130/2019-83246(1) 

 ВОСЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД  

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

№ 18АП-17768/2019

г. Челябинск

30 декабря 2019 года

Дело № А47-13467/2018  

Резолютивная часть постановления объявлена 25 декабря 2019 года.  Постановление изготовлено в полном объеме 30 декабря 2019 года.  

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего судьи Тимохина О.Б.,  судей Богдановской Г.Н., Соколовой И.Ю.,  

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,  рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с  ограниченной ответственностью «Руссоль» на решение Арбитражного суда  Оренбургской области от 12.10.2019 по делу № А47-13467/2018.  

В судебном заседании, проведенном путем использования системы  видеоконференц-связи, приняли участие представители:  

общества с ограниченной ответственностью «Строй-Маркер» - ФИО2 (доверенность от 19.12.2019, паспорт, диплом);  

общества с ограниченной ответственностью «Руссоль» - ФИО3 (доверенность от 20.12.2018, паспорт).  

Общество с ограниченной ответственностью «Строй-Маркер» (далее -  ООО «Строй-Маркер», истец) обратилось в Арбитражный суд Оренбургской  области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью  «Руссоль» (далее - ООО «Руссоль», ответчик) о взыскании 2 167 197 руб. 04  коп., в том числе 1 398 525 руб. задолженности за выполненные работы по  договору № ПО 000007381 от 26.07.2016 и 768 672 руб. 04 коп. пени за период с  07.12.2016 по 09.09.2019, с дальнейшим начислением пени по день фактической  оплаты долга.  

Решением арбитражного суда первой инстанции от 12.10.2019  (резолютивная часть объявлена 02.10.2019) исковые требования удовлетворены  частично: с ответчика в пользу истца взыскано 1 151 902 руб. 35 коп., в том  числе: 48 225 руб. основного долга, 1 080 240 руб. неосновательного  обогащения и 23 437 руб. 35 коп. пени за период с 11.01.2017 по 09.09.2019,  дальнейшее начисление пени производить с 10.09.2019 в размере 0,05% за  каждый день просрочки исполнения обязательства по день фактической оплаты  долга в сумме 48 225 руб. В остальной части иска отказано.  

С вынесенным решением не согласился ответчик и обжаловал его в  

апелляционном порядке - в жалобе ООО «Руссоль» (далее также - податель  жалобы, апеллянт) просит решение суда отменить и принять новый судебный  акт.  

В апелляционной жалобе её податель указал на незаконность и  необоснованность выводов суда о несоразмерности начисленной неустойки  последствиям обязательств. В связи с просрочкой выполнения работ ООО  «Руссоль» претензией № 7282 от 27.12.2016 удержало из окончательного  платежа неустойку в размере 1 398 525 руб. В иске ООО «Строй-Маркер»  заявило о снижении размера начисленной неустойки, однако не представил в  дело доказательств, подтверждающих необоснованность и несоразмерность  установленного размера нестойки. При этом, ООО «Руссоль» представлены  доказательства распространенности установления в деловой практике  неустойки в размере 0,5% от стоимости договора за один календарный день  нарушения сроков исполнения обязательств.  

Также апеллянт полагает незаконными и необоснованными выводы суда  о несоразмерности ответственности подрядчика за просрочку выполнения  работ размеру ответственности заказчика.  

Податель жалобы полагает, что выводам суда об обременительности  условий договора подряда для истца не дано обоснование, с учетом  профессионализма истца и опыта работы в строительной деятельности и  независимо от заключения договора на торгах.  

От истца поступил отзыв на апелляционную жалобу, по мотивам  которого ее доводы отклонены.  

Представители лиц, участвующих в деле, в судебном заседании  25.12.2019 посредством проведения в соответствии с ч. 1 ст. 153.1  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК  РФ) видеоконференц-связи с Арбитражным судом Тульской области и  Арбитражным судом Оренбургской области, поддержали доводы  апелляционной жалобы и отзыва на нее соответственно.  

Законность и обоснованность судебного акта проверены арбитражным  апелляционным судом в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.  

