ё

СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 

№ 17АП-18005/2016-АК

г. Пермь

07 февраля 2017 года

Дело № А60-3538/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 02 февраля 2017 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 07 февраля 2017 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:председательствующего Савельевой Н. М.,

судей Борзенковой И.В.,  Васильевой Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Шляковой А.А.,

при участии:

от истца ООО «ЕК-СТРОЙ» (ИНН 6672196612, ОГРН 1056604510610) – Корелина С.М., паспорт, доверенность от 01.02.2017, Хлюпина Н.М., паспорт, доверенность от 09.01.2017;

от ответчика ООО «БЕТОНСТРОЙ» (ИНН 6685038691, ОГРН 1136685015895) – Захарова О.А., удостоверение, доверенность от 19.10.2016;

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

ответчика ООО «БЕТОНСТРОЙ» 

на решение Арбитражного суда Свердловской области от 06 октября 2016 года 

по делу № А60-3538/2016,

принятое судьей Полуяктовым А.С.

по иску ООО «ЕК-СТРОЙ»

к ООО «БЕТОНСТРОЙ»

о взыскании убытков,

установил:

ООО «ЕК-СТРОЙ» (далее – истец) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области к ООО «БЕТОНСТРОЙ» (далее – ответчик) с требованием о взыскании убытков в размере 17 694 590,88 руб. (с учетом уточнения исковых требований, принятого судом в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 06.10.2016  иск удовлетворен. С ответчика в пользу истца взысканы денежные средства в размере 17 694 590,88 руб. и расходы по уплате государственной пошлины в размере 111 473 руб.

Не согласившись с принятым решением, ответчик обратился с апелляционной жалобой, в соответствии с которой просит названное решение отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении иска. Заявитель жалобы настаивает на том, что материалы настоящего дела не содержат допустимых доказательств причинения истцу убытков, действия истца по обращению в арбитражный суд с настоящим иском ответчик расценивает как злоупотребление правом, желанием неосновательно обогатиться за счет ответчика. В материалах дела отсутствуют допустимые доказательства некачественности поставленного товара (бетона).

Истцом представлен письменный отзыв на апелляционную жалобу, в соответствии с которым истец просит решение суда оставить без изменения, жалобу – без удовлетворения.

В заседании суда апелляционной инстанции представители ответчика и истца поддержали доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее соответственно.

По ходатайству представителя истца судом в порядке ст. 262, ч. 2 ст. 268 АПК РФ приобщены к материалам дела документы, приложенные к отзыву: копия платежного поручения от 28.11.2016 об оплате штрафа, фотографии 2 шт., копия акта освидетельствования работ по демонтажу от 28.11.2016.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как установлено  из материалов дела, на основании товарной накладной от 05.09.2015 №623 ответчиком поставлен истцу товар, в том числе бетон марки В25 в количестве 514,500 м3, для строительства объекта «Реконструкция очистных сооружений бытовой канализации г.Серова. Биологическая очистка».

В день поставки, 05.09.2015, истцом произведен входной контроль материалов, поступающих на строительную площадку, силами строительной лаборатории ООО фирма «Центр качества строительства», в связи с чем 05.09.2015 были отобраны пробы бетонной смеси (кубики) для проведения испытаний разрушающим методом, подтверждения марки по прочности согласно ГОСТ 10180-2012.

В результате испытания бетонных образцов по ГОСТ 10180-2012, проведенных 05.10.2015, установлено, что прочность бетонных образцов при сжатии соответствует классу бетона В15 (то есть не соответствует классу бетона В25, заявленному в товарной накладной №623 от 05.09.2015), что подтверждается представленными в материалы дела результатами испытания бетонных образцов по ГОСТ 10180-2012. 

В связи с выявленным фактом несоответствия проектной марки бетона истец направил в адрес ответчика претензию исх.№268 от 15.10.2015 с требованием проведения работ, необходимых для устранения последствий недостатков поставленного товара, а именно: разбор конструкций с ненадлежащим бетоном, установка арматурного каркаса, поставка и заливка бетона соответствующей марки В25.

Ввиду того, что данная претензия оставлена ответчиком без рассмотрения и удовлетворения, истец повторно обратился к ответчику с претензией исх.№277 от 22.10.2015, в которой повторно потребовал принять меры по устранению последствий выявленных нарушений качества поставленной продукции.

