АРБИТРАЖНЫЙ СУД УРАЛЬСКОГО ОКРУГА

пр-кт Ленина, стр. 32, Екатеринбург, 620000

http://fasuo.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ Ф09-9214/23 

Екатеринбург

18 января 2024 года

Дело № А60-21844/2023

Резолютивная часть постановления объявлена 16 января 2024 года

Постановление изготовлено в полном объеме 18 января 2024 года

Арбитражный суд Уральского округа в составе:

председательствующего Ивановой С. О.,

судей Ященок Т.П., Поротниковой Е.А.

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу муниципального автономного общеобразовательного учреждения «Средняя общеобразовательная школа № 16» Асбестовского городского округа (далее – учреждение, заявитель) на решение Арбитражного суда Свердловской области от 07.07.2023 по делу № А60-21844/2023 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.09.2023 по тому же делу.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Арбитражного суда Уральского округа.

В судебном заседании приняли участие представители:

Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (далее – Управление, антимонопольный орган) – ФИО1 (доверенность от 21.08.2023 № 283, диплом);

общества с ограниченной ответственностью «Общественное питание» (далее – общество «Общественное питание») – ФИО2 (доверенность от 15.01.2024 № 2, паспорт, диплом), ФИО3 (доверенность от 15.01.2024 № 1, паспорт, диплом).

Учреждение обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению о признании недействительными решения и предписания от 02.03.2023 по жалобе № 066/01/18.1-554/2023.

Определениями суда от 01.06.2023, 07.06.2023 суд в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) привлек к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, общество с ограниченной ответственностью «Комбинат общественного питания» (далее – общество «Комбинат общественного питания»), индивидуального предпринимателя ФИО4 (далее – предприниматель ФИО4), общество «Общественное питание». 

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 07.07.2023 в удовлетворении заявленных требований отказано.  

Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.09.2023 решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

В кассационной жалобе Учреждение просит указанные судебные акты отменить, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального права.

По мнению заявителя кассационной жалобы, судами не учтены положения документации, которая содержит критерии и порядок оценки, а, следовательно, в действиях заказчика отсутствует факт нарушения пункта 13 и 14 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон № 223-ФЗ).

Настаивает на том, что судами не установлено обстоятельств, свидетельствующих о том, что при формировании положений закупочной документации заказчиком созданы условия, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другими хозяйствующими субъектами, либо рассматриваемые условия были включены в документацию о закупках в интересах определенного хозяйствующего субъекта.

В отзыве на кассационную жалобу Управление просит оставить оспариваемые судебные акты без изменения.

Законность судебных актов проверена судом кассационной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 274, 284, 286 АПК РФ, в пределах доводов кассационной жалобы. 

Как следует из материалов дела, 15.02.2023 в единой информационной системе в сфере закупок было размещено извещение о проведении процедуры запроса предложений в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, № 32312123747 на оказание услуг по организации питания обучающихся. 

Начальная (максимальная) цена договора 2 528 003 руб. Дата окончания подачи заявок – 27.02.2023. 

Заказчиком выступило Муниципальное автономное общеобразовательное учреждение «Средняя общеобразовательная школа № 16» Асбестовского городского округа.

Критериями оценки заявок на участие в запросе предложений установлены: стоимостные - цена договора; нестоимостной, который складывается из нескольких показателей: Предоставление детализированного проекта программы (плана) «Совершенствование питания учащихся»; - Количество фактов привлечения участника закупки либо его должностных лиц к административной ответственности за нарушение Федерального закона от 30.03.1999 № 52-ФЗ «О санитарно-эпидемиологическом благополучии населения» (далее – Закон № 52-ФЗ) в течение 5 лет до даты публикации извещения о проведении запроса предложений; - Срок осуществления деятельности участника закупки на рынке оказания услуг по организации питания; количество решений судов за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по договорам, за историю деятельности участника.

 В антимонопольный орган поступила жалоба общества «Общественное питание» с информацией о нарушении заказчиком в лице Учреждения Закона № 223-ФЗ при осуществлении закупки путем проведения запроса предложений в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства на оказание услуг по организации питания обучающихся (извещение № 32312123747), соответствующая требованиям части 6 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции). 

Решением антимонопольного органа от 02.03.2023 жалоба общества «Общественное питание» признана обоснованной. 