Как следует из материалов дела, между ООО «Строй-Маркер»  (подрядчик) и ООО «Руссоль» (заказчик) заключен договор подряда № ПО  000007381 от 26.07.2016 (далее - договор; т. 1, л.д. 8-12), согласно условиям  которого заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательство в  соответствии с требованиями технического задания (приложение № 1),  графиком производства и стоимости работ (приложение № 2), эскизным  проектом, разработанным ООО «Руссоль» - 10.14-166.1-17-НВК, 10.14-166.1- 17-ВК (далее - техническая документация), требованиями строительных норм и  правил своими и/или привлечёнными силами и средствами выполнить  комплекс работ по строительству наружных и внутренних сетей водоснабжения  и водоотведения ООО «Руссоль», строящегося по адресу: Тульская область,  Новомосковск, ул. Связи, (далее - объект), включая, но не ограничиваясь  нижеизложенным (п. 2.1 договора):  

в соответствии с п. 2.1.2 договора строительно-монтажные работы (СМР)  

и пусконаладочные работы (ПНР):  

a) изготовление системы ВК и НВК, закупка и поставка материалов,  на площадку строительства, их погрузка, разгрузка, хранение в соответствии с  технической документацией;  

b) выполнение строительно-монтажных работ по объекту в  соответствии и на условиях договора, технического задания (Приложение № 1),  технической документации, включая возможные работы, определенно в них не  упомянутые, но необходимого, полного устройства объекта и нормальной его  эксплуатации;  

c) монтаж трубопровода и оборудования в соответствии с технической  документацией;  

d) приемка в эксплуатацию и пусконаладочные работы наружных и  внутренних сетей водоснабжения, водоотведения и оборудования (КНС, узлы  учета и др.), включая комплексное испытание объекта. На период проведения  работ по комплексному опробованию оборудования заказчик обеспечивает  объект персоналом, для обучения инструктажа;  

e) инструктаж персонала заказчика эксплуатации и обслуживанию  оборудования объекта с оформлением протокола инструктажа;  

е) приемка законченного строительства приемочной комиссией в  составе представителей заказчика, строительно-монтажной организации;  

g) подписание акта приемки законченного строительством объекта  наружных и внутренних сетей водоснабжения и водоотведения;  

h) ввод в эксплуатацию наружных и внутренних сетей водоснабжения  и водоотведения;  

i) обеспечить гарантийные обязательства по наружным и внутренним  сетям водоснабжения, водоотведения и оборудования в соответствии с  условиями договора.  

Согласно п. 2.2 договора содержание и требования ко всему комплексу  работ устанавливаются договором, техническим заданием (Приложение № 1,   № 2), технической документацией также нормативными актами и  законодательством РФ.  

Сроки выполнения работ - 110 календарных дней, с даты списания  предоплаты, а именно авансового платежа, предусмотренного п. 3.2.1 договора  с расчетного счёта банка заказчика, в соответствии с графиком производства  работ и расчетом их стоимости (Приложение № 2).  

Подрядчик обязуется соблюдать промежуточные сроки выполнения  работ, которые установлены Приложением № 2 (п. 2.3 договора).  

Общая стоимость договора является договорной, твердой составляет 9  645 000 руб., в том числе НДС 18 % согласно Приложению № 2, являющегося  неотъемлемой частью настоящего договора. Данная стоимость включает в себя  все расходы, связанные с исполнением подрядчиком принятых на себя  обязательств, в том числе стоимость материалов, командировочных расходов и  т.д. (п. 3.1 договора).  

На основании п. 3.2 договора расчеты за строительно-монтажные работы  (далее - СМР) и пуско-наладочные работы (далее - ПНР):  

- авансовый платеж в размере 10% от общей стоимости договора в  сумме 964 500 руб., в том числе НДС 18%, заказчик перечисляет в течение 10  банковских дней после получения, подписанного обеими сторонами оригинала  договора с Приложениями к нему, на основании счета, выставленного  подрядчиком.  

После получения аванса подрядчик обязан в течение 10 календарных  дней предоставить счет-фактуру на аванс, оформленный в соответствии со ст.  169 НК РФ (п. 3.2.1 договора).  

- промежуточные расчеты за выполненные этапы работ в размере 40  % от суммы соответствующего акта выполненного этапа работ осуществляются  заказчиком путем перечисления денежных средств на расчетный счет  подрядчика в течение 20 банковских дней после предоставления подрядчиком  заказчику подписанных обеими сторонами оригиналов актов о приемке  выполненного этапа работ (форма № КС-2), оригинала счёта-фактуры,  оригиналов справок о стоимости выполненного этапа работ и затрат (форма   № КС-3) с сертификатами, техническими паспортами и другими документами,  удостоверяющими качество материалов, применённых при производстве работ  по строительству (п. 3.2.2 договора).  

Оригиналы подписанных обеими сторонами форм № КС-2, № КС-3 и  счета-фактуры предоставляются подрядчиком только за выполненные этапы  работ не позднее 20-го числа календарного месяца. При предоставлении после  20-го числа текущего месяца, оплата переносится на календарный месяц.  

