И М Е Н Е М   Р О С С И Й С К О Й   Ф Е Д Е Р А Ц И И

Р Е Ш Е Н И Е

дело № А40-116188/22-151-857

г. Москва

06 октября 2022 года.

Резолютивная часть решения объявлена 22.09.2022 года.

Решение в полном объеме изготовлено 06.10.2022 года.

Арбитражный суд города Москвы в составе

Судьи Вольской К.В. 

при ведении протокола секретарем судебного заседания Э.Л. Валиевым

рассмотрев в открытом судебном заседании дело 

по исковому заявлению ФГКУ «11 ЦЗЗ ВОЙСК НАЦИОНАЛЬНОЙ ГВАРДИИ» (ОГРН 112561004780)

к ответчику ООО «ПРОФТЕХСТРОЙ» (ОГРН 1157746621669)

о взыскании 144 982 616,30 руб.

при участии

от истца: представитель не явился

от ответчика: Комарова М.С. по доверенности от 22.03.2022, Румянцева М.В. по доверенности от 14.02.2022, Добровольский А.А. по доверенности от 22.03.2022

У С Т А Н О В И Л:

Иск заявлен о взыскании задолженности по контракту №3А-16 от 27.12.2016 в размере 144 982 616, 30 руб. 

Надлежащим образом извещенный представитель истца в судебное заседание не явились, в порядке ст. 156 АПК РФ, суд считает возможным рассмотреть дело в их отсутствие.  

Изучив материалы дела и представленные доказательства, суд пришел к следующим выводам. 

Между ФГКУ «11 Центр заказчика-застройщика войск национальной гвардии Российской Федерации (войсковая часть 6907, г. Нижний Новгород)»  и Обществом с ограниченной ответственностью «Профтехстрой»  заключен государственный контракт от 27 декабря 2016 года № ЗА-16  на выполнение комплекса работ по строительству объекта: «Реконструкция военного городка войсковой части 3797» по адресу: Нижегородская область, Кстовский район, п. Ближнее Борисово.

В соответствии с условиями Контракта и дополнительных соглашений ООО «Профтехстрой» приняло на себя обязательства по выполнению всего комплекса работ, включая выполнение строительно-монтажных работ на объекте, сооружение и демонтаж временных зданий и монтажных работ на объекте, сооружение и демонтаж временных зданий и сооружений (всех типов), поставку материалов, изделий, конструкций, оборудования, своевременное устранение недостатков (дефектов), работ (услуг), необходимых для ввода в эксплуатацию объекта в соответствии с условиями контракта (возведение объекта «под ключ»), выполнение обязательств в течение гарантийного срока.

Согласно п.3.1. Контракта цена контракта составляет 1 668 339 248,40 рублей, является твердой и определяется на весь срок его исполнения.

В цену контракта включена стоимость всех затрат, необходимых для выполнения работ по контракту, в том числе стоимость всех работ согласно контракту, стоимость всех работ согласно проектной документации и разработанной на ее основании рабочей документации, стоимость приобретения, поставки и монтажа необходимого для строительства и эксплуатации объекта оборудования, изделий, конструкций и материалов, поставляемых подрядчиком, стоимость демонтажа объектов недвижимости, находящихся в зоне застройки объекта, сертификация электрооборудования, стоимость технологических подключений (присоединений), а также всех работ по подключению наружных инженерных сетей объекта к источникам энергоснабжения, стоимость необходимых для нормальной эксплуатации объекта пусконаладочных работ, стоимость всех работ по устройству внутренних, внутриплощадочных и внеплощадочных инженерных сетей, транспортные расходы и получение разрешений на транспортировку грузов, доставляемых подрядчиком, накладные расходы, сметная прибыль, лимитированные затраты, а также все налоги, действующие на момент заключения контракта, стоимость понесенных подрядчиком затрат по эксплуатации строительной площадки (в том числе коммунальные платежи, обслуживание, охрана, пожарная безопасность и др.), а также стоимость вырубки деревьев, другие затраты, в том числе сезонного характера, необходимые для функционирования строительной площадки, объекта и оборудования до момента исполнения подрядчиком всех обязательств по контракту.

Всего Ответчиком было выполнено работ общую сумму 1 668 339, 24840 тыс. рублей, что подтверждается «Итоговым актом приемки выполненных работ по государственному контракту № ЗА-16/1 от 27 декабря 2016 г. на выполнение строительно-монтажных работ» от 22 декабря 2021 г.

