﻿﻿ 

СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Пушкина, 112, г. Пермь, 614068

e-mail: 17aas.info@arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 

№ 17АП-15285/2019-ГК

г. Пермь

27 ноября 2019 года

Дело № А60-37417/2019

 

Резолютивная часть постановления объявлена 25 ноября 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 27 ноября 2019 года.

 

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:председательствующего Сусловой О.В.,

судей Балдина Р.А., Григорьевой Н.П., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Балтаевой Р.Н., 

рассмотрев апелляционную жалобу ответчика, ООО "Эталон-Сервис",

на решение Арбитражного суда Свердловской области от 22.08.2019,

вынесенное судьей Колясниковой Ю.С., 

по делу № А60-37417/2019

по иску ООО "Брусника. Строительство Екатеринбург" (ОГРН 1126671012027, ИНН 6671397475, г. Екатеринбург)

к ООО "Эталон-Сервис" (ОГРН 1137451009981, ИНН 7451354781, г. Челябинск)

о взыскании неотработанного аванса, неустойки по договору подряда,

при участии

от истца: Шарипова Э.И., доверенность от 08.01.2019,

от ответчика: Иванов К.Б., доверенность от 26.04.2019,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Брусника. Строительство Екатеринбург"  (далее – общество "Брусника. Строительство Екатеринбург") обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с иском к обществу  с ограниченной ответственностью "Эталон-Сервис" (далее – ответчик, общество "Эталон-Сервис") о взыскании 2 456 158 руб. 20 коп. неосновательного обогащения, 3 000 000 руб. неустойки по договору подряда от 04.04.2018 № 1694ДОГ-СОЛ2.2.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 22.08.2019 иск удовлетворен. 

Ответчиком подана апелляционная жалоба, в которой он просит отменить решение в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела, неправильным применением норм материального и процессуального права,  принять новый судебный акт.   

Истцом представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором он просит оказать в удовлетворении жалобы. 

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта  проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.   

Как следует из материалов дела, между обществом "Брусника. Строительство Екатеринбург" (генподрядчик) и обществом "Эталон-Сервис"  (подрядчик) заключен договор подряда от 04.04.2018 № 1694ДОГ-СОЛ2.2 (далее – договор). 

Согласно пункту 1.1 договора генподрядчик поручает, а подрядчик обязуется своими силами и/или привлеченными силами, инструментами и механизмами из собственных материалов в установленные сроки произвести работы, определенные приложением № 1 к настоящему договору, на объекте «10 секционный жилой дом с офисными помещениями на первом этаже секции № 6, с офисной секцией № 5 (№ 1 по ГП)», расположенном на земельном участке с кадастровым номером 66:41:0511021:1254 площадью 15 415 кв. м., строительство которого осуществляется по проекту «Живая застройка в границах территории, ограниченной: Коридор ВК – ул. Новосибирская – ЕКАД в Чкаловском районе г. Екатеринбурга Свердловской области (Жилой район «Солнечный»). 2 квартал. Блок 2.2».

Генподрядчик обязуется принять выполненную подрядчиком работу и оплатить ее на условиях, предусмотренных настоящим договором (пункт 1.2 договора).

Стоимость работ указана в приложении № 1 к договору и составляет с учетом дополнительных соглашений от 04.04.2018 № 1ДОП-1694ДОГ-СОЛ2.2., от 24.09.2018 № 3ДОП-1694ДОГ-СОЛ2.2., от 01.09.2018 № 7ДОП-1694ДОГ-СОЛ2.2., от 01.05.2018 № 2ДОП-1694ДОГ-СОЛ2.2., от 01.10.2018 № 5ДОП-1694ДОГ-СОЛ2.2., от 03.10.2018 № 4ДОП-1694ДОГ-СОЛ2.2. 14 439 095 руб. 14 коп.

Сроки начала и окончания производства работ и этапов работ определены графиком производства работ (приложение № 3) (пункт 3.1 договора).

Генподрядчик вправе осуществлять авансовые платежи, которые подлежат зачету в счет оплаты выполненных подрядчиком работ, в устанавливаемом генподрядчиком размере (пункт 4.2 договора).

В случае нарушения сроков окончания работ или этапов выполнения работ, в соответствии с графиком работ, на срок более 15 календарных дней, генподрядчик вправе потребовать от подрядчика уплаты неустойки в размере 50 000 руб. за каждый день просрочки, начиная с первого дня просрочки, до фактического исполнения обязательства, либо уменьшить на эту сумму оплату по настоящему договору (пункт 10.2 договора).

Подрядчиком выполнены, а генподрядчиком приняты работы по актам от 31.05.2018 № 1, от 30.04.2018 № 4, от 30.06.2018 № 2, от 31.07.2018 № 3, от 31.08.2018 № 4, от 30.09.2018 № 5, от 31.07.2018 № 1, от 30.09.2018 № 1, от 31.12.2018 № 1 о приемке выполненных работ на общую сумму 10 166 781 руб. 96 коп.