Сумма платежа уменьшается заказчиком на стоимость переданной  подрядчику электроэнергии, необходимой для выполнения работ по договору,  на основании подписанных обеими сторонами актов о количестве  потребленной электроэнергии, составляемых ежемесячно в соответствии с  показаниями прибора учета электроэнергии и действующих тарифов, а также  услуг и материалов, в случае, если это будет иметь место.  

Общая сумма промежуточных оплат, с учетом авансового платежа, не  может превышать 50% от общей стоимости договора.  

Окончательный расчет в размере 50% от стоимости договора  производится заказчиком через 10 банковских дней после приемки  выполненных в полном объеме работ, указанных в п. 2.1 настоящего договора  (за исключением подп. 2.1.2 «i»), и предоставления подрядчиком:  

- оригиналов подписанных сторонами актов о приемке выполненных  работ в полном объеме (форма № КС-2);  

- оригиналов справок о стоимости выполненных работ и затрат  (форма № КС-3) с сертификатами, техническими паспортами и другими  документами, удостоверяющими качество оборудования, трубопровода,  материалов и т.д., применённых при производстве работ;  

- оригинала счёта-фактуры, - оригинала журнала № КС-6; 

- оригинала акта приемки законченного строительством объекта  приемочной комиссией (форма № КС-14);  

- оригинала акта приемки законченного строительством объекта  наружных и внутренних сетей водоснабжения и водоотведения;  

- оригиналов инструкций заводов-изготовителей по эксплуатации  оборудования;  

- копии сертификатов соответствия требованиям технического  регламента, положениям стандартов на оборудование объекта;  

- оригиналов паспортов на оборудование, примененные на объекте; 

- оригинала подписанного сторонами протокола о проведении  инструктажа специалистов заказчика;  

- оригиналов актов освидетельствования скрытых работ; - оригинала акта испытания трубопровода на герметичность; - оригинала акта продувки трубопровода; 

- оригинала акта проверки технического состояния узла учета  расхода;  

- оригинала протокола механических испытаний сварных стыков. 

В силу п. 3.2 договора сумма платежа уменьшается заказчиком на  стоимость переданной подрядчику электроэнергии, необходимой для  выполнения работ по договору, а также услуг материалов, в случае, если это  будет иметь место.  

Приемка этапа работ осуществляется только после выполнения его в  полном объеме (п. 3.3 договора).  

Дополнительным соглашением от 11.10.2016 № 1 (т. 1, л.д. 16) к договору  (далее - соглашение) стороны определили, что подрядчик по поручению  заказчика обязуется выполнить комплекс работ по строительству наружного,  напорного трубопровода ливневой канализации строящейся фабрики по  производству соли ООО «Руссоль», по адресу: 

<

...>. Трубопровод ПНД SDR 17 Ø 160 мм  укладывается в единую траншею с трубопроводом хозяйственно-бытового  водоотведения, начало трубы (возле КНС) оснащается временной заглушкой,  конец трубы подключается к коллектору ливневой канализации (точка Г  технических условий от 20.03.2014 ООО НАК «Азот»).  

Работы по данному соглашению выполняются в сроки, предусмотренные  договором подряда № ПО000007381 от 27.07.2016, стоимость работ по  соглашению составляет 899 998 руб. 98 коп., в том числе НДС 18% (п. 2, 3  соглашения).  

Во исполнение условий договора ответчиком произведен авансовый  платеж по платежному поручению № 9699 от 04.08.2016 в сумме 964 500 руб. (т.  1, л.д. 27).  

В обоснование исковых требований истец указал, что работы истцом  выполнены на общую сумму 10 544 998 руб., что подтверждается актами  выполненных работ формы № КС-2: № 1 от 20.09.2016, № 2 от 20.10.2016, № 3 от  18.11.2016, № 4 от 18.11.2016; справками о стоимости выполненных работ и  затрат формы № КС-3: № 1 от 20.09.2016, № 2 от 20.10.2016, № 3 от 18.11.2016,   № 4 от 18.11.2016 (т. 1, л.д. 24-25).  

Письмом исх. № 31 от 18.11.2016 (т. 1, л.д. 29) подрядчик уведомил  заказчика о готовности к сдаче строительно-монтажных работ в соответствии с  заключенным договором и дополнительным соглашением и просьбой  

назначить приемочную комиссию на 21.11.2016.  

Комиссией в составе представителей заказчика и подрядчика 23.11.2016  проведен осмотр объекта строительства наружных и внутренних сетей  водоснабжения и водоотведения ООО «Руссоль», о чем составлен акт от  23.11.2016 № 1 приемки фактически выполненных работ (т. 1, л.д. 89).  