В ходе проведения ревизии финансово-хозяйственной деятельности Истца Инспекцией по контролю за финансово-хозяйственной деятельностью Управления финансового контроля и аудита Росгвардии в период с 30 июня по 28 июля 2021 г. было выявлено, что дополнительным соглашением от 27.12.2019 г. № 8 неправомерно увеличен срок выполнения работ на 12 месяцев и некорректно произведен расчет пени за просрочку сроков выполнения работ.

Дополнительным соглашением от 27.12.2019 г. № 8 на основании п. 9 ч. 1 ст. 95 Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для  обеспечения государственных и муниципальных нужд» от 05.04.2013№ 44-ФЗ в п. 2.1.4 государственного контракта внесено изменение, срок выполнения работ увеличен с 36 месяцев до 48 месяцев, то есть до 27 декабря 2020 г.

В связи, с неправомерным увеличением срока выполнения работ, Инспекцией по контролю за финансово-хозяйственной деятельностью Управления финансового контроля и аудита Росгвардии, выполнен расчет пени за просрочку исполнения Ответчиком обязательств в период с 27.12.2019 по 30.06.2021 г., который составил 68 072 592,09 рубля.

В соответствии с п. 12.5. контракта пени начисляются за каждый день просрочки исполнения Подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, в размере не менее одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Размер неустойки (пени) на 23.09.2021 г. (завершение выполнения строительно-монтажных работ на объекте) за каждый день просрочки исполнения обязательств рассчитывается в соответствии с условиями контракта и составляет 144 982 616,3 рублей.

Указанные обстоятельства послужили основаниями для обращения в суд. 

Отказывая в удовлетворении требований, суд принимает во внимание положения ст. 8, 10, 12, 309, 310, 330, 421, 431, 702, 708, 711, 720, 746, 753 Гражданского кодекса, а также отмечает следующее. 

Истец считает, что Ответчик допустил просрочку исполнения контракта, что является, по его мнению, основанием для доначисления неустойки.

Срок исполнения Контракта – 36 месяцев (с 27.12.2019 до 27.12.2019. Истец и Ответчик 27.12.2019 заключили Дополнительное соглашение № 8 о продлении Контракта на 12 месяцев (далее – Дополнительное соглашение).

По мнению Истца, имело место неправомерное увеличение срока выполнения работ по Контракту с 27.12.2019 по 27.12.2020 в результате неправомерности продления Контракта Дополнительным соглашением № 8 от 27 декабря 2019 г. Также, как считает Истец, просрочка имела место и в 2021 до 23.09.2021 - срока окончания работ.

В соответствии с пунктом 2 статьи 767 Гражданского кодекса Российской Федерации, изменения условий государственного или муниципального контракта, не связанные с обстоятельствами, указанными в пункте 1 настоящей статьи, в одностороннем порядке или по соглашению сторон допускаются в случаях, предусмотренных законом. 

В соответствии с частью 2 статьи 34 Федерального закона от 05.04. 2013 г. N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»  (далее по тексту - Закон № 44-ФЗ) при заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных указанной статьей и статьей 95 названного Закона. 

Согласно части 1 статьи 95 Закона № 44-ФЗ изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в случаях, перечисленных в указанной части. На недопустимость изменения сторонами сроков выполнения работ по государственному (муниципальному) контракту, если иное не установлено законом и заключенным в соответствии с ним контрактом, что обеспечивает равенство участников размещения заказов и свободу конкуренции, указано в пункте 9 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017). 

Подпунктом «а» пунктом 64 статьи 1 Федерального закона от 01.05.2019 № 71-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», вступившим в силу с 01.07.2019, внесены изменения в часть 1 статьи 95 Закона № 44-ФЗ. Пунктом 9 части 1 статьи 95 Закона № 44-ФЗ предусмотрено, что если контракт, предметом которого является выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства, проведению работ по сохранению объектов культурного наследия, по не зависящим от сторон контракта обстоятельствам, влекущим невозможность его исполнения, в том числе необходимость внесения  изменений в проектную документацию, либо по вине подрядчика не исполнен в установленный в контракте срок, допускается однократное изменение срока исполнения контракта на срок, не превышающий срока исполнения контракта, предусмотренного при его заключении.

Министерством финансов Российской Федерации в письмах от 11.10.2019 № 24-03-07/78265, от 12.03.2020 № 24-03-07/18880 дано разъяснение, согласно которому положения части 1 статьи 95 Закона № 44-ФЗ в редакции Закона № 71-ФЗ распространяются в том числе на контракты, заключенные до 01.07.2019.