В действиях заказчика в лице Учреждения выявлено нарушение пункта 2 части 1 статьи 3, подпунктов 13, 14 части 10 статьи 4 Закона № 223-ФЗ. 

Заказчику в лице Учреждения, оператору электронной торговой площадки выдано предписание от 02.03.2023 № 066/01/18.1-554/2023 об устранении нарушений законодательства о закупках, которым учреждению предписано в срок до 03.04.2023 устранить нарушения Закона № 223-ФЗ, установленные решением от 02.03.2023 № 066/01/18.1-554/2023, путем отзыва карточки договора (в случае ее направления), отмены составленных в ходе проведения закупки протоколов (извещение № 32312123747), внесения изменений в документацию о закупке в части устранения выявленных нарушений, продления срока подачи заявок на участие в закупке и завершения процедуры проведения закупки в соответствии с требованиями Закона о закупках. 

Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением. 

Суд первой инстанции не усмотрел правовых оснований для удовлетворения требований заявителя.

Суд апелляционной инстанции с выводами суда первой инстанции согласился.

Выводы судов соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам, материалам дела и действующему законодательству Российской Федерации.

В силу части 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ к принципам, которыми должны руководствоваться заказчики при закупке товаров, работ, услуг, включая разработку положения о закупке, в частности, относятся равноправие (отсутствие дискриминации) участников закупки и недопустимость необоснованного ограничения конкуренции (пункт 2); целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика (пункт 3).

На основании положений части 6 статьи 3 Закона о закупках заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. 

Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. 

Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора. 

Согласно части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе, критерии оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке; порядок оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке.

В соответствии с частью 2 статьи 2 Закона № 223-ФЗ, Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные, связанные с обеспечением закупки положения. 

Установленное Законом № 223-ФЗ право заказчика на свободное подробное регламентирование своей закупочной деятельности в Положении о закупках не освобождает его от обязанности соблюдения иных требований действующего законодательства при формировании закупочной документации и в любом  случае не должно приводить к нарушению Закона о закупках в части ограничения круга участников. 

В связи с этим, разрабатываемое заказчиком положение о закупке не должно противоречить требованиям и нормам гражданского и антимонопольного законодательства с учетом положения о равенстве всеобщего доступа к открытым торгам (часть 1 статьи 448 ГК РФ), и недопустимости ограничения конкуренции и злоупотребления правом (статья 10 ГК РФ, часть 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции).

Арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании оценки представленных доказательств (часть 1 статьи 64, статьи 67, 68, 71 и 168 АПК РФ).

Ка установлено судами, согласно документации, подтверждением срока осуществления деятельности участника закупки на рынке оказания услуг по организации питания выступает представленный участником закупки в составе заявки на участие в запросе предложений комплект документов, включающий обязательно копию первого с начала осуществления деятельности участника закупки (регистрации участника закупки в качестве юридического лица либо индивидуального предпринимателя) договора (контракта), заключенного с заказчиком, предметом которого является оказание услуг по организации питания, и копии документов, подтверждающих факт приёмки оказанных по данному договору (контракту) услуг. 

При этом, учитывается количество полных лет осуществления деятельности участника закупки на рынке оказания услуг по организации питания, исчисляемого с даты заключения первого с начала осуществления деятельности участника закупки (регистрации участника закупки в качестве юридического лица либо индивидуального предпринимателя), договора (контракта), заключенного с заказчиком, предметом которого является оказание услуг по организации питания исполненного в полном объёме. 

Установив, что такой порядок оценки потенциально допускает ситуацию, при которой наименьшее количество баллов будет присуждено хозяйствующему субъекту, который находится на рынке непродолжительное время, однако, при этом, это еще не может свидетельствовать об отсутствии у такого участника надлежащего опыта, достаточного и необходимого для исполнения обязательств по договору суды обоснованно признали  такой порядок оценки поступивших на участие в закупке заявок по вышеназванному показателю нестоимостного критерия нарушающим принцип равноправия, справедливости и отсутствия дискриминации в отношении участников закупки.

При этом, судами справедливо учтено, что существенный срок осуществления деятельности не свидетельствует о наличии у хозяйствующего субъекта надлежащего опыта, достаточного и необходимого для исполнения обязательств по договору, а также наличии значительного количества  договоров (контрактов) на услуги по организации питания, свидетельствующих о соответствии участника требованиям закупочной документации.

