АРБИТРАЖНЫЙ СУД СЕВЕРО-ЗАПАДНОГО ОКРУГА

ул. Якубовича, д.4, Санкт-Петербург, 190000

http://fasszo.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

16 января 2025 года

Дело №

А56-7904/2024

Арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Савицкой И.Г., судей Кудина А.Г., Соколовой С.В.,   

при участии от акционерного общества «Россети Центр закупок» ФИО1 (доверенность от 20.11.2024 № 44-24), публичного акционерного общества «Россети» ФИО2 (доверенность от 06.02.2024 № 48-24),

рассмотрев 15.01.2025 в открытом судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 24.05.2024 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.08.2024 по делу № А56-7904/2024,

установил:

акционерное общество «Россети Центр закупок», адрес: 121353, Москва, Беловежская ул., д. 4, блок Б, 5 эт., пом. Б5-041, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***> (далее – Общество), обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу, адрес: 199004, Санкт-Петербург, 4-я линия В.О., д. 13, лит. А, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***> (далее – Управление, УФАС), от 30.10.2023 по делу № Т02-553/23.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены публичное акционерное общество «Россети», адрес: 121353, Москва, Беловежская ул., д. 4, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***> (далее – ПАО «Россети»), и общество с ограниченной ответственностью «Кьютек», адрес: 119034, Москва, ФИО3 пер., д. 6, стр. 2, пом. III, комн. 66, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***> (далее – ООО «Кьютек»).

Решением суда первой инстанции от 24.05.2024, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 23.08.2024, заявленные требования удовлетворены.

В кассационной жалобе Управление, ссылаясь на неправильное применение судами двух инстанций норм материального и процессуального права, просит отменить решение от 24.05.2024, постановление от 23.08.2024 и принять новый судебный акт – об отказе в удовлетворении заявленных требований.

По мнению подателя жалобы, выводы судов не соответствуют имеющимся в деле доказательствам и установленным ими обстоятельствам дела.

Как указывает Управление, Общество включило в единый лот работы, которые технологически не связаны между собой и подлежат выполнению в отношении самостоятельных объектов капитального строительства (электрических подстанций), по каждому из которых заключается отдельный договор; объединение в один лот работ по пяти объектам (титулам), имеющим различные требования к мощностям подстанции (220, 330 и 750 кВ), установление при этом требования о подтверждении опыта работ на подстанционных электросетевых объектах мощностью 330 кВ и выше, необходимость в предоставлении обеспечения заявки на участие в закупке в процентном отношении к начальной (максимальной) цене договора, которая завышена за счет формирования искусственно укрупненного лота, влекут за собой сокращение числа хозяйствующих субъектов, которые могут принять участие в такой закупке; выводы судов об обратном не подтверждаются материалами дела.

Общество в отзыве на кассационную жалобу просит оставить обжалуемые судебные акты без изменения, а кассационную жалобу – без удовлетворения. 

В судебном заседании представители Общества и ПАО «Россети» возражали против удовлетворения жалобы.

Управление и ООО «Кьютек» надлежащим образом извещены о времени и месте судебного заседания, однако своих представителей для участия в нем не направили, в связи с чем кассационная жалоба рассмотрена в их отсутствие согласно части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

Законность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном порядке. 

Как следует из материалов дела и установлено судами, Общество (организатор торгов) при осуществлении закупки в соответствии с положениями Федерального закона от 18.07.2021 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон № 223-ФЗ) на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок (http://zakupki.gov.ru) разместило 28.09.2023 извещение № 32312808392 о проведении конкурса в электронной форме на право заключения договоров на выполнение работ по разработке проектной и закупочной документации в отношении пяти объектов (титулов), расположенных в Тосненском, Подпорожском, Лодейнопольском, Бокситогорском, Кингисеппском районах Ленинградской области (далее – конкурс). 

Указанное извещение содержало следующие условия.

Начальная (максимальная) цена договора с учетом налога на добавленную стоимость (далее – НДС) составляет 54 761 520 руб., в том числе по титулам:

- «Реконструкция ПС 750 кВ Ленинградская в части оснащения комплексом инженерно-технических средств охраны (1 комплекс)» – 14 995 704 руб. с НДС /12 496 420 руб. без НДС;

- «Реконструкция ПС 220 кВ Подпорожская в части строительства здания проходной (1 шт.)» – 10 847 088 руб. с НДС / 9 039 240 руб. без НДС;

- «Реконструкция ПС 220 кВ Лодейнопольская в части строительства здания проходной (1 шт.)» – 10 925 580 руб. с НДС / 9 104 650 руб. без НДС;

- «Реконструкция ПС 220 кВ Пикалевская в части строительства здания проходной (1 шт.)» – 11 074 788 руб. с НДС / 9 228 990 руб. без НДС;

- «Реконструкция ПС 330 кВ Кингисеппская в части оснащения системой охранной телевизионной с видеоаналитикой критических элементов объекта (1 комплекс)» – 6 918 360 руб. с НДС / 5 765 300 руб. без НДС.

По каждому титулу будет заключен отдельный договор. 

Обеспечение заявки на участие в закупке предусмотрено в размере 2% от начальной цены договора с НДС.

Последний день срока подачи заявок – 16.10.2023, 12.00 (время московское).

