ШЕСТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А63-5715/2017

г. Ессентуки

22 марта   2019 года

Резолютивная часть объявлена 19 марта   2019 года

Постановление в полном объеме изготовлено 22 марта   2019 года

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего Афанасьевой Л.В.,

судей: Параскевовой С.А., Семенова М.У.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу  общества «Спецуправление дорожных работ» на решение  Арбитражного суда Ставропольского края  от 21 ноября 2018 года  по делу №  А63-5715/2017 (судья Соловьёва И.В.),

по заявлению открытого акционерного общества «Спецуправление дорожных работ», г. Ставрополь, ОГРН - 

<

***>,

к Межрайонной  ИФНС № 12 по Ставропольскому краю, г. Ставрополь,

о признании недействительным решения от 14.12.2016 № 81 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения,   

при участии в судебном заседании 

от открытого акционерного  общества «Спецуправление дорожных работ» – ФИО1 по доверенности от 04.06.2018,

от Межрайонной  ИФНС № 12 по Ставропольскому краю – ФИО2 по доверенности от 21.01.2019,

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество «Спецуправление дорожных работ» (далее -общество) обратилось в Арбитражный суд Ставропольского края с заявлением, с учетом его уточнения в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), к межрайонной ИФНС № 12 по Ставропольскому краю, г.Ставрополь (далее - инспекция) о признании недействительным решения от 14.12.2016 № 81 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на добавленную стоимость (далее - НДС) в сумме 6 136 987 руб., соответствующих сумм пени и штрафа, а также пени по налогу на доходы физических лиц в сумме 270 570 руб. и штрафа в сумме 148 342 руб.

Решением Арбитражного суда Ставропольского края по делу А63-5715/2017 от 13.11.2017, оставленным без изменения постановлением суда апелляционной инстанции от 05.03.2018, признано недействительным решение межрайонной ИФНС №12 по Ставропольскому краю от 14.12.2016 № 81 о привлечении общества к ответственности за совершение налогового правонарушения в части начисления 5 767 055 руб. НДС, соответствующих сумм пеней и штрафа. В удовлетворении остальной части требований отказано.

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 06.07.2018 решение Арбитражного суда Ставропольского края от 13.11.2017 и постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.03.2018 по делу № А63-5715/2017 отменены в части признания недействительным решения инспекции от 14.12.2016 № 81 по эпизодам доначисления НДС в сумме 178 855 руб. по контрагенту ООО «Стройсервис», в сумме 255 271 руб. по контрагенту ООО «Ставсервис», в сумме 531 869 руб. по контрагенту ООО «Ставстройсервис», соответствующих сумм пени и штрафов, с направление дела на новое рассмотрение в Арбитражный суд Ставропольского края. В остальной части судебные акты по делу оставлены без изменения.

При новом рассмотрении  Арбитражный суд Ставропольского края решением   от  21 ноября 2018 года  отказал   в удовлетворении требований открытого акционерного общества «Спецуправление дорожных работ»    о признании недействительным решения межрайонной ИФНС № 12 по Ставропольскому краю  от 14.12.2016 № 81 в части доначисления НДС в сумме 178 855 руб. по контрагенту ООО «Стройсервис», в сумме 255 271 руб. по контрагенту ООО «Ставсервис», в сумме 531 869 руб. по контрагенту ООО «Ставстройсервис», соответствующих сумм пени и штрафов.

В части доначисления НДС в сумме 178 855 руб. решение мотивировано отсутствием счета-фактуры; в остальной части решение мотивировано тем, что операции с контрагентами  ООО «Стройсервис»,   ООО «Ставсервис»  не носили реального характера.

Общество подало апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить, как принятое с нарушением норм права, по неполно выясненным обстоятельствам. Ходатайствует о приобщении дополнительных материалов, имеющих существенное значение для дела, поскольку суд первой инстанции лишил их возможности приобщения. 

Руководствуясь пунктом 2 статьи 268 Арбитражного   процессуального  кодекса Российской  Федерации  и пункта 26 постановления Пленума Высшего арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" судебная коллегия считает его подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

В  определении Арбитражного суда Ставропольского края от 16.10.2018 года по настоящему спору при отложении рассмотрения дела на 14.11.2018 года указывалось: «В судебном заседании представитель заинтересованного лица заявил ходатайство об отложении судебного разбирательства на более поздний срок, в связи с необходимостью представления дополнительных доказательств.

Данное ходатайство обоснованно и подлежит удовлетворению, в связи с чем, рассмотрение дела переносится на другой срок».

Вместе с тем, в резолютивной части данного определения указано; «Заявителю представить дополнительные пояснения с учетом постановления кассационной инстанции».

В связи с тем, что в адрес Общества не поступало никаких дополнительных документов, налогоплательщик, в силу положений статьи 9 Арбитражного   процессуального   кодекса Российской  Федерации, о недопущении злоупотребления правом и состязательности сторон, добросовестно полагал, что судом будет отложено судебное заседание, назначенное на 14.11.2018 года.

Однако судом, 14.11.2018 года была оглашена резолютивная часть оспариваемого решения.  

Руководствуясь статьями 8, 9  АПК РФ и учитывая указания кассационной инстанции о необходимости дополнительного изучения материалов по спорным вопросам, апелляционный суд считает необходимым удовлетворить ходатайство о приобщении дополнительных доказательств.