При постановке данного вывода суды обоснованно исходили из того, что установленный порядок оценки по критерию «срок осуществления деятельности участника закупки на рынке оказания услуг по организации питания» предоставляет необоснованное преимущество участникам закупки, которые ранее начали осуществлять деятельность по организации питания, вне зависимости от количества заключенных и исполненных ими контрактов. 

Так, судами верно принято во внимание, что может возникнуть ситуация, при которой участник представит контракт с датой ранее даты контракта, представленного иным участником; при этом контракт первого участника может быть единственным или количество таких контрактов может быть незначительным в отличие от второго участника, чей первый контракт заключен позднее, однако у которого фактически исполнено большее количество контрактов.

Такой порядок оценки, как правомерно указали суды, необоснованно дает преимущество тем участникам закупки, которые раньше начали осуществлять свою деятельность вне зависимости от их профессиональных способностей и успехов; более успешные участники закупки (исполнившие большее число контрактов (договоров)), несмотря на наличие множества благодарственных писем, не могут быть оценены выше того участника, который формально раньше начал свою работу. 

Соответственно, вопреки доводам кассационной жалобы суды справедливо исходили из того, что данный критерий фактически не позволяет оценить деловую репутацию и опыт участников, поскольку направлен лишь на установление участника, который ранее всех заключил свой первый государственный контракт. Следовательно, данный критерий потенциально приводит к ограничению конкуренции и сокращению числа участников закупки.

При оценке нестоимостного критерия поступивших на участие в закупке заявок - «количество решений судов за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по договорам, за историю деятельности участника» судами обоснованно учтено, что заказчиком в документации о закупке не установлен порядок проверки и установления наличия фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами для надлежащего присвоения баллов участникам закупки по вышеуказанному критерию оценки.

Вместе с тем, вышеуказанные факты могут быть оспорены в судебном порядке. При этом, как справедливо указали суды, на момент проведения оценки заявок участников закупки судебный процесс по вопросу правомерности применения штрафных санкций либо наличия фактов неисполнения может быть не окончен. 

Таким образом, судами сделан правомерный вывод о том, что наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами может подтверждаться исключительно судебным актом, вступившим в законную силу. 

Вопреки доводам кассационной жалобы, суды обоснованно исходили из того, что в порядке оценке не указано об учете только вступивших в законную силу решения судов, что также создает потенциально возможную ситуацию необъективной оценки заявки участника, поскольку фактически предоставляет право заказчику учитывать и иные решения, в том числе не вступившие в законную силу.

В части порядка оценка заявок по критерию количество фактов привлечения участника закупки либо его должностных лиц к административной ответственности за нарушение Закона № 52-ФЗ в течение 5 лет до даты публикации извещения о проведении запроса предложений» суды обоснованно исходили из того, что данный критерий установлен правомерно, порядок оценки позволяет объективно оценить заявку участника.

Вместе с тем, судами справедливо учтено, что шкала оценки по нестоимостным критериям, в том числе по показателю количество фактов привлечения участника закупки либо его должностных лиц к административной ответственности за нарушение Закона № 52-ФЗ в течение 5 лет до даты публикации извещения о проведении запроса предложений» не позволяет объективно оценить поступившие на участие в закупке заявки. 

Как верно указали суды, в случае подачи информации участником закупки о количестве решений судов за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по договорам с значением «0», в соответствии с установленной заказчиком формулой такому участнику присваивается 0 баллов по детализирующему показателю нестоимостного критерия, что не отвечает целям проведения запроса предложений в электронной форме в части определения лучших условий исполнения договора и не позволяет объективно оценить заявки участников закупки на предмет установления победителя, наилучшим образом подходящего для целей исполнения договора.

Вопреки доводам Учреждения о том, что судами не учтены положения «ГОСТ Р 66.0.01-2017. Национальный стандарт Российской Федерации. Оценка опыта и деловой репутации субъектов предпринимательской деятельности. Национальная система стандартов. Общие положения, требования и руководящие принципы», суды правомерно исходили из того, что для оценки опыта и деловой репутации в указанном стандарте предусмотрена многофакторная модель, из которой заказчиком применены только несколько, при этом шкала оценки и пропорциональная значимость величин критериев не позволяют объективно оценить заявки. 