Ссылаясь на то, что подрядчиком допущена просрочка выполнения работ более чем на 15 календарных дней, генподрядчик в досудебной претензии от 06.05.2019 № 202-ИСХ-СОЛ2.2 уведомил подрядчика об отказе от исполнения договора, потребовал возвратить сумму неотработанного аванса в размере 2 456 158 руб. 20 коп., оплатить неустойку за просрочку выполнения работ.

Ненадлежащее исполнение подрядчиком своих обязательств по договору послужило основанием для обращения генподрядчика с настоящим иском в арбитражный суд.

Удовлетворяя иск, суд первой инстанции руководствовался статьями 329, 330, 450, 702, 703, 708, 711, 715, 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации и исходил из того, что действие договора подряда прекращено; ответчиком не представлено доказательств возврата денежных средств либо выполнения работ на заявленную истцом сумму неотработанного аванса, допущена просрочка выполнения работ по договору.

Суд апелляционной инстанции не находит  предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

В апелляционной жалобе заявитель указывает на то, что он не был надлежащим образом уведомлен о дате судебного разбирательства, поскольку суд первой инстанции неправомерно перешел из предварительного судебного заседания, назначенного на 16.08.2019, в основное судебное заседание и рассмотрел спор по существу, при этом не указав в определении об отложении предварительного судебного заседания от 05.08.2019 на возможность такого перехода.

Данный довод не принимается апелляционным судом ввиду следующего.

Частью 4 статьи 137 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что если в предварительном судебном заседании присутствуют лица, участвующие в деле, либо лица, участвующие в деле, отсутствуют в предварительном судебном заседании, но они извещены о времени и месте судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия и ими не были заявлены возражения относительно рассмотрения дела в их отсутствие, суд вправе завершить предварительное судебное заседание и открыть судебное заседание в первой инстанции, за исключением случая, если в соответствии с настоящим Кодексом требуется коллегиальное рассмотрение данного дела.

При этом согласно правовой позиции, изложенной в постановлении Верховного Суда Российской Федерации от 06.11.2015 № 305-АД15-10807, отказ в удовлетворении поданных стороной возражений против перехода из предварительного судебного заседания в основное не относится к процессуальным нарушениям, влекущим безусловную отмену судебного акта.

Из материалов дела усматривается, что в определении от 02.07.2019 о принятии искового заявления к производству и о назначении предварительного судебного заседания арбитражным судом указывалось на возможность арбитражного суда завершить предварительное судебное заседание и открыть судебное заседание в первой инстанции, если лицами, участвующими в деле, не заявлены возражения относительно рассмотрения дела в их отсутствие.

Данное определение от 02.07.2019 получено обществом "Эталон-Сервис" 11.07.2019 согласно почтовому уведомлению о вручении (л.д. 5).

В силу части 1 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса считаются извещенными надлежащим образом, если к началу судебного заседания, совершения отдельного процессуального действия арбитражный суд располагает сведениями о получении адресатом копии определения о принятии искового заявления или заявления к производству и возбуждении производства по делу, направленной ему в порядке, установленном настоящим Кодексом, или иными доказательствами получения лицами, участвующими в деле, информации о начавшемся судебном процессе.

Лица, участвующие в деле, после получения определения о принятии искового заявления или заявления к производству и возбуждении производства по делу, а лица, вступившие в дело или привлеченные к участию в деле позднее, и иные участники арбитражного процесса после получения первого судебного акта по рассматриваемому делу самостоятельно предпринимают меры по получению информации о движении дела с использованием любых источников такой информации и любых средств связи.

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления неблагоприятных последствий в результате непринятия мер по получению информации о движении дела, если суд располагает информацией о том, что указанные лица надлежащим образом извещены о начавшемся процессе, за исключением случаев, когда лицами, участвующими в деле, меры по получению информации не могли быть приняты в силу чрезвычайных и непредотвратимых обстоятельств (часть 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Таким образом, ответчик считается надлежащим образом извещенным о начавшемся судебном процессе.

Между тем ответчиком отзыв на исковое заявление не представлен, 02.08.2019 подано ходатайство об отложении судебного заседания, назначенного на 05.08.2019, заявлены возражения против рассмотрения дела в отсутствии общества "Эталон-Сервис".

Определением суда первой инстанции от 05.08.2019 предварительное судебное заседание отложено на 16.08.2019; суд повторно обязал ответчика представить отзыв на исковое заявление.

Вопреки положениям статьи 131 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ответчиком отзыв на исковое заявление не представлен, возражения против рассмотрения дела в отсутствие ответчика и перехода из предварительного судебного заседания в основное 16.08.2019, не заявлены. 