В апелляционной жалобе налогоплательщик просил учесть, что по первому эпизоду имел место авансовый платеж, исчисление НДС с аванса, а затем восстановление НДС при выставлении внутренних счетов-фактур в соответствии с   действовавшими правилами; все документы имелись в распоряжении налоговой инспекции; по операциям с ООО «Стройсервис», ООО «Ставсервис» суд, в нарушение указаний кассационной инстанции, дал неправильную и неполную оценку показаниям свидетелей; сведениям, содержащимся в приговоре суда; не учел иную информацию о том, что эти организации являются  действующими юридическими лицами, осуществляющими строительную деятельность; в рассматриваемый период выполняли субподрядные работы по укладке асфальта; асфальт поставлялся подрядчиком – ООО «СУДР», отвечающим за качество работ; все работы подтверждены первичными документами, отражены в учете; учтены при исчислении налога на прибыль. ООО «СУДР» не имеет отношения к уголовному делу в отношении группы лиц, занимающихся обналичиванием денежных средств, такими услугами  не пользовалось.

Просит отменить решение суда и принять новый судебный акт об удовлетворении требований общества.

Налоговая инспекция просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, оценив доводы жалобы и проверив законность судебного акта в порядке, установленном  главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу, что решение суда подлежит  отмене.

Из материалов дела усматривается.

Налоговой инспекцией  проведена проверка исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов за период с 01.01.2012 по 31.12.2014.

По итогам проверки инспекцией составлен акт от 11.10.2016 №84 и вынесено решение от 14.12.2016 № 81 о привлечении общества к налоговой ответственности в виде доначисления НДС в сумме 6 136 987 руб., налога на прибыль в сумме 25 400 руб., пени в общей сумме 1 929 587 руб. и штрафов в общей сумме 774 269 руб.

Управление ФНС России по Ставропольскому краю решением от 17.03.2017 №08-20/006363 оставило решение инспекции без изменения, а апелляционную жалобу общества без удовлетворения, в связи с чем, общество обратилось в арбитражный суд.

1.  Вычеты по операциям с  ООО «Стройсервис» в общей сумме 178 855 рублей.

Возвращая дело на новое рассмотрение, кассационная инстанция  по этому эпизоду указала следующее.

«…в части начисления 178 855 рублей НДС по ООО «Стройсервис» суды не проверили довод инспекции о том, что счета-фактуры ООО «СтройСервис» от 10.10.2012 № 42 на 613 921 рубль, в том числе 93 648 рублей НДС, от 10.10.2012 № 42 на 558 579 рублей, в том числе 85 207 рублей НДС, обществом ни в ходе налоговой проверки, ни в материалы дела не представлены  Обществом не представлены счета-фактуры ООО «Стройсервис» от 10.10.2012 № 42 на сумму 613 921 руб., в том числе НДС 93 648 руб., от 10.10.2012 № 42 на сумму 558 579 руб., в том числе НДС 85 207 руб., ни при проверке, ни при первоначальном и повторном рассмотрении спора инспекцией правомерно отказано в праве на применение налоговых вычетов в сумме 178 855 руб. 

Довод общества о своевременном предоставлении всех счетов-фактур ООО "Стройсервис" при проверке и отражении счетов-фактур в приложении к акту проверки суды со ссылкой на имеющиеся в деле документы не проверили».

Суд первой инстанции при новом рассмотрении дела установил следующее.

Из материалов дела следует, что обществом в книгу покупок за 4 квартал 2012 года по контрагенту ООО «Стройсервис» включены счета-фактуры от 10.10.2012 № 42 на сумму 613 921 руб., в том числе НДС 93 648 руб., от 10.10.2012 № 42 на сумму 558 579 руб., в том числе НДС 85 207 руб., однако общество не представило указанные счета-фактуры ни при проверке, ни при первоначальном и повторном рассмотрении спора.

Суд первой инстанции, оценив представленные доказательства, пришел к выводу, руководствуясь статьями 171, 172, 169 НК РФ, пришел к выводу о том, что в связи с тем, что налогоплательщиком не представлены указанные счета-фактуры, инспекцией правомерно отказано в праве на применение налоговых вычетов в сумме 178 855 руб.

Вместе с тем, суд первой инстанции не учел следующее.

В материалах дела (том 7 л/д 71-86, том 9 л/д 39-163, том 14) имеются документы по сделкам Общества с ООО «Стройсервис», а также книги покупок,  книги продаж за 2012 год, счет-фактура от 10.10.2012 года на общую сумму 1 172 500 рублей, в том числе налог на добавленную стоимость на сумму 178 855,93 рубля, составленную Обществом при получении аванса за асфальт, согласно платежному поручению ООО «Стройсервис» от 10.10.2012 года №8 на сумму 1 172 500 рублей с налогом на добавленную стоимость, платежное поручение ООО «Стройсервис» от 10.10.2012 года №8 на сумму 1 172 500 рублей с налогом на добавленную стоимость.

Налоговый орган в момент выездной проверки располагал сведениями о движении по расчетному счету Общества за 2012 год, а также ООО «Стройсервис» за 2012 год, где отражено перечисление  платежным поручением ООО «Стройсервис» от 10.10.2012 года №8   суммы 1 172 500 рублей с налогом на добавленную стоимость.

Довод Инспекции  о том,  что обществом не представлены документы  ООО «Стройсервис» на сумму 1 172 500 рублей с налогом на добавленную стоимость не соответствует фактическим обстоятельствам дела.  

При этом  налоговым органом не оспаривается составление Обществом счетов-фактур от 31.10.2012 года №569 на сумму 613 921 рубль, в том числе налог на добавленную стоимость 93 648,97 рубля, от 30.11.2012 года №535 на сумму 1 309 511,21 рубля, в том числе налог на добавленную стоимость  199 755,94 рубля при реализации асфальта ООО «Стройсервис»,  в которых также имеются ссылки на платежное поручение от 10.10.2012 года №8.