В ответ на повторную претензию, ответчик в письме исх.№12 от 22.10.2015 не согласился с изложенными фактами, в связи с чем предложил провести исследование бетона при помощи неразрушающего метода контроля  прочности бетона прибором «Оникс-2,5».

По результатам исследования, проведенного с участием представителей  ответчика Есаулкова Д.А. и Лобанова Т.А., составлен акт от 12.11.2015, согласно которому при проведении испытании бетона неразрушающим   методом контроля прочности бетона прибором «Оникс-2,5» в пяти точках, прочность бетона составила от 65% до 68% от проектной. Решение комиссии: бетон не соответствует проектной прочности. От подписания данного акта представители ответчика отказались.

В связи с поставкой ответчиком истцу бетона ненадлежащего качества истец обратился в арбитражный суд с иском о взыскании убытков.

Удовлетворяя иск, суд первой инстанции исходил из его обоснованности и по праву, и по размеру.

Заявитель жалобы настаивает на том, что материалы настоящего дела не содержат допустимых доказательств причинения истцу убытков, действия истца по обращению в арбитражный суд с настоящим иском ответчик расценивает как злоупотребление правом, желанием неосновательно обогатиться за счет ответчика. В материалах дела отсутствуют допустимые доказательства некачественности поставленного товара (бетона).

Изучив материалы дела, проверив соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом  судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, обсудив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, проверив правильность применения судом норм материального права, соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В соответствии с п.1 ст.432 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее по тексту – ГК РФ) договор считается заключенным, когда между сторонами достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Согласно п.3 ст.455 и п.2 ст.465 ГК РФ условие договора купли-продажи о товаре считается согласованным, если договор позволяет определить наименование и количество товара.

Наименование и количество товара сторонами определены в товарной накладной от 05.09.2015 №623, поэтому суд установил, что между сторонам заключен договор купли-продажи.

В силу ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований – в  соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Согласно ст. 310 ГК РФ односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом. Односторонний отказ от исполнения обязательства, связанного с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, и одностороннее изменение условий такого обязательства допускаются также в случаях, предусмотренных договором, если иное не вытекает из закона или существа обязательства.

Согласно статье 506 ГК РФ по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

В соответствии с пп. 1 ст. 469 ГК РФ продавец обязан передать покупателю товар, качество которого соответствует договору купли-продажи. При отсутствии в договоре купли-продажи условий о качестве товара продавец обязан передать покупателю товар, пригодный для целей, для которых товар такого рода обычно используется. Если продавец при заключении договора был поставлен покупателем в известность о конкретных целях приобретения товара, продавец обязан передать покупателю товар, пригодный для использования в соответствии с этими целями.

Согласно п. 1 ст. 475 ГК РФ, если недостатки товара не были оговорены продавцом, покупатель, которому передан товар ненадлежащего качества, вправе по своему выбору потребовать от продавца: соразмерного уменьшения покупной цены; безвозмездного устранения недостатков товара в разумный срок; возмещения своих расходов на устранение недостатков товара.

В соответствии с пп.1, 2 ст. 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода). Если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, лицо, право которого нарушено, вправе требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы.

Согласно пп. 1 ст. 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Если иное не установлено законом, использование кредитором иных способов защиты нарушенных прав, предусмотренных законом или договором, не лишает его права требовать от должника возмещения убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 настоящего Кодекса.

Возмещение убытков в полном размере означает, что в результате их возмещения кредитор должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом.

Как следует из материалов дела, по товарной накладной от 05.09.2015 №623 ответчиком поставлен истцу товар ненадлежащего качества - бетон марки В25 в количестве 514,500 м3.

Факт поставки ответчиком товара ненадлежащего качества подтверждается совокупностью доказательств, имеющихся в материалах дела, оцененных судом  первой инстанции по правилам ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

Суд первой инстанции правильно установил, что ненадлежащее качество бетона марки В25 подтверждается представленными в материалы дела результатами испытания бетонных образцов по ГОСТ 10180-2012, проведенных строительной лабораторией ООО фирма «Центр качества строительства». Данной лабораторией установлено, что прочность бетонных образцов при сжатии не соответствует классу В25, заявленному в товарной накладной от 05.09.2015 №623, а соответствует классу бетона В15.