В соответствии с актом № 1 от 23.11.2016 комиссией выявлены  недостатки выполненных работ.  

Письмом исх. № 32 от 02.12.2016 ООО «Строй-Маркер» сообщило ООО  «Руссоль» об устранении замечаний по акту № 1 от 23.11.2016 и просьбой  повторно назначить приемочную комиссию на 06.12.2016.  

Между сторонами подписаны акт приемки законченного строительством  объекта от 08.12.2016 (т. 1, л.д. 21-22), акт приемки фактически выполненных  работ от 08.12.2016 (т. 1, л.д. 23).  

Ответчиком платежными поручениями № 2832 от 27.10.2016, № 3210 от  10.11.2016, № 4916 от 29.12.2016 (т. 2, л.д. 27, 28) произведена оплата работ в  общей сумме 8 175 853 руб. 32 коп. ООО «Руссоль» в адрес ООО «Строй- Маркер» направлена претензия № 7282 от 27.12.2016, в которой заказчик  сообщил, что за период с 22.11.2016 по 21.12.2016 на основании п. 7.1 договора  с подрядчика удержаны пени за нарушение срока сдачи работ в сумме 1 398 525  руб.  

В соответствии с п. 7.1 договора за нарушение подрядчиком и/или  привлеченными субподрядными организациями сроков выполнения этапов  работ, предусмотренных настоящим договором, включая сроки выполнения  отдельных работ, предусмотренных Приложением № 2, а также сроков по  гарантийным обязательствам, заказчик вправе предъявить подрядчику пеню в  размере 0,5% от общей стоимости договора за каждый день просрочки.  

При этом сумма пени может быть удержана при расчетах за выполняемый  этап работ в соответствии с Приложением № 2 или окончательном платеже.  

В ответ на претензию ООО «Строй-Маркер» направило в адрес ООО  «Руссоль» письмо исх. № 34 от 28.12.2016 (т. 1, л.д. 30) с просьбой принять во  внимание, что проектное решение касаемо внутренней разводки сетей здания  РМЦ представлено подрядчику только 16.11.2016, что повлияло на сроки  выполнения работ; в ходе производства работ выявлены работы, неучтенные в  техническом задании и проекте, но выполненные подрядчиком, в связи с чем,  удержание пени в сумме 1 398 525 руб. необоснованно.  

Рассмотрев доводы подрядчика, изложенные в письме исх. № 34 от  28.12.2016, ООО «Руссоль» письмом исх. № 24 от 10.01.2017 (т. 1, л.д. 31)  сообщило о правомерности удержания пени в соответствии с условиями  договора.  

Письмом исх. № 1 от 11.01.2017 (т. 1, л.д. 31) ООО «Строй-Маркер»  обратилось с просьбой к ООО «Руссоль» об уменьшении размера удержания с  учетом дат предоставления проектного решения, повторной приемки работ, а  также неоднократного выявления в процессе работ, неучтенных в проекте и  техническом задании.  

Повторно письмом исх. № 2 от 12.05.2017 (т. 1, л.д. 32) ООО  

«СтройМаркер» обратилось с просьбой к ООО «Руссоль» об урегулировании  вопроса об удержании пени.  

Согласно расчету истца сумма произведенных оплат ответчиком за  выполненные работы составила 9 140 353 руб. 32 коп., остаток задолженности  составил 1 404 644 руб. 68 коп. (10 544 998 руб. 98 коп. - 9 140 353 руб. 32 коп.),  из которой сумма удержанной пени составила 1 398 525 руб.  

В части задолженности в сумме 6 120 руб. 66 коп. истцом требования не  предъявлены в рамках настоящего дела (1 404 644 руб. 68 коп. - 1 398 525 руб.).  

Поскольку ответчиком обязательства по оплате выполненных работ по  договору и дополнительному соглашению к нему не исполнены, оплата  ответчиком не произведена в полном размере, истец обратился в арбитражный  суд с настоящим иском.  

Удовлетворяя исковые требования частично, арбитражный суд первой  инстанции исходил из их законности и обоснованности.  

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в  порядке, предусмотренном ст. 268, 269 АПК РФ, исследовав имеющиеся в деле  доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее,  выслушав представителей сторон, не находит оснований для отмены или  изменения обжалуемого судебного акта.  

Сложившиеся между сторонами отношения по договору подряда  регулируются положениями гл. 37 Гражданского кодекса Российской  Федерации (далее - ГК РФ).  