Общество в ходе выездной проверки не могло представить счета-фактуры ООО «Стройсервис» от 10.10.2012 № 42 на сумму 613 921 руб., в том числе НДС 93 648 руб., от 10.10.2012 № 42 на сумму 558 579 руб., в том числе НДС 85 207 руб., т.к. данные документы составлялись не ООО «Стройсервис», а самим обществом.

Фактически общество получило аванс, исчислило НДС к уплате и уплатило его; по мере отгрузки товара выписывало свои счета-фактуры на возмещение НДС по правилам, установленным  п. 3 ст. 168 и п. 3 ст. 169 Налогового кодекса Российской  Федерации (в редакции, действующей в рассматриваемый период).

Согласно пункту 3 статьи 168 НК РФ при реализации товаров (работ, услуг), передаче имущественных прав, а также при получении сумм оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав выставляются соответствующие счета-фактуры не позднее пяти календарных дней, считая со дня отгрузки товара (выполнения работ, оказания услуг), со дня передачи имущественных прав или со дня получения сумм оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав.

При изменении стоимости отгруженных товаров (выполненных работ, оказанных услуг), переданных имущественных прав, в том числе в случае изменения цены (тарифа) и (или) уточнения количества (объема) отгруженных товаров (выполненных работ, оказанных услуг), переданных имущественных прав, продавец выставляет покупателю корректировочный счет-фактуру не позднее пяти календарных дней считая со дня составления документов, указанных в пункте 10 статьи 172 настоящего Кодекса.

Согласно п. 3 ст. 169 3. налогоплательщик обязан составить счет-фактуру, вести журналы учета полученных и выставленных счетов-фактур, книги покупок и книги продаж, если иное не предусмотрено пунктом 4 настоящей статьи:

1) при совершении операций, признаваемых объектом налогообложения в соответствии с настоящей главой, в том числе не подлежащих налогообложению (освобождаемых от налогообложения) в соответствии со статьей 149 настоящего Кодекса;

2) в иных случаях, определенных в установленном порядке.

Так,   Общество   получило от ООО «Стройсервис»  аванс  в сумме 1 172 500 рублей, в том числе НДС 178 855  руб. по платежному поручению от 10.10.2012 года №8 за асфальт (по счету от 10.10.2012 года №208), 

В соответствии с  п. 3 ст. 168 и п. 3 ст. 169  НК РФ,  пунктом 17 Правил ведения книги продаж  (утверждены Постановлением Правительства РФ от 26.12.2011), общество выписало только одну счет-фактуру от 10.10.2012 года №42 на сумму 1 172 500 рублей, в том числе налог на добавленную стоимость 178 855,9 рубля.

Согласно книге продаж за 4 квартал 2012 года, сумма НДС в размере 178 855,9 рубля  по счет-фактуре от 10.10.2012 года №42 по полученному авансу от ООО «Стройсервис» в размере 1 172 500 рублей отражена в полном объеме.

Итоговая сумма налога на добавленную стоимость за 4 квартал 2012 года, отраженная в книге продаж за 4 квартал 2012 года, в размере 26 770 399 рублей (с учетом суммы 178 855,9 рубля),  отражена в налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за 4 квартал 2012 года (стр.120 графы 5 раздела 3) в полном объеме.      

В последующем, при фактической реализации  (отработке аванса) асфальта ООО «Стройсервис», Общество,  в соответствии со статьями 154,168,169 Налогового кодекса Российской Федерации и  были выписало счет-фактура от 30.11.2012 года №535 на сумму 1 309 511,2 рубля, в том числе налог на добавленную стоимость 199 755,9 рубля и счет-фактуру от 31.10.2012 года №569 на сумму 613 921 рубль, в том числе налог на добавленную стоимость 93 649 рублей, что отражено в книге продаж за период 4 квартал 2012 года.  

В соответствии с п. 1 ст. 167 НК РФ моментом определения налоговой базы является наиболее ранняя из следующих дат:

1) день отгрузки (передачи) товаров (работ, услуг), имущественных прав;

2) день оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав.

Пунктом 8 ст. 171 НК РФ установлено, что вычетам подлежат суммы налога, исчисленные налогоплательщиком с сумм оплаты, частичной оплаты, полученных в счет предстоящих поставок товаров (работ, услуг).

Пунктом 6 ст. 172 НК РФ предусмотрено, что вычеты сумм налога, указанных в п. 8 ст. 171 НК РФ, производятся с даты отгрузки соответствующих товаров (выполнения работ, оказания услуг).

Поскольку  Обществом в 4 квартале была произведена реализация товара (асфальта) в адрес ООО «Стройсервис» сумму 1 172 500 рублей, в том числе налог на добавленную стоимость 178 855,9 рубля, налогоплательщик,  на основании  пунктов 8 статьи 171 и пункта 6 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации, правомерно предъявил к вычету сумму налога на добавленную стоимость в размере 178 8855,9 рубля по полученному авансу (предоплате) по платежному поручению контрагента от  10.10.2012 года №8.

Нарушений при исчислении НДС с авансов не установлено.

Решение налоговой инспекции о начислении НДС в сумме 178 8855,9 руб. не соответствует требованиям НК РФ,  нарушает права налогоплательщика,  и является недействительным.

В решении  Арбитражный суд ошибочно указал, что Обществом был предъявлен к вычету налог на добавленную стоимость в книгу покупок за 3 квартал 2012 года по счет-фактуре от 10.10.2012 года №42, а не в 4 квартале; данная техническая ошибка не повлияла на существо спора.

2. Начисление НДС по операциям с  ООО "Ставсервис" (255 271 рубль), ООО "Ставстройсервис" (531 869 рублей), соответствующих сумм пеней и штрафа.