Помимо этого, суд первой инстанции принял во внимание  акт комиссии от 12.11.2015, согласно которому при проведении испытаний бетона предложенным самим ответчиком неразрушающим методом контроля прочности бетона прибором «Оникс-2,5» в пяти точках, прочность бетона составила от 65% до 68% от проектной. Решение комиссии: бетон не соответствует проектной прочности.

Заявитель апелляционной жалобы ссылается на Технический отчет, который, по мнению ответчика, подтверждает тот факт, что  причиной некачественного  бетона является его неправильная его укладка  истцом.

Указанный довод был предметом исследования судом первой инстанции и ему дана надлежащая  оценка.

В материалы дела ответчиком представлен технический отчет «По результатам определения прочности бетона на сжатие образцов отобранных из днища отстойника №2 на строящемся объекте «Реконструкция очистных сооружений бытовой канализации г.Серова. Биологическая очистка», выполненный ООО Инжиниринговая компания «ПромГеоСтрой» (далее по тексту - ООО ИК «ПромГеоСтрой»), согласно которому укладка бетонной смеси при изготовлении конструкции днища отстойника №2 выполнялась с нарушениями пунктов 2.10, 2.11, 2.14 СНиП 3.03.01-87 «Несущие и ограждающие конструкции», в связи с чем получение проектной прочности бетона в конструкции днища отстойника № 2 невозможно.

В связи с предоставлением ответчиком указанного технического отчета ООО ИК «ПромГеоСтрой» истцом в материалы дела представлено заключение специалиста №264/Э/2016, выполненное ООО «Уральская экспертиза» с целью проведения анализа вышеуказанного технического отчета.

Данным заключением специалиста ООО «Уральская экспертиза» №264/Э/2016 установлена необоснованность технического отчета ООО ИК «ПромГеоСтрой». Так, заключением №264/Э/2016 установлена необоснованность утверждения ООО ИК «ПромГеоСтрой» о наличии пустот в контрольных образцах, изготовленных из бетонных кернов в лаборатории испытательного центра строительной продукции «Уралстройсертификация» в г.Екатеринбург. В техническом отчете не указано, каким инструментом определены размеры пустот в бетонных кернах, так же в отчете отсутствуют результаты измерений и схема расположения дефектов. Проведение замеров не поверенными инструментами не могут быть приняты как обоснованность выводов. Указание на незаполненные цементно-песчаным раствором участки на боковых поверхностях днища отстойника не соответствует требованием проектной документации. Цементно-песчаный раствор отсутствует в монолитной конструкции плиты. Несоответствие указанных диаметров отобранных бетонных кернов: в Протоколе №1 от 24 ноября 2015 года - коронка 120 мм; в Протоколе испытаний №1640-ИЦУ-12.15 от 07 декабря 2015 года-керны бетонные диаметром 11-11,5 мм. Отсутствует маркировка изготовленных бетонных образцов (лист 45 технического отчета) отражающая их принадлежность к определенным пробам бетона. В техническом отчете не имеется доказательств низкого качества выполнения работ по укладке бетонной смеси, в частности вибрирования и уплотнения.

Кроме того, истцом в дело представлено заключение специалиста №03/Э/2016 от 28.01.2016, выполненное ООО «УралСтройЭкспертиза». Специалистом при визуальном осмотре не разрушающим методом и исследовании предоставленной документации установлено, что работы по укладке бетона на отстойнике №2 строящегося объекта, расположенного по адресу: Свердловская область, город Серов, ул. Вагранская, дом 56, выполнены качественно и соответствуют нормативным требованиями: СП 70.13330.2012 «Несущие и ограждающие конструкции». Актуализированная редакция СНиП 3.03.01-87, утвержденных приказом Федерального агентства по строительству и жилищно-коммунальному хозяйству (Госстрой) от 25 декабря 2012 г. N 109/ГС и введен  в действие с 1 июля 2013 г.

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 28.05.2016 по делу назначена судебная строительно-техническая экспертиза. На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы:

1)       Соответствует ли прочность и водонепроницаемость бетона, постановленного по товарной накладной № 623 от 05.09.2015 (номер по порядку 4) и использованного при строительстве объекта: «Реконструкция очистных сооружений бытовой канализации г.Серова. Биологическая очистка» требованиям нормативно-технической и проектной документации?