Сроки выполнения работ и их стоимость согласовывались между  сторонами в договоре, дополнительных соглашениях к договору и  приложениям к ним.  

В силу п. 1 ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик)  обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную  работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат  работы и оплатить его.  

В соответствии с п. 1 ст. 706 ГК РФ, если из закона или договора подряда  не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре  работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств  других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли  генерального подрядчика.  

В силу ст. 702, 708 ГК РФ существенными условиями договора подряда  являются предмет договора, начальный и конечный сроки выполнения работ.  

На основании ст. 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена  предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов,  заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после  окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена  надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика  досрочно.  

В силу п. 4 ст. 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка  его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При  отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и  

акт подписывается другой стороной.  

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть  признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от  подписания акта признаны им обоснованными.  

В п. 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного  Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения  споров по договору строительного подряда» отмечено, что основанием для  возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является  сдача результата работ заказчику.  

По смыслу приведенных положений сдача подрядчиком и принятие  заказчиком результатов работы являются основанием для возникновения у  заказчика обязательства по оплате выполненных работ.  

В соответствии со ст. 309 и 310 ГК РФ обязательства должны  исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и  требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и  требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми  требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и  одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением  случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными  правовыми актами. Одностороннее изменение условий обязательства,  связанного с осуществлением всеми его сторонами предпринимательской  деятельности, или односторонний отказ от исполнения этого обязательства  допускается в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими  законами, иными правовыми актами или договором.  

Как следует из материалов дела, стоимость выполненных истцом и  принятых ответчиком работ (с учетом дополнительного соглашения) составила  общую сумму 10 544 998 руб. 98 коп. Оплата произведена ответчиком на сумму  9 140 353 руб. 32 коп.  

При этом в связи неисполнением подрядчиком обязанности,  предусмотренной п. 7.1 договора, заказчиком направлена претензия № 7282 от  27.12.2016 в которой заказчик сообщил, что за период с 22.11.2016 по  21.12.2016 на основании п. 7.1 договора с подрядчика удержана сумма пени за  просрочку выполнения работ 1 398 525 руб. (9 645 000 х 0,5/100 х 29), путем  вычета из суммы, подлежащей оплате за выполненные работы.  

В силу п. 1 ст. 708 ГК РФ подрядчик несет ответственность за нарушение  как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.  

В соответствии с п. 2.3 договора стороны согласовали срок выполнения  работ - 110 календарных дней с даты предоплаты в соответствии с графиком  производства работ и расчетом их стоимости.  

В приложении № 2 к договору (график производства и расчет стоимости  работ) стороны согласовали этапы работ, их содержание (виды работ и  стоимость. Согласно графику производства и расчета стоимости работ  (приложение № 2 к договору) подрядчик в течение 110 календарных дней  должен выполнить общестроительные работы, монтаж оборудования и ввод в  эксплуатацию.  

Приложением № 1 определены основные требования к объекту  строительства.  

В соответствии с п. 13 технического задания (приложение № 1 к договору)  при сдаче объекта в эксплуатацию подрядчик должен выполнить следующие  мероприятия:  

- испытания на прочность и герметичность трубопровода; 

- врезка сетей водоснабжения и водоотведения в существующие сети;  

- приемка в эксплуатацию законченного строительством объекта  наружные и внутренние сети водоснабжения и водоотведения ООО «Руссоль»  производится в соответствии с требованиями СП 30.2012, СП 45.13330-2012,  СНиП 3.02.01-87, СНиП 12-04-2002;  

- приемка законченного строительства приемочной комиссией в  составе представителей заказчика, строительно-монтажной организации;  

- подписание акта приемки законченного строительством объекта  систем водоснабжения и водоотведения.  

Из буквального толкования условий договора, приложений № 1, № 2 к  нему следует, что приемка работ и подписание акта работ включены в срок  выполнения работ по договору, поскольку при сдаче объекта в эксплуатацию  среди прочих работ производится приемка законченного строительства  приемочной комиссией в составе представителей заказчика и строительно- монтажной организации, подписание акта приемки законченного  строительством объекта систем водоснабжения и водоотведения.  

На основании п. 3.2.3 договора окончательный расчет в размере 50% от  стоимости договора производится заказчиком через 10 банковских дней после  приемки выполненных в полном объеме работ, указанных в п. 2.1 договора (за  исключением подп. 2.1.2 «i») и предоставления подрядчиком оригиналов  документов.  

Результат приемки выполненного этапа работ оформляется актом и  справкой (формы № КС-2, № КС-3) с участием уполномоченного лица  подрядчика, указанного в письменном уведомлении, представителей заказчика  (п. 5.1.6 договора).  