Таким образом, при соблюдении совокупности условий, предусмотренных указанными выше нормами Закона № 44-ФЗ, существенные условия контракта, в том числе срок исполнения контракта, могут быть изменены исключительно по соглашению сторон. Нормы Закона № 44-ФЗ не содержат иных условий порядка определения нового срока исполнения контракта, в связи с чем такой срок определяется сторонами контракта самостоятельно с учетом указанных выше положений пункта 9 части 1 статьи 95 Закона № 44-ФЗ и возникших по не зависящим от сторон контракта обстоятельствам, повлекшим невозможность его исполнения в изначально установленные сроки (письмо Министерства финансов Российской Федерации от 11.10.2019 № 24-03-07/78265). 

Изложенное соответствует правовой позиции, сформулированной Верховным Судом Российской Федерации в определении от 01.09.2021 № 304- ЭС21-14473 .

Дополнительное соглашение № 8 от 27.12.2019 является волеизъявлением двух сторон, изменяющим срок исполнения Контакта и представляет собой самостоятельную сделку, которая  в судебном порядке не оспорена.

Как условие заключения Дополнительного соглашения № 8 в  связи с продлением срока исполнения Контракта Истец потребовал представить Истцу Банковскую гарантию (письмо Истца № 941/795 от 31.12.2019).

Ответчиком была представлена Истцу банковская гарантия №53/БГ-2019 от 24 декабря 2019 года. Указанная банковская гарантия была принята Истцом.

В процессе исполнения Контракта в период действия Дополнительного соглашения № 8 Истец исполнял свои обязательства, в том числе постоянно контролировал процесс выполнения работ.

В 2020 году, в период продления Контракта, работы, выполняемые Ответчиком, принимались Истцом, что подтверждают акты сдачи-приемки работ КС-2, КС-3

Следовательно, в течение действия Дополнительного соглашения № 8 Истец признавал его действительность и выполнял содержащиеся в нем положения, что свидетельствует об отсутствии оснований со стороны Истца считать его недействительным в 2022 году.

Таким образом, вывод, о том, что по государственному контракту № 3А-16/1 от 27 декабря 2016 года в рамках Дополнительного соглашения № 8 от 27 декабря 2019 года неправомерно был увеличен срок выполнения работ противоречит действующему законодательству Российской Федерации и поведению сторон – Истца и Ответчика..

Продление Дополнительным соглашением № 8 срока выполнения работ по государственному контракту № 3А-16/1 от 27 декабря 2016 года является основанием для исполнения Истцом и Ответчиком обязательств по Контракту.

Основанием изменения срока исполнения Контракта явилась необходимость в ходе реализации Контракта внесения изменений в проектную документацию, представленную Истцом Ответчику, что предусмотрено пунктом 9 части 1 статьи 95 Закона № 44-ФЗ.

В отдельных частях рабочей документации отсутствовали важные ее разделы (Исх. № 179 от 29.03.2017г., Исх. № 184 от 30.03.2017г.).

При оценке проектной документации были выявлены замечания по всем ее разделам с дачей рекомендаций внесения корректив в рабочую документацию (Исх. № 227 от 14.04.2017г.).

О невозможности проведения отдельных работ в связи с дефектами в проектной документации Ответчиком сообщалось в письмах: Исх. № 227 от 14.04.2017г., Исх. № 774 от 22.09.2017 г., Исх. № 776 от 02.10.2017 г.

Таким образом, возможность исполнения Ответчиком своих обязательств по Контракту напрямую зависела от своевременного исполнения своих обязательств Истцом, как Заказчиком, в том числе от принятия им мер по внесению изменений в проектную документацию..

В связи с необходимостью внесения изменений в проектную документацию работы приостанавливались в период с 12.04.2017 г. по 13.11.2017 г. по разделам, требующим корректировки  (Исх. № 222 от 12.04.2017г., Исх. № 693 от 07.09.2017г., Исх. № 836 от 18.10.2017г., Исх. № 934 от 13.11.2017г).

Ответчик предупреждал Истца о необходимости принятия своевременных мер по устранению недостатков в проектной документации (итоговое письмо Исх. № 1106 от 27.12.2017г.).

Подробно причины задержки исполнения Ответчиком Контракта были изложены и направлены в адрес Истца в претензии № 889 от 17.11.2020 г., а также письмах исх. № 387 от 16 июня 2017 г.; исх. № 402 от 22 июня 2017 г; исх. № 692 от 07 сентября 2017 г.; исх. № 775 от 02 октября 2017 г.; исх. № 800 от 09 октября 2017 г.; исх. № 837 от 18 октября 2017 г.; исх. № 877 от 25 октября 2017 г.; исх. № 878 от 25 октября 2017 г.; исх. № 937 от 13 ноября 2017 г.; исх. № 983 от 24 ноября 2017 г.; исх. № 1024 от 04 декабря 2017 г.; исх. № 1029 от 06 декабря 2017 г.; исх. № 1068 от 14 декабря 2017 г.; исх. № 962 от 21 декабря 2017 г.; № 963 от 21 декабря 2017 г.; исх. № 1106 от 27 декабря 2017 г.; исх. № 90 от 26 января 2018 г.; исх. № 125 от 01 февраля 2018 г.; исх. № 897 от 27 ноября 2020 г.; вх. № 941/163 от 29 марта 2021 г.; исх. № 33 от 08 апреля 2021.