Относительно взаимоотношений заявителя с ООО «Ставсервис» и ООО «Ставстройсервис» судом установлено, что в проверяемом периоде обществом заключены муниципальные контракты с Комитетом городского хозяйства администрации города Ставрополя на выполнение работ по ремонту дорожных покрытий и объектов обустройства улично-дорожной сети на территории города Ставрополя, а также аварийно-восстановительных работ на автомобильных дорогах города Ставрополя.

В рамках исполнения обязательств по контрактам обществом заключены договоры субподряда с ООО «Ставсервис» № 87/5 от 28.08.2013 (контракт №26/13 от 27.03.2013), №90/3 от 30.08.2013 (контракт №104/13 от 30.08.2013), № 97/3 от 20.09.2013 (контракт №22-13к от 19.09.2013) и представлены счета-фактуры: от 30.09.2013 № 212 на сумму 142 676 руб., в том числе НДС 21 764 руб.; от 30.09.2013 № 213 на сумму 222 717 руб., в том числе НДС 33 973 руб., от 27.09.2013 № 211 на сумму 1 308 057 руб., в том числе НДС 199 534 руб.

По договору №83 от 24.07.2013 между ООО «Ставсервис» и ОАО «СУДР», ОАО «СУДР» является подрядчиком у генподрядчика ООО «Югдорстрой», заказчиком является Комитет городского хозяйства города Ставрополя (контракт №87/13 от 22.06.2013).

Также заявителем заключен с ООО «СтавСтройСервис» договор субподряда №38/3 от 02.06.2014, представлен счет-фактура от 31.07.2014 № 110 на сумму 3 486 697 руб., в том числе НДС 531 869 руб. Перечисленные счета-фактуры отражены в книгах покупок заявителя за 2013-2014 годы.

В подтверждение реальности взаимоотношений с контрагентами ООО «Ставсервис», ООО «Ставстройсервис» заявитель представлены справки по форме КС-3, акты по форме КС-2, а также доказательства исполнения обязательств обществом по заключенным муниципальным контрактам перед заказчиком.

Суд первой инстанции учел, что в ходе проверки инспекцией установлено, что ООО «Ставсервис», ООО «Ставстройсервис» по адресу государственной регистрации не находятся. В ходе анализа выписок по расчетным счетам ООО «Ставстройсервис» установлено, отсутствие перечислений денежных средств, связанных с осуществлением финансово-хозяйственной деятельности, денежные средства поступавшие на расчетный счет снимались по чеку. Денежные средства с расчетного счета ООО «Ставсервис» в течение 1-2 банковских дней перечислялись на расчетные счета организаций, имеющих признаки «фирм-однодневок».  Согласно выпискам ООО «Ставсервис» установлено отсутствие операций сопутствующих ведению финансово-хозяйственной деятельности, а именно перечисления за аренду имущества (помещения), коммунальные услуги, электроэнергию, командировочные расходы, телефонные и иные телекоммуникационные услуги и т.д. Денежные средства перечисляются   за разнородные группы товаров. В результате проведенных мероприятий налогового контроля инспекцией установлено, что у ООО «Ставсервис», ООО «Ставстройсервис» отсутствует имущество, численность сотрудники, транспортные средства. Сведения по форме 2-НДФЛ на руководителей контрагентов не представлялись. Налоговая отчетность указанными организациями представлялась с минимальными показателями сумм налогов к уплате в бюджет, либо содержала недостоверные сведения.

Оценив показания свидетелей  ФИО3,   руководителя общества ФИО4 суд пришел к выводу о том, что работы выполнялись без участия контрагентов.

Суд изучил приговор Ессентукского городского суда Ставропольского края от 30.05.2016 (далее - приговор от 30.05.2016) по уголовному делу № 108152900196 (том 5 л.д. 4), возбужденному по признакам преступления, предусмотренного пунктами «а» и «б» части 2 статьи 172 Уголовного кодекса Российской Федерации, в отношении физических лиц (ФИО5, ФИО6, ФИО7), занимавшихся незаконной банковской деятельностью, путем оказания юридическим лицам услуг по обналичиванию денежных средств посредством совершения бестоварных операций с юридическими лицами, в том числе с использованием расчетных счетов ООО «Ставсервис» и ООО «Ставстройсервис». В приговоре Ессентукского городского суда Ставропольского края от 30.05.2016 перечислены организации которые использованы преступной группой для получения безналичных денежных средств на основании мнимых бестоварных сделок, в том числе ООО «Ставсервис», ООО «Ставстройсервис».

Из объяснений ФИО8 от 05.02.2016 (т. 3 л.д. 162 - 164)  ФИО9 от 05.02.2016 (том 4 л.д. 122-123), ФИО6 от 26.01.2016 (т. 3 л.д. 156 - 159), суд усмотрел, что преступная группа пользовалась для обналичивания счетами ООО «Ставсервис», ООО «Ставстройсервис»

Суд критически   оценил показания  руководителя ООО «Ставстройсервис» ФИО10 изложенные в протоколе от 08.06.2016 (том 4 л.д.87), поскольку данные показания не подтверждают факт реального выполнения спорных работ для ОАО «СУДР».

Указанные обстоятельства расценены  судом как согласованные действия общества и его контрагентов, направленные на получение необоснованной налоговой выгоды;  заявителем не подтверждена реальность совершения хозяйственных операций с ООО «Ставсервис» и ООО «Ставстройсервис»; решение налоговой инспекции признано в этой части обоснованным.

При этом судом первой инстанции не учтено следующее.

Направляя дело на новое рассмотрение, кассационный суд указал:

«В части начисления НДС по ООО "Ставсервис" (255 271 рубль), ООО "Ставстройсервис" (531 869 рублей), соответствующих сумм пеней и штрафа, судебные акты приняты без учета следующего.