2)       Если прочность и водонепроницаемость бетона не соответствует требованиям, то необходимо определить причины такого несоответствия.

3)       Если прочность и водонепроницаемость бетона не соответствует требованиям, то имелись ли нарушения технологии укладки бетона и если имелись, то явились ли такие нарушения технологии причиной несоответствия бетона установленным требованиям?

Согласно заключению судебной строительно-технической экспертизы от 29.07.2016 №1/52с-16 установлено, что:

1) прочность бетона, поставленного по товарной накладной №623 от 05.09.2015г. и использованного при строительстве объекта «Реконструкция очистных сооружений бытовой канализации г.Серова. Биологическая очистка» не соответствует требованиям нормативно-технической и проектной документации;

2) причиной такого несоответствия является поставка бетона ООО «БЕТОНСТРОЙ» различного класса не достигнутого проектного.

3) нарушения технологии укладки бетона в днище отстойника под №2, от которой зависела бы прочность и водонепроницаемость бетона, исключаются.

При исследовании судом первой инстанции всех имеющихся в деле доказательств в совокупности, правильно установлено, что ответчиком поставлен истцу товар (бетон В25) ненадлежащего качества, в связи с чем у истца возникли убытки, связанные с необходимостью разбора конструкций с ненадлежащим бетоном, установкой арматурного каркаса, поставкой и заливкой бетона соответствующей марки В25.

Согласно представленному истцом локальному сметному расчету № 101-09/16-ЗУ стоимость необходимых строительных работ по устранению последствий поставки товара ненадлежащего качества составила 17 694 590,88 руб.

Представителем ответчика заявлено ходатайство о проведении повторной судебной строительно-технической экспертизы.

Судом апелляционной инстанции в ее удовлетворении отказано.

Суд оценивает доказательства по делу в их совокупности и взаимосвязи, а для решения вопросов, требующих специальных знаний, назначает экспертизу (статьи 71, 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Правовой статус заключения судебной экспертизы определен в качестве доказательства, которое не имеет заранее установленной силы и подлежит оценке судами наравне с другими представленными доказательствами.

В случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в его выводах лица, участвующие в деле, в силу части 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации могут заявить ходатайство о проведении повторной экспертизы.

В рассматриваемом случае заключение эксперта признано судом допустимым доказательством по делу, соответствующим статьям 86, 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Апелляционный суд не установил наличия противоречий в экспертном заключении, следовательно, основания для назначения повторной экспертизы отсутствуют.

 Несогласие ответчика с выводами экспертов само по себе не влечет необходимости в проведении повторной экспертизы. При этом экспертные заключения исследовались и оценивались  судом первой инстанции  наряду с другими доказательствами. Суд сделал выводы на основании всей совокупности доказательств, а не только заключений экспертизы.

Довод заявителя жалобы о том, что убытки отсутствуют, поскольку порядные работы с использованием бетона, переданы истцом заказчику и приняты без замечаний, отклоняется, поскольку опровергаются  актом освидетельствования демонтажных работ от 28.10.2016г., составленным с участием представителя заказчика, из которого следует, что конструкция демонтирована в период с 07.10.2016г. по 28.10.2016г.

Довод заявителя жалобы о том, что недоказанным является факт поставки бетона марки В25 именно на данный объект, отклоняется, поскольку опровергается проектной документацией, содержащей количество и наименование используемых материалов на объекте, в том числе бетона, заключениями досудебных экспертиз, которые проводились на спорном объекте. Кроме того, факт поставки бетона марки В25 именно на данный объект и в указанном количестве был установлен судом по делу № А60-6563/2016.

Ссылка заявителя жалобы на то, что  результаты испытания бетонных образцов ООО «Центр качества строительства» являются недопустимыми доказательствами, отклоняются, поскольку они соответствуют требованиям ГОСтов 7473-2010 и 10181-2014 о том, что  пробы бетонной смеси для испытаний отбирают перед началом бетонирования и из автобетоносмесителя при непрерывном перемешивании бетонной смеси (пункт 3.2.). Взятие проб непосредственно в присутствии представителя поставщика подтверждается в письме ООО «Фирма «Центр качество строительства» № 1 от 14.01.2016г.