В период продления сроков выполнения работ по государственному контракту  Истцом было утверждено новое техническое задание на корректировку проектной документации.

Несмотря на то, что обязанность по предоставлению проектной документации лежала на Истце (пункт 5.2.3 Контракта, ст. 52 ГрК РФ), Ответчик за свой счет по заданию Истца выполнил работы по корректировке проектной  документации, что подтверждается  договором № 0709/2020 от 07.09.2020, заключенным между Ответчиком и ООО «Фест Стрим Бизнес».

Положительное заключение  Государственной экспертизы на откорректированную проектную документацию было получено в декабре 2020 года.

В соответствии с 5.2.3 Контракта Заказчик обязан до начала производства работ в установленном порядке передать Генподрядчику утвержденную проектную документацию в количестве двух экземпляров, а также передать строительную площадку по акту передачи строительной площадки. Датой начала работ является дата подписания Контракта (п. 4.1), то есть до 27 декабря 2016 г. 

Акт о передаче площадки под строительство был подписан сторонами 17 марта 2017 г.,  что повлекло просрочку исполнения обязательств со стороны Истца на  80 дней (с 27.12.2016 г. по 16.03.2017 г.). 

Кроме того, при подписании 17.03.2017 г. акта передачи строительной площадки, в указанный акт вошли не все объекты, подлежащие сносу и дальнейшему строительству. В пятна застройки попали действующие коммуникации. В этой связи, Ответчик неоднократно направлялись в адрес Истца письма с просьбами о передаче объектов и площадок под строительство. Однако, Истцом как Заказчиком данные обязательства исполнялись несвоевременно (данные обстоятельства были указаны в письме № 148 от 26.02.2019 г. на письмо от 13.02.2019 г. исх. № 941/132). 

В связи с этим, во времени растянулась передача всех объектов  и площадок под строительство, что подтверждается подписанными сторонами актами о передаче площадки под строительство: № 2 от 12 июля 2017 г., №3 от 28 июня 2017 г., №4 от 12 июля2017 г., №5 от 27 сентября 2017 г., №6 от 25 октября 2017 г., №7 от 07 ноября2017 г., №8 от 06 февраля 2018 г., №9 от 06 февраля 2018 г., №10 от 06 февраля 2018 г., №12 от 30 марта 2018 г., №13 от 30 мая 2018 г., №14 от 30 мая 2018 г., №15 от 19 июня 2018 г., №16 от 24 июля 2018 г., №17 от 10 сентября 2018 г., №18 от 04 марта 2019 г., №19 от 04 марта 2019 г., №20 от 20 марта 2019 г., №21 от 04 марта 2019 г.

Разрешение на строительство № 52-52526307-1046-2017-153, дающее Генподрядчику право осуществлять строительные работы, было передано Истцом как Заказчиком Ответчику как Генподрядчику лишь 04.05.2017 г., спустя 127 дней от даты начала работ (с 27.12.2016 г. по 03.05.2017 г.).

Таким образом, дата начала выполнения работ напрямую зависела от выполнения Истцом своих обязательств по Контракту в части передачи строительной площадки и Разрешения на строительство. В связи с этим, сроки выполнения работ смещались на время до передачи Истцом Ответчику разрешения на строительство, то есть до 04.05.2017 года.

Согласно ч. 1 ст. 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений. 

В силу ч. 2 ст. 9 АПК РФ, лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Изучив материалы дела, в том числе предмет и основание заявленного иска, действуя в строгом соответствии со ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд, оценив представленные в материалы дела доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном их исследовании, оценив также относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности, учитывая положения ст. 401 ГК РФ, находит требования истца не подлежащими удовлетворению.

Расходы по оплате государственной пошлины подлежат распределению в порядке ст. 110 АПК РФ. 

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 8, 10, 12, 309, 310, 330, 421, 431, 702, 708, 711, 720, 746, 753 ГК РФ, ст. 64-68, 71, 110, 167-170, 176, 180, 181 АПК РФ,

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении исковых требований отказать.

Решение может быть обжаловано в течение месяца после его принятия путем подачи апелляционной жалобы в Девятый арбитражный апелляционный суд.

 

Судья             К.В. Вольская