Суды не дали оценку всем имеющимся в деле доказательствам. Отклоняя ссылку инспекции на приговор Ессентукского городского суда Ставропольского края от 30.05.2016 в отношении физических лиц ФИО5, ФИО7 и ФИО6, а также на то, что денежные средства, перечисленные обществом на расчетные счета контрагентов в оплату работ, выводились из делового оборота, суды указали, что инспекция не предоставила доказательств применения обществом схемы расчетов, свидетельствующей о возврате денежных средств самому обществу или лицам, имеющим к нему отношение, либо доказательств того факта, что общество знало или должно было знать о недобросовестности контрагента.

Между тем приговор Ессентукского городского суда Ставропольского края от 30.05.2016, вступивший в силу 31.06.2016, представлен в подтверждение организации незаконной банковской деятельности по обналичиваю безналичных денежных средств, уклонению от уплаты налогов путем совершения бестоварных операций с ООО "Ставсервис" и ООО "СтавСтройСервис". При этом с целью придания незаконным банковским операциям вида законных коммерческих сделок заказчикам указанных банковских операций, передавались первичные бухгалтерские документы (договоры, товарно-транспортные накладные, счета-фактуры, акты и справки о выполненных работах). Дополнительно в объяснениях от 26.01.2016 ФИО6 (т. 3, л.д. 156-159) подтвердил факт использования расчетных счетов по бестоварным сделкам, в том числе ООО "Ставстройсервис" и ООО "Ставсервис". Аналогичные объяснения дала ФИО8 - объяснения от 05.02.2016 (т. 3, л.д. 162-164), которым судебные инстанции оценку не дали.

Не дана оценка применительно к обстоятельствам дела и имеющимся в материалах дела показаниям ФИО11, ФИО4 и ФИО10 (в ходе допроса подтвердила, что для общества на основании заключенного договора субподряда ООО "СтавСтройСервис" выполнило ямочный ремонт дорог в г. Ставрополе, после чего подписаны счета-фактуры и акты (т. 3, л. д. 127)), а также сопроводительному письму ИФНС России № 5 по г. Москва от 09.03.2016 № 25-09/135155 (т. 3, л.д. 117) о подтверждении ООО "Ставсервис" финансово-хозяйственных отношений с обществом и сопроводительному письму Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Симферополю от 16.05.2016 № 25-19/2207 о представлении ООО "СтавСтройСервис" документов по требованию от 29.04.2016 № 25-19/6920 (т. 3, л.д. 125)».

Выполняя указания кассационной инстанции, суд первой инстанции правильно установил, что ООО «СУДР», являясь заказчиком по муниципальным контрактам  привлекло   в качестве субподрядчиков ООО "Ставстройсервис" и ООО "Ставсервис", заключив с ними соответствующие договоры.

Выполнение работ подтверждено первичными документами (акты ф. КС-2, КС-3), выставлены счета-фактуры; операции отражены в учете; использованы в операциях, облагаемых НДС.

Все документы, касающиеся  хозяйственных операций   с контрагентами, общество представило налоговому органу (том 6 л.д 62, 66, 141-142),  повторно  (том 7 л/д 71-170, том 9 л/д 39-163, том 10 л/д 1-162, том 13 л/д 16-50) представлены следующие документы по встречным взаимоотношениям с контрагентами: 

-по сделке с ООО «Ставсервис»:   книгу продаж за 3 квартал 2013 года; книгу продаж за  4 квартал 2013 года; налоговую декларацию по налогу на добавленную стоимость за 3 квартал 2013 года; налоговую декларацию по налогу на добавленную стоимость за 4 квартал 2013 года; счет-фактуру от 30.08.2013 года №373 на сумму 27 898 рублей и акт выполненных работ, выставленных в адрес ООО «Ставсервис»  за услуги асфальтоукладчика; счет-фактуру от 30.09.2013 года №449 на сумму 818 843,7 рубля и товарную накладную от 30.08.2013 года №300 на реализацию асфальта в адрес ООО «Ставсервис»; договор субподряда от 20.09.2013 года №97/3 с ООО «Ставсервис» на сумму 647 900 рублей(том 7 л/д 145-154); локальный расчет к договору субподряда от 20.09.2013 года №97/3 на сумму 647 900 рублей; справку о стоимости выполненных работ (КС-3)  от 10.10.2013 года к договору субподряда от 20.09.2013 года №97/3 на сумму 647 900 рублей; акт о приемке выполненных работ (КС-2) от10.10.2013 года №1 к договору субподряда от 20.09.2013 года №97/3 на сумму 647 900 рублей; счет-фактуру ООО «Ставсервис» от 10.10.2013 года №315 на сумму 647 900 рублей; счет-фактура Общества от 10.10.2013 года  №506 и акт выполненных работ от  10.10.2013 года на сумму 12 958 рублей за генподрядные услуги; муниципальный контракт от 19.09.2013 года №22-13к с локальными расчетами на сумму  5 591 056 рублей, в том числе локальный расчет №3 на сумму 647 900 рублей (т.8 л/д 27-143); светокопию выписки из единого реестра членов СРО; платежные поручения от 21.08.2014 года №1620 на сумму 774 765 рублей, от 10.10.2012 года №8 на сумму 1 172 500 рублей; выписки по счетам 60,62,90 за 2013,2014 года по взаимоотношениям с ООО «Ставсервис»;

-по сделке с ООО «Ставстройсервис»: книгу продаж за 3 квартал 2014 года; книгу продаж за 2 квартал 2015 года; налоговую декларацию по налогу на добавленную стоимость за 3 квартал 2014 года; налоговая декларация по налогу на добавленную стоимость за 2 квартал 2015 года; договор поставки от 01.04.2015 года №29/2 на сумму 774 765 рублей на поставку асфальта; счет-фактура от 30.04.2015 года №87 на сумму 774 765 рублей; светокопию выписки из единого реестра членов СРО; платежные поручения от 21.08.2014 года №1573 на сумму 2 642 197  рублей; выписки по счетам 60,62,90 за 2014,2015 года по взаимоотношениям с ООО «СтавСтройсервис».