Согласно п. 5.1.7 договора в случае, если при приемке работ по  строительству будут выявлены отступления от технической документации,  СНиПов, ГОСТов, технических условий, считается не принятой до момента  устранения всех недостатков и дефектов.  

Подрядчик обязан устранить все недостатки своими силами и за свой  счет. В течение 15 рабочих дней со дня подписания акта законченного  строительством объекта приемочной комиссией (форма № КС-14), акта приемки  законченного строительством объекта наружных и внутренних сетей  водоснабжения и водоотведения акт передается на утверждение руководителю  заказчика. Заказчик обязан рассмотреть и утвердить указанные акты или  направить подрядчику мотивированный отказ от выполненных работ по  строительству (п. 5.1.8 договора).  

В силу п. 5.1.9 договора результат работ считается принятым с момента  утверждения руководителем заказчика акта приемки законченного  

строительством объекта приемной комиссией (форма № КС-14) и акта приемки  законченного строительством объекта и внутренних сетей водоснабжения и  водоотведения.  

Письмом исх. № 31 от 18.11.2016 (т. 1, л.д. 29) подрядчик уведомил  заказчика о готовности к сдаче строительно-монтажных работ в соответствии с  заключенным договором и дополнительным соглашением и просьбой  назначить приемочную комиссию на 21.11.2016.  

Комиссией в составе представителей заказчика и подрядчика 23.11.2016  проведен осмотр объекта строительства наружных и внутренних сетей  водоснабжения и водоотведения ООО «Руссоль», о чем составлен акт от  23.11.2016 № 1 приемки фактически выполненных работ (т. 1, л.д. 89).  

В соответствии с актом № 1 от 23.11.2016 комиссией выявлены  недостатки выполненных работ:  

- не восстановлена отделка поврежденных мест прохождения  трубопроводов через стены;  

- в здании РМЦ не выдержан уклон трубопровода системы  канализации;  

- частично не утеплен водопровод в здании РМЦ; 

- недостаточно закреплены трубопроводы водопровода и  канализации;  

- частично повреждена окрашенная поверхность трубопроводов; 

- ограждающие конструкции сан.узла операторной не сопряжены с  ограждающими стеновыми конструкциями здания ПКВС;  

- исполнительная документация не предоставлена; - колодцы частично затоплены водой; - подводящие кабели КНС № 1 не уложены в защитный футляр; - место ввода подводящих кабелей в КНС № 1 не герметично. 

Письмом исх. № 32 от 02.12.2016 ООО «Строй-Маркер» сообщило ООО  «Руссоль» об устранении замечаний по акту № 1 от 23.11.2016 и просьбой  повторно назначить приемочную комиссию на 06.12.2016.  

Между сторонами подписаны акт приемки законченного строительством  объекта от 08.12.2016 (т. 1, л.д. 21-22), акт приемки фактически выполненных  работ от 08.12.2016 (т. 1, л.д. 23).  

Указанный акт утвержден директором ООО «Руссоль» 20.12.2016 (т. 1,  л.д. 91).  

Согласно п. 2.3 договора срок выполнения работ составляет 110  календарных дней с даты предоплаты в соответствии с графиком производства  работ и расчетом их стоимости.  

Из представленных в материалы дела платежных поручений,  свидетельствующих о произведенных заказчиком оплат по договору, в том  числе и авансового платежа, следует, что платежным поручением № 9699 от  04.08.2019 ответчиком произведена оплата аванса в сумме 964 500 руб. (т. 1,  л.д. 27).  

С учетом положений п. 2.3 и даты произведенного авансового платежа  истец должен приступить к выполнению работ 05.08.2019 и окончить их  

выполнение 22.11.2016.  

В соответствии с п. 7.1 договора за нарушение подрядчиком и/или  привлеченными субподрядными организациями сроков выполнения этапов  работ, предусмотренных настоящим договором, включая сроки выполнения  отдельных работ, предусмотренных Приложением № 2, а также сроков по  гарантийным обязательствам, заказчик вправе предъявить подрядчику пеню в  размере 0,5% от общей стоимости договора за каждый день просрочки. При  этом сумма пени может быть удержана при расчетах за выполняемый этап  работ в соответствии с Приложением № 2 или окончательном платеже.  

Как указано выше, ответчиком удержаны пени, начисленные за  несвоевременное выполнение работ, подлежащих выполнению до 22.11.2016.  