Довод  заявителя жалобы о том, что истцом не доказано соблюдение порядка проведения испытаний, не представлен журнал проведения испытаний, отклоняется, поскольку указывая на нарушения, допущенные истцом, на отсутствие конкретных показателей, ответчик не указывает конкретные пункты ГОСтов, которые были нарушены. Более того, результаты проведенных испытаний ООО «Фирма «Центр качества строительства», подтверждаются проведенными испытаниями экспертной организацией, приглашенной ответчиком (стр.9 ТО).

Ссылка заявителя жалобы на нарушения, допущенные при проведении испытаний прибором «ОНИКС-2,5», по результатам которых составлен акт от 12.11.2015г., отклоняется, поскольку проведение данных испытаний инициировано самим ответчиком в порядке досудебного урегулирования спора и организация приглашена  ответчиком.

Довод о том, что ненадлежащим доказательством является заключение специалиста ООО «Уральская экспертиза»  от 25.01.2016г., отклоняется, поскольку истцом указанное заключение обоснованно представлено в качестве доказательства, опровергающего вывод Технического отчета ООО «Инжиниринговая компания «ПромГеоСтрой», представленного в дело ответчиком  о том, что причиной некачественного бетона являются работы истца по укладке бетона. 

Кроме того, выводы ООО «Уральская экспертиза» нашли свое подтверждение по результатам судебной экспертизы.

Ссылки заявителя жалобы на нарушения, допущенные при проведении судебной экспертизы, отклоняются. Из материалов дела следует, что при проведении экспертизы, в соответствии с определением суда от 12.07.2016г.,  принимала участие аккредитованная лаборатория по испытаниям бетона ООО «Стьрой-Экспертиза».

Ссылка заявителя на отсутствие схемы отклоняется, поскольку как пояснил эксперт в судебном заседании от 23.09.2016г., схема днища отстойника была выполнена, но не приложена в виду отсутствия обязательности ее приложения. Кроме того, ответчик не указывает на какие выводы эксперта отсутствие данной схемы в заключении эксперта повлияло и привело к их незаконности или необоснованности.

Довод заявителя жалобы на то, что при проведении испытаний по определению прочности не осуществлялся контроль скорости увеличения нагрузки, отклоняется, поскольку пункт 7.6.2 ГОСТ 22690-2015 не предусматривает контроль скорости как таковой.

Ссылка на иные нарушения вышеуказанного ГОСТА обоснованно отклонены истцом, поскольку как пояснил в суде первой инстанции эксперт, применяемый при проведении испытаний прибор ОНИКС-1.ОС.050 является автоматизированным и содержит автоматические настройки, погрешностей не вызывает.

Довод о том, что экспертом неверно выбран метод определения прочности, отклоняется. Поскольку ответчик в соответствии с положениями статей 41 и  82 АПК РФ не воспользовался своим правом ходатайствовать перед судом о проведении испытаний в рамках экспертизы конкретным способом, не обосновал данный метод, то эксперт воспользовался правом, предусмотренным Федеральным законом № 73-ФЗ, и при проведении экспертизы самостоятельно определил метод ее проведения.

Судом правильно установлено, что выводы эксперта по недостижению бетона соответствующей нормативной прочности, подтверждается совокупностью иных доказательств – экспертными заключениями, в том числе представленным ответчиком (Технический отчет), а также лабораторными испытаниями.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции законно и обоснованно удовлетворил исковые требования в полном объеме в размере 17 694 590,88 руб.

Правовые основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены (изменения) судебного акта  отсутствуют.

Обстоятельства дела установлены судом первой инстанции верно и в полном объеме. Выводы суда сделаны на основе верной оценки имеющихся в материалах дела доказательств, оснований для их иной оценки апелляционным судом, в зависимости от доводов апелляционной жалобы, не имеется.

Нарушений норм материального и процессуального права, которые в соответствии со статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации являются основаниями к отмене или изменению судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы относятся на заявителя апелляционной жалобы в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями  176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд 

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 06 октября 2016 года по делу № А60-3538/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

 

Председательствующий

Н.М.Савельева

 

Судьи

 

И.В.Борзенкова

 

Е.В.Васильева