Из представленных материалов усматривается, что Общество по всем договорам подряда с ООО «Ставстройсервис», ООО «Ставсервис» оказывало им  услуги генподрядчика в размере 2 % от стоимости договоров, а также осуществляло встречные поставки асфальта, услуги лабораторий, асфальтоукладчика по которым у налогового органа отсутствуют претензии и которые Обществом отражены в книге продаж и налоговых декларациях по налогу на добавленную стоимость и налогу на прибыль за 2013-2014 годы.

Встречными налоговыми  проверками (сопроводительное письмо ИФНС России № 5 по г. Москва от 09.03.2016 № 25-09/135155 (том 3, л/д 117) о подтверждении ООО "Ставсервис" финансово-хозяйственных отношений с Обществом,  сопроводительное письмо ИФНС России по г. Симферополю от 16.05.2016 № 25-19/2207 о представлении ООО "СтавСтройСервис" документов по требованию от 29.04.2016 № 25-19/6920 (т. 3  л/д. 125) о подтверждении финансово-хозяйственных отношений с Обществом) подтверждено наличие хозяйственных взаимоотношений между обществом и контрагентами.

В материалах проверки нет   сведений об отражении в налоговых декларациях ООО «Ставстройсервис», ООО «Ставсервис» за 2013-2014 годы выручки в объемах меньше, чем   по сделкам с Обществом, либо не исчисления налога на добавленную стоимость по указанным сделкам.  

Налоговым органом не установлено   нарушений в отражении операций в бухгалтерских регистрах, либо в учете, пороков в счетах-фактурах,   которые препятствовали бы применению налогового вычета   в порядке статей 170-172 НК РФ.

Нарушений требований главы 25 НК РФ по налогу на  прибыль при учете рассматриваемых операций налоговым органом не установлено; налог на прибыль не корректировался.

Суд первой инстанции, основываясь на актах осмотра, установил, что контрагенты являются отсутствующими, не имеющими материальных и трудовых ресурсов, не ведущими реальную деятельность, уплачивающими минимальный налог. 

При этом суд не учел, что недостатки налогового контроля в отношении контрагентов  не могут быть поставлены в вину обществу.

Организации созданы задолго до рассматриваемого периода: ООО «Ставсервис» было образовано с 2003 года, ООО «Ставстройсервис» - с 2000 года, являются действующими по настоящее время,  занимаются строительной деятельностью, имеют свидетельство СРО, выполняют работы, в том числе по муниципальным контрактам; сведений о нарушениях в деятельности не имеется, в реестре недобросовестных поставщиков отсутствуют.

Согласно информационной базе «СБИС», ресурсам ФНС России, Росстата,Ростехнадзора, Единой информационной системе закупок  ООО «Ставстройсервис» в 2013-2016 годах участвовало в 52 тендерах, заключило 25 госконтрактов; задолженности по налогам не имеет.     

Так, ООО «Ставсервис» в 2013-2016 годах было победителем в 95 торгах, заключило государственные контракты;  в том числе в 4 квартале 2013 года ООО "Ставсервис" уплачивало налоговые платежи, в том числе НДФЛ за наемных работников, которых в 2012 году у организации насчитывалось 15 человек, в 2013 году - 17 человек, что нашло отражение в решении инспекции от Межрайонной ИФНС России №10 по Ставропольскому краю 11.12.2014 N 9067 (Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 15 августа 2016 г. по делу N А63-7994/2015). Эти же сведения подтверждаются движениями по расчетному счету, где указаны перечисления во внебюджетные фонды, в уплату налогов и т.д. 

ООО «СУДР», с целью проанализировать финансово-экономическую деятельность контрагентов, заключило со специалистом ФИО12, имеющим высшее экономическое образование по специальности «судебный эксперт судебной финансово-экономической и бухгалтерской  экспертизы хозяйствующего субъекта, стаж работы по специальности  договор об оказании консультационных услуг (проведение финансово-экономического исследования). Анализ проведен по данным открытых официальных источников; по результатам анализа сделан вывод о том, что данные не позволяют сделать вывод о наличии признаков фиктивности (номинальности) ведения финансово-экономической деятельности ООО «Ставсервис» за период с 01.01.2013по 31.12.2014; относительно  ООО «Ставстройсервис» сделаны выводы о том, что при эффективном управлении предприятие могло стать более финансово и экономически эффективным (том 12, л.д.1-138).

Что касается материальных и трудовых ресурсов, то НК РФ не предусматривает, что они должны быть собственными; их привлечение возможно по гражданско-правовым договорам.

Так, руководитель ООО «Ставстройсервис» ФИО10, допрошенная  в качестве свидетеля, подтвердила, что все работы для ООО «СУДР» были выполнены с использованием привлеченных сил, нанимался бригадир со своей бригадой, которому выплачивались денежные средства в наличной форме; за наличные средства также привлекалась техника. Работы были выполнены и приняты; ею подписаны договора, счета-фактуры, акты по форме КС-2, КС-3; работы осмотрены и приняты; денежные средства, поступившие от ООО «СУДР» она снимала с расчетного счета.  

ФИО10 не являлась фигурантом по уголовному делу   о незаконных финансовых операциях, к уголовной или административной ответственности не привлекалась; решений о ее дисквалификации не принималось.

Поскольку денежные средства, поступившие от ООО «СУДР», беспрепятственно снимались руководителем организации со своего расчетного счета, наличные денежные средства использовались в хозяйственной деятельности, то оснований для выводов об обналичивании денежных средств ООО «СУДР» посредством преступной группы лиц, не имеется.