Учитывая положения п. 5.1.8, 5.1.9 договора фактически работы  выполнены и приняты заказчиком 20.12.2016, с момента утверждения  руководителем заказчика акта приемки законченного строительством объекта  приемочной комиссией (форма № КС14) и акта приемки законченного  строительством объекта и внутренних сетей водоснабжения и водоотведения.  

Суд апелляционной инстанции, изучив представленные в материалы дела  доказательства, соглашается с выводами суда первой инстанции относительно  неверности расчета ответчика суммы удержанной неустойки, ввиду  неправильного определения ответчиком периода просрочки.  

В силу п. 5.1.9 договора результат работ считается принятым с момента  утверждения руководителем заказчика акта формы № КС-14.  

Так, фактически весь объем работ по договору принят заказчиком  20.12.2016 согласно акту приемки законченного строительством объекта и акту  приемки фактически выполненных работ.  

В соответствии с п. 1 ст. 404 ГК РФ, если неисполнение или  ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд  соответственно уменьшает размер ответственности должника; суд также вправе  уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или  по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных  неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер  к их уменьшению.  

На основании п. 3 ст. 405 ГК РФ должник не считается просрочившим,  пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.  Кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное  должником надлежащее исполнение или не совершил действий,  предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо  вытекающих из обычаев или из существа обязательства, до совершения  которых должник не мог исполнить своего обязательства (п. 1 ст. 406 ГК РФ).  

Согласно п. 1 ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается  определенная законом или договором денежная сумма, которую должник  обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего  исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.  

Соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме  независимо от формы основного обязательства. Несоблюдение письменной  

формы влечет недействительность соглашения о неустойке (ст. 331 ГК РФ).  

Пункт 7.2 договора предусматривает пени за просрочку оплаты  выполненных работ в размере 0,05%, п. 7.1 договора пени за просрочку  выполнения работ в размере 0,5%.  

Соответственно, удержание ответчиком неустойки с истца за нарушение  сроков сдачи работ является обоснованным.  

Согласно ст. 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно  несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить  неустойку.  

В п. 73 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации  от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского  кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств»  (далее - Постановление № 7) указано, что бремя доказывания несоразмерности  неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика.  Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в  том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть  вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной  неустойки (ч. 1 ст. 56 ГПК РФ, ч. 1 ст. 65 АПК РФ).  

Таким образом, в силу ст. 65 АПК РФ обязанность по доказыванию  несоразмерности заявленной истцом суммы неустойки последствиям  ненадлежащего исполнения обязательства в рассматриваемом споре лежит на  ответчике.  

Согласно п. 77 Постановления № 7 снижение размера договорной  неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным  предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей  обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности,  допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна  последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение  кредитором необоснованной выгоды (п. 1 и 2 ст. 333 ГК РФ).  

В п. 75 Постановления № 7 отмечено, что при оценке соразмерности  неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что  никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а  также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не  должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного  пользования (п. 3 и 4 ст. 1 ГК РФ).  

Исходя из представленного истцом расчета, сумма произведенных оплат  ответчиком за выполненные работы составила 9 140 353 руб. 32 коп., остаток  задолженности составил 1 404 644 руб. 68 коп. (10 544 998 руб. 98 коп. - 9 140  353 руб. 32 коп.), при этом остаток задолженности в сумме 6 120 руб. 66 коп.  истцом не предъявлен ко взысканию в рамках настоящего дела.  

Таким образом, суд первой инстанции правомерно установил сумму  подлежащую взысканию с ответчика в пользу истца в размере 1 398 525 руб.,  следовательно, сумма задолженности за выполненные работы, составит по  договору 48 225 руб. (1 398 525 руб. - 1 350 300 руб.).  

Расчет суда проверен, признан арифметически верным.  

В силу ст. 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными  правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество  (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить  последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество  (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных ст.  1109 ГК РФ.  

Как установлено выше, неустойка за просрочку выполнения работ  составила 270 060 руб., следовательно, излишне удержанная ответчиком  неустойка в сумме 1 080 240 руб. является неосновательным обогащением  последнего (1 350 300 руб. - 270 060 руб.).  

При таких обстоятельствах, требование истца в части взыскания с  ответчика удержанной неустойки правомерно удовлетворено судом первой  инстанции в размере 1 080 240 руб.  

Также истцом заявлено требование о взыскании пени в сумме 768 672  руб. 04 коп. за период с 07.12.2016 по 09.09.2019, ввиду несвоевременности  оплаты выполненных работ.  