При этом отсутствие в определении об отложении предварительного судебного заседания от 05.08.2019 указания на возможность арбитражного суда завершить предварительное судебное заседание и открыть судебное заседание в первой инстанции, если лицами, участвующими в деле, не заявлены возражения относительно рассмотрения дела в их отсутствие, не свидетельствует о нарушении судом первой инстанции норм процессуального права, влекущих безусловную отмену принятого судебного акта, с учетом того, что это разъяснялось сторонам ранее в определении от 02.07.2019 о принятии искового заявления к производству и назначении предварительного судебного заседания. 

Вынесение судом первой инстанции определения об отложении ранее назначенного предварительного судебного заседания при отсутствии в нем отдельного упоминания о возможности перехода из предварительного судебного заседания в основное не свидетельствует об утрате арбитражным судом соответствующего права.

Ссылаясь на лишение арбитражным судом права на судебную защиту, ответчик ни в своем заявлении от 02.08.2019 об отложении судебного заседания, ни после вынесения судом первой инстанции определения об отложении предварительного судебного заседания, не представил доказательств, которые бы подтверждали его возражения, не привел обоснованных доводов необходимости совершения еще каких-либо действий/представления доказательств, без которых невозможно было завершить предварительное судебное заседание и перейти к рассмотрению дела по существу в основном судебном заседании; заявленные возражения не содержали обоснования уважительности причин неявки представителя общества "Эталон-Сервис" в предварительное судебное заседание. 

Возражения лица, участвующего в деле, не могут носить формальный характер и должны быть обоснованы конкретными обстоятельствами, с которыми заявитель связывает невозможность рассмотрения дела по существу в его отсутствие.

Аналогичный вывод сделан в определении Верховного Суда Российской Федерации от 16.08.2019 № 305-ЭС19-13680.

Довод заявителя жалобы о несоблюдении истцом претензионного порядка является необоснованным, поскольку опровергается представленной в материалы дела претензией от 06.05.2019 № 202-ИСХ-СОЛ2.2, почтовой квитанцией от 07.05.2019, описью вложения в ценное письмо от 07.05.2019.

Пунктом 17.2 договора предусмотрено, что  срок ответа на претензию составляет 10 дней. При отказе в удовлетворении претензии, либо отсутствие ответа на претензию свыше 15 дней, заинтересованная сторона вправе обратиться в Арбитражный суд по месту нахождения генподрядчика.

С учетом того, что претензия направлена ответчику 07.05.2019, а с настоящим иском истец обратился 28.06.2019, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о соблюдении обществом "Брусника. Строительство Екатеринбург" досудебного порядка урегулирования спора.

В апелляционной жалобе ответчик ссылается на то, что по переплата по договору от 04.04.2018 № 1694ДОГ-СОЛ2.2 отсутствует, напротив, у генподрядчика имеется задолженность перед подрядчиком.

Данный довод отклоняется апелляционным судом, поскольку  вопреки положениям  части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации он не подтвержден соответствующими доказательствами. 

Ссылки заявителя жалобы на наличие у истца перед ответчиком задолженности по иным договорам, не принимаются апелляционным судом, поскольку они не имеют отношения к предмету настоящего спора.

Заявитель апелляционной жалобы просит снизить неустойку на основании положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с ее чрезмерностью.

Указанный довод не принимается апелляционным судом ввиду следующего.

Согласно части 7 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации новые требования, которые не были предметом рассмотрения в суде первой инстанции, не принимаются и не рассматриваются судом апелляционной инстанции. К примеру, не могут быть приняты и рассмотрены требования о снижении размера пеней, неустойки, штрафа, которые не были заявлены в суде первой инстанции (пункт 25 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции»).

Как разъяснено в пункте 72 постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств», заявление ответчика о применении положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации может быть сделано исключительно при рассмотрении дела судом первой инстанции или судом апелляционной инстанции в случае, если он перешел к рассмотрению дела по правилам производства в суде первой инстанции.

В силу пункта 2 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации уменьшение неустойки, определенной договором и подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в исключительных случаях, если будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды.

Между тем ответчиком в суде первой инстанции заявление о снижении неустойки в порядке статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации не сделано, доказательств чрезмерности неустойки и исключительности случая не представлено.

На основании вышеизложенного решение арбитражного суда от 22.08.2019 следует оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В силу части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы на уплату государственной пошлины в сумме 3 000 руб., понесенные при подаче апелляционной жалобы, относятся на ее заявителя.

Руководствуясь статьями 266, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Свердловской области от 22.08.2019 по делу № А60-37417/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения. 

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационногопроизводства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

 

Председательствующий

 

О.В. Суслова

 

Судьи

 

Р.А. Балдин

 

Н.П. Григорьева