В нарушение статьи 71 АПК РФ суд первой инстанции не дал полной оценки   свидетельским показаниям   ФИО10, ограничившись тем, что   не исключается заинтересованность упомянутого физического лица в совершении неправомерных действий, касающихся непосредственно деятельности ООО «Ставстройсервис», что отрицательно повлияло на выводы суда.

Оценив показания свидетеля прораба ООО «СУДР» ФИО3 (том 4 л.д. 64), суд установил,  договоры заключались напрямую с Комитетом городского хозяйства города Ставрополя (заказчик), который осуществлял контроль за выполнением работ. Свидетель также сообщил, что выполненные работы сдавались непосредственно техническому надзору заказчика. Таким образом, свидетель подтвердил, что фактически работы осуществлялись без участия спорных контрагентов.

Между тем, суд, суд не учел, что в обязанности прораба не входит заключение  договоров, в его обязанности входит организация работ на объекте. 

На  вопрос:  какие именно работы были выполнены по условиям договора, на каких объектах, ФИО3 ответил не помню. На вопрос: Кем были выполнены работы, ответил: более 20 чел. сотрудников ОАО «СУДР», привлекали субподрядные организации, какие, не помнит (том 4 л.д. 65).

На вопрос: известна ли ему организации ООО «Ставсервис»,   выполняла ли данная организация работы по договору с ОАО «СУДР», какие работы, на каких объектах,  ФИО3 ответил: да,  ООО «Ставсервис»  выполняли работы для Комитета городского хозяйства (том 4 л.д. 66). Далее пояснил, что работы выполняли 5-10 чел., транспортные средства, оборудование присутствовало; контролировал ход работ технадзор заказчика.

Из этого текста следует, что ООО «Ставсервис» выполняла работы по договору с ОАО «СУДР», своими силами и средствами, для муниципальных нужд, под контролем заказчика и сдавались заказчику, что соответствует другим доказательствам по делу (договоры, отчетность, пояснения).

На вопрос:  известна ли ему организации ООО «Ставстройсервис»,   выполняла ли данная организация работы по договору с ОАО «СУДР», какие работы, на каких объектах,  ФИО3 ответил: да, известно, что организация выполняла работы, ООО «Ставстройсервис» заключали договор непосредственно с Комитетом городского хозяйства, также как и ОАО «СУДР», заказчиком являлся комитет, работы контролировал технадзор заказчика, ему же сдавались работы; работы выполняли 5-10 чел., транспортные средства, оборудование присутствовало (том 4 л.д. 66).

Из этих показаний следует, что работы выполнялись ООО «Ставстройсервис», своими силами и средствами, что соответствует показаниям руководителя ООО «Ставстройсервис» ФИО10 

Показания ФИО3 о заключении контрактов напрямую противоречат материалам дела, отчетности; вместе с тем, в материалах дела имеется информация о том, что ООО «Ставстройсервис» заключал контракты как напрямую с заказчиком, так и договоры субподряда, поэтому  необходимо было выяснить о каких конкретно  работах идет речь, тем более, что контроль за из выполнением осуществляли другие сотрудники, как следует из пояснений   руководителя  ООО «СУДР» ФИО4

Поскольку в протоколах допроса не указаны конкретные виды работ, содержащиеся в договорах субподряда; проверяющими не представлялись свидетелю на обозрение акты формы К-2, КС-3, не конкретизировались виды работ, не задавалось вопросов с целью устранения противоречий, то нет оснований для выводов о том, что ФИО3 вел речь именно о тех работах, которые являлись предметом договора, заключенного напрямую, а не по договору субподряда.  

С целью устранения противоречий, лицами, проводящими допрос, не был задан вопрос, откуда ему известно о заключении договоров напрямую, по каким признакам он сделал такой вывод, если ранее утверждал, что не помнит, и с учетом того, что заключение договоров не входит в его обязанности, 

Противоречия в показаниях свидетеля не устранены судом первой инстанции. Оснований для выводов о том, что ООО «Ставстройсервис» и ООО «Ставсервис» не выполняли работы в качестве субподрядчиков не имеется.

Суд первой инстанции принял во внимание, что руководитель общества ФИО4 (том 4 л.д.68) указал, что с руководителями контрагентов ООО «Ставсервис», ООО «Ставстройсервис» не встречался, их личность не проверял, паспортные данные не запрашивал. Контрагентов на надежность и исполнение условий договоров не проверял.

Вместе с тем, суд не учел, что  руководитель  ООО «СУДР» ФИО4 (том 4 л.д.70) подтвердил, что к выполнению работ привлекали субподрядчиков, в том числе  ООО «Ставстройсервис» и ООО «Ставсервис», с ними заключены договоры субподряда,  заказчика уведомляли путем представления ему копии договора субподряда; контроль за выполнением   работ субподрядчиками осуществляли сотрудники общества ФИО13, ФИО14; работы принимал технический надзор заказчика.

Суд пришел к выводу, что поскольку контрагенты ООО «Ставсервис», ООО «Ставстройсервис» участвовали в обналичивали денежных средтв, поэтому все операции с ними не носили реального характера. 

 Относительно участия в обналичивании денежных средств судом первой инстанции не учтено,  что налогоплательщик – ООО «СУДР»    не участвовал в операциях обналичивания денежных средств и не являлся заказчиком наличности у преступной группы лиц  ФИО5, ФИО15 и ФИО6, осужденных по приговору суда от 30.05.2016 по части 2 статьи 172 УК РФ  (том 5 л.д. 5-19).

 В  письме Прокуратуры Ставропольского края, поступившем  в налоговые органы, (том 5 л.д. 2) перечислены организации, чьи счета использованы преступной группой лиц для осуществления незаконной банковской деятельности.  ООО «СУДР»   в них не значится.