Согласно п. 7.2 договора в случае задержки оплаты за выполненные  работы по условиям договора, подрядчик вправе предъявить заказчику  требование об уплате пени в размере 0,05% от суммы просроченного платежа  за каждый день просрочки. В случае нарушения срока поставки и/или монтажа  оборудования, либо при поставке оборудования с отклонением по количеству,  и/или качеству и/или ассортименту и/или комплектации, настоящий пункт не  применяется.  

Согласно разъяснениям Пленума Высшего Арбитражного Суда  Российской Федерации от 22.12.2011 № 81 «О некоторых вопросах применения  статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации» соразмерность  неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается.  Обязанность установить баланс интересов сторон при применении мер  ответственности и исключить нарушения прав каждой из них путем снижения  размера неустойки (ст. 333 ГК РФ) относится к исключительной компетенции  суда и может быть реализована при разрешении спора, возникшего из  предпринимательской деятельности, только по заявлению пострадавшего лица  и представлении доказательств несоразмерности неустойки и  необоснованности выгоды кредитора.  

Таким образом, не имеется оснований для возложения на ответчика  ответственности, предусмотренной условиями п. 7.2 договора из расчета суммы  удержанной неустойки, а также в сумме, признанной судом в качестве  неосновательного обогащения, и взыскания с него пени на сумму удержанной  неустойки.  

Расчет пени из расчета основного долга в размере 48 225 руб. 

В силу п. 3.2.3 договора окончательный расчет в размере 50% от  стоимости договора производится заказчиком через 10 банковских дней после  приемки выполненных в полном объеме работ, указанных в п. 2.1. настоящего  договора (за исключением подп. 2.1.2 «i»), и предоставления подрядчиком.  

Согласно расчету суда размер пени за просрочку оплаты за период с  

11.01.2017 по 09.09.2019 составил 23 437 руб. 35 коп.  

Расчет проверен апелляционной коллегией, признан верным. 

На основании изложенного, суд первой инстанции правомерно признал  подлежащими удовлетворению требования истца о взыскании с ответчика пени  в размере 23 437 руб. 35 коп.  

В п. 65 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации   № 7 от 24.03.2016 «О применении судами некоторых положений Гражданского  кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств»  разъяснено, что по смыслу ст. 330 ГК РФ, истец вправе требовать присуждения  неустойки по день фактического исполнения обязательства. Законом или  договором может быть установлен более короткий срок для начисления  неустойки, либо ее сумма может быть ограниченна. Присуждая неустойку, суд  по требованию истца в резолютивной части решения указывает сумму  неустойки, исчисленную на дату вынесения решения и подлежащую  взысканию, а также то, что такое взыскание производится до момента  фактического исполнения обязательства.  

В силу вышеизложенного, суд первой инстанции также правомерно  удовлетворил требование истца о присуждении неустойки по день  фактического исполнения обязательства, начиная с 10.09.2019 в размере 0,05%  за каждый день просрочки исполнения обязательства по день фактической  оплаты долга в сумме 48 225 руб.  

Таким образом, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, в том  числе о несоразмерности ответственности сторон (0,05% и 0,5%), об  обременительности условий договора подряда для истца в силу его заключения  на торгах, не опровергают выводы суда первой инстанции, а лишь выражают  несогласие с ними, не подтверждены отвечающими требованиям гл. 7 АПК РФ  доказательствами, основаны на ином толковании правовых норм, направлены  на переоценку выводов суда первой инстанции, сделанных при правильном  применении норм материального права, в связи с чем, они не могут быть  признаны основанием к отмене или изменению решения.  

Каких-либо новых обстоятельств, опровергающих выводы суда,  апеллянтом не приведено.  

Обстоятельства дела судом первой инстанции исследованы полно и  всесторонне, спор разрешён в соответствии с требованиями действующего  законодательства. Доводы подателя апелляционной жалобы подтверждения не  нашли, оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции  не имеется.  

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для  отмены судебного акта, на основании ч. 4 ст. 270 АПК РФ, не установлено.  

При указанных обстоятельствах апелляционная жалоба удовлетворению  не подлежит.  

Судебные расходы распределяются между лицами, участвующими в деле,  в соответствии со ст. 110 АПК РФ, и в связи с оставлением апелляционной  жалобы без удовлетворения относятся на ее подателя.  

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного  

процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд  апелляционной инстанции  

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Оренбургской области от 12.10.2019 по делу   № А47-13467/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с  ограниченной ответственностью «Руссоль» - без удовлетворения.  

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного  производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со  дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд  первой инстанции.  

Председательствующий судья О.Б. Тимохин  

Судьи: Г.Н. Богдановская  

 И.Ю. Соколова