Отклоняя соответствующие доводы Учреждения, суды справедливо отметили, что данные обстоятельства не исключают возможности установления в документации о закупке критериев оценки опыта и деловой репутации участников, вместе с тем, установление их в той редакции, в которой они были предусмотрены заказчиком по спорной закупке, недопустимо и фактически приводит к ограничению конкуренции.  

В части критерия оценки «предоставление детализированного проекта программы (плана) «Совершенствование питания учащихся», проанализировав требования закупочной документации в части необходимости включения в проект программы (плана) «Совершенствование питания учащихся» разделов и показателей, отвечающих критерию достаточности для подтверждения участника закупки нестоимостному критерию «Предоставление детализированного проекта программы (плана) «Совершенствование питания учащихся», суды согласились с позицией антимонопольного органа о том, что  не указание на значение и порядок оценки документов, представленных по вышеуказанному критерию, на наличие (отсутствие) в содержании показателей (детальность, расширенность, объём, полнота, обоснованность) свидетельствует о ненадлежащем установлении порядка оценки заявки по детализирующему критерию и наличии в действиях заказчика нарушений пункта 2 части 1 статьи 3, пунктов 13 и 14 части 10 статьи 4 Закона № 223-ФЗ.

При этом, судами обоснованно учтено, что порядок оценки по данному критерию, изложенный в документации, влечет за собой субъективную оценку членами закупочной комиссии представленных со стороны участников закупок предложений, а условия оценки заявок участников по рассматриваемому критерию не позволяют надлежащим образом осуществить объективную оценку, создать равные условия для обеспечения конкуренции между участниками закупок. 

Судами принято во внимание, что в целях расширения возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, обеспечения гласности и прозрачности закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений, под порядком оценки следует понимать детальный алгоритм действий, подлежащих осуществлению со стороны закупочной комиссии в целях определения победителя проводимой закупки.

Обратное, как верно заключили суды, неизбежно приведет к злоупотреблениям со стороны заказчиков, стремящихся, используя несовершенство действующего законодательства, заключить контракты именно с заранее определенными лицами. 

В данном же случае оценка программы (плана) исходя из таких критериев, как «детальность, расширенность, объем, полнота, обоснованность и иные показатели, которые определяют достаточность информации для анализа» основано исключительно на субъективном усмотрении заказчика. Данные понятия заказчиком не раскрыты и носят открытый перечень, что недопустимо. 

При указанных обстоятельствах, суды обоснованно не усмотрели оснований для признания оспариваемых решения и предписания недействительными.

Оснований для переоценки изложенных выводов судов у суда кассационной инстанции не имеется. 

Фактические обстоятельства дела судами первой и апелляционной инстанции установлены и исследованы в полном объеме, выводы судов соответствуют доказательствам, имеющимся в материалах дела. 

Доказательств, опровергающих выводы судов, материалы дела не содержат (статьи 9, 65, части 5 статьи 200 АПК РФ).

Доводы, вновь приведенные заявителем в кассационной жалобе, являлись предметом рассмотрения судов обеих инстанций, получили надлежащую оценку, в связи с чем, признаются судом кассационной инстанции несостоятельными.

В соответствии с абзацем вторым пункта 32 постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации от 30.06.2020 № 13 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде кассационной инстанции» с учетом того, что наличие или отсутствие обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела, устанавливается судом на основании доказательств по делу (часть 1 статьи 64 АПК РФ), переоценка судом кассационной инстанции доказательств по делу не допускается.

Несогласие заявителя кассационной жалобы с судебными актами не свидетельствует о неправильном применении судами норм процессуального права и не может служить достаточным основанием для их отмены.

С учетом изложенного обжалуемые судебные акты подлежат оставлению без изменения, кассационная жалоба – без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 286, 287, 289 АПК РФ, суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Свердловской области от 07.07.2023 по делу № А60-21844/2023 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.09.2023 по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу муниципального автономного общеобразовательного учреждения «Средняя общеобразовательная школа № 16» Асбестовского городского округа – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  

ПредседательствующийС.О. Иванова 

СудьиТ.П. Ященок 

                                             Е.А. Поротникова