Как в письме, так и в приговоре указано, что использовались счета контрагентов ООО «СУДР»   - ООО «Ставстройсервис», ООО «Ставсервис».

Приговором подтвержден факт привлечения к незаконным операциям   расчетных счетов ООО «Ставстройсервис», ООО «Ставсервис»; эти же организации входили в число заказчиков наличности.  

Осужденный  ФИО6 от 26.01.2016 в своем объяснении (т. 3 л.д. 156 - 159) подтвердил, что использовал расчетные счета ряда организаций, в том числе ООО «Ставсервис», ООО «Ставстройсервис».

Факт использования счетов организации подтвержден протоколами допросов ФИО8 от 05.02.2016 (т. 3 л.д. 162 - 164), заместителя директора, контролирующего счета  ООО «Ставсервис» и    ФИО9, заместителя директора ООО «Ставсервис»  от 05.02.2016 (том 4 л.д. 122-123), который числился на должности номинально, для подписания документов.

Договора, акты строительных работ, иные документы, касающиеся выполнения договоров субподряда, подписывались непосредственно руководителем ООО «Ставсервис»  ФИО16

Руководитель ООО «Ставсервис»  не допрашивался, сведений об участии его в этих операциях не имеется.

Сведений о дисквалификации должностных лиц ООО «Ставсервис», привлечении их к ответственности,   запрете заниматься предпринимательской деятельностью, не имеется.

Решений о принудительной ликвидации ООО «Ставсервис»,   ООО «Ставстройсервис», не имеется. Организации являются действующими по настоящее время.

Налоговой инспекцией проведена налоговая проверка ООО «Ставсервис»  за 2012-2014 годы и принято решение о привлечении к ответственности за совершение правонарушения № 63 от 25.09.2015; решение представлено апелляционному суду и приобщено к материалам дела.

Данным решением обнулены операции с организациями – контрагентами, с которыми составлялись фиктивные документы для целей получения наличных денежных средств. Перечень таких контрагентов приведен в решении, ООО «СУДР»   в числе таких контрагентов не значится.

Из материалов уголовного дела не следует, что ООО «Ставсервис», ООО «Ставстройсервис» не вели реальной строительной деятельности.

Из совокупности имеющихся в деле  доказательств следует, что субподрядные работы для генподрядчика   ООО «СУДР» подтверждены первичными документами, приняты заказчиком, отражены в отчетности, учтены в налогообложении, замечаний по налогу на прибыль налоговым органом не сделано, условия предоставления налогового вычета, предусмотренные статьями 171-172,169 НК РФ соблюдены.

Довод о том, что   ООО «СУДР»  не проявило должной осмотрительности при выборе контрагентов, отклоняется,  поскольку организации являются действующими, обеспечивали на протяжении длительного периода времени выполнение работ для муниципальных нужд, привлекали для выполнения работ технику и трудовые ресурсы, сдавали отчетность.

То обстоятельство, что  ООО «Ставсервис», ООО «Ставстройсервис» приняли участие в обналичивании денежных средств установлено приговором суда в 2016 году, после проверяемого периода;  сведений о том, что ООО «СУДР» мог узнать о неблаговидных действиях контрагентов из других источников, суду не предоставлено.

Как указал Конституционный Суд Российской Федерации (см. Определения Конституционного суда Российской  Федерации от 26 ноября 2018 г. №№ 3055-О,3054-О), право налогоплательщика на налоговый вычет не может быть обусловлено исполнением непосредственными контрагентами (продавцами, поставщиками) и предшествующими им лицами своей обязанности по уплате налога на добавленную стоимость, а также финансово-экономическим положением и поведением иных (третьих) лиц; иное, вопреки конституционному принципу равенства всех перед законом и судом (статья 19 Конституции Российской Федерации) и связанному с ним принципу поддержания доверия граждан к закону и действиям государства, могло бы лишить налогоплательщиков предсказуемости последствий исполнения ими закона (Определение от 10 ноября 2016 года N 2561-О).

С учетом изложенного, апелляционный суд считает необоснованным вывод суда о мнимости сделок, составлении документов лишь для вида, отсутствии реальности хозяйственных операций и непроявлении должной осмотрительности.

Ссылка суда первой инстанции на то, что по другим делам сложилась иная практика, не в пользу налогоплательщика, отклоняется, так как в рассматриваемом деле установлены иные обстоятельства, которым дана соответствующая оценка.

Доводы апелляционной жалобы подтвердились.

Решение суда подлежит отмене. 

Суд первой инстанции неправильно применил нормы права, выводы суда не соответствуют обстоятельствам и материалам дела, что является основанием для отмены решения.

Руководствуясь  статьями  110, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, 

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу   удовлетворить.

Решение   Арбитражного суда Ставропольского края  от 21 ноября 2018 года  по делу №  А63-5715/2017  о признать недействительным решение Межрайонной  ИФНС № 12 по Ставропольскому краю, г. Ставрополь от 14.12.2016 № 81  в части начисления 178 855 НДС по  ООО «Стройсервис», 255 271 руб. НДС по ООО «Ставсервис»  531 869 руб., НДС по ООО «Ставстройсервис», соответствующих  сумм пеней и штраф, отменить.

Признать недействительным решение Межрайонной  ИФНС № 12 по Ставропольскому краю, г. Ставрополь от 14.12.2016 № 81  в части начисления 178 855 НДС по  ООО «Стройсервис», 255 271 руб. НДС по ООО «Ставсервис»  531 869 руб., НДС по ООО «Ставстройсервис», соответствующих  сумм пеней и штраф

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий                                                    Л.В. Афанасьева 

Судьи                                                                                   С.А. Параскевова   

                                                                                              М.У. Семенов