ООО «Кьютек» до окончания срока подачи заявок обратилось в Управление с жалобой от 10.10.2023 № 176 (вход. от 13.10.2023 № 25974-ЭП/23) на действия заказчика по установлению в конкурсной документации условий, ограничивающих конкуренцию. В своей жалобе ее податель указывал на намеренное объединение заказчиком в один лот нескольких предметов закупки, технологически не связанных между собой, и пояснял, что, установив обеспечение заявки на участие в конкурсе исходя из общей начальной (максимальной) цены контракта по укрупненному лоту, заказчик тем самым сузил круг потенциальных участников закупки, которые смогли бы принять участие в конкурсе. Также ООО «Кьютек» оспаривало правомерность включения в конкурсную документацию критерия оценки опыта работ, поставленного в зависимость от наличия договора на выполнение работ по предмету закупки стоимостью не менее 40 % от начальной (максимальной) цены контракта.

Решением УФАС от 30.10.2023 № Т02-553/23 жалоба ООО «Кьютек» признана обоснованной; в действиях Общества признаны нарушения:

- пункта 2 части 1 статьи 3, пункта 3 части 9, пункта 1 части 10 статьи 4 Закона № 223-ФЗ, выразившееся в несоблюдении принципа равноправия, справедливости, отсутствия, дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, а также в нарушении положений статей, допущенное путем неправомерного объединения в один лот технологически и функционально не взаимосвязанных между собой работ, подлежащих выполнению в рамках каждого из титулов в отдельно заключаемых договорах, что приводит к необоснованному ограничению количества участников закупки;

- пункта 2 части 1 статьи 3, части 9 статьи 3.2, пункта 2 части 10 статьи 4 Закона № 223-ФЗ, выразившееся в несоблюдении принципа равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, а также в нарушении положений статей, допущенное путем незаконного предъявления в подпункте 2 f пункта 9 информационной карты документации о закупке к участникам закупки дискриминационного и необоснованно ограничивающего конкуренцию требования об обязательном наличии опыта выполнения работ по подготовке проектной документации и выполнению инженерных изысканий на подстанционных электросетевых объектах капитального строительства 330 киловольт и выше за предшествующий закупке трехлетний период.

Предписанием от 30.10.2023 Управление обязало Общество совершить действия, направленные на устранение нарушений, допущенных при организации и проведении конкурса, с отменой всех юридически значимых документов, составленных в ходе проведения закупки; об исполнении предписания сообщить в Управление в срок до 29.11.2023 с приложением подтверждающих документов. 

Не согласившись с указанными решением и предписанием, Общество обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением. 

Суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводу о незаконности оспариваемых решения и предписания, в связи с чем удовлетворили заявленные требования.

Кассационная инстанция, изучив материалы дела и проверив правильность применения судами норм материального и процессуального права, считает обжалуемые судебные акты подлежащими отмене. 

Как следует из обжалуемых судебных актов, одним из оснований для удовлетворения заявленных требований послужил довод о том, что ООО «Кьютек» заявку на участие в конкурсе не подавало и доказательств действительного намерения принять участие в закупочной процедуре не представило, в связи с чем, по мнению судов, у Управления отсутствовали основания для рассмотрения жалобы по существу. 

Между тем судами двух инстанций не учтено, что в соответствии с частью 10 статьи 3 Закона № 223-ФЗ любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», с учетом особенностей, установленных названной статьей, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

При этом в соответствии с частью 11 статьи 3 Закона № 223-ФЗ в случае, если обжалуемые действия (бездействие) совершены заказчиком, комиссией по осуществлению закупок, оператором электронной площадки после окончания установленного в документации о конкурентной закупке срока подачи заявок на участие в закупке, обжалование таких действий (бездействия) может осуществляться только участником закупки, подавшим заявку на участие в закупке.

Таким образом, из приведенных нормативных положений следует, что жалоба на положения документации о закупке, направленная до окончания срока подачи заявок на участие в закупке лицом, не подававшим заявку на участие в ней, подлежит рассмотрению антимонопольной службой, если нарушаются права и законные интересы такого лица (потенциального участника).

В данном случае ООО «Кьютек» обратилось в УФАС с жалобой от 10.10.2023 (от 13.10.2023 вх. № 25974-ЭП/23), то есть до окончания срока подачи заявок на участие в закупке (16.10.2023). Обжалуемые действия совершены Обществом при размещении документации о конкурсе и, соответственно, ООО «Кьютек», считающее незаконными положения конкурсной документации, до окончания срока подачи заявок вправе было обжаловать действия организатора торгов без подачи заявки на участие в конкурсе. 

Согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц к основным видам деятельности ООО «Кьютек» относятся строительство жилых и нежилых помещений, инженерных сооружений, производство земляных, электромонтажных и прочих строительно-монтажных работ. 

ООО «Кьютек» в своей жалобе указывало на наличие в конкурсной документации условий, препятствующих ему в подаче заявки ввиду того, что неоправданное формирование укрупненного лота с высокой начальной (максимальной) ценой контракта обуславливает необходимость внесения в качестве обеспечения участия в конкурсе денежных средств в значительной сумме, а установление требования о предоставлении в качестве подтверждения опыта работ контракта стоимостью не менее 40 % от начальной (максимальной) цены договора заведомо исключает из конкурентной борьбы участников, имеющих опыт работ, подтвержденный исполнением нескольких договоров, суммарный объем которых в разы превышает стоимость спорной закупки, но не принимаемых к учету в силу установленных организатором торгов оспариваемых ограничений.

Из жалобы ООО «Кьютек», содержащей возражения относительно формирования документации о закупке, а также иных имеющихся сведений (предмета торгов и деятельности лица, обратившегося с жалобой), усматривались наличие у ООО «Кьютек» интереса к рассматриваемой закупке и действительное намерение принять участие в ней, следовательно, Управление вправе было рассмотреть жалобу указанного лица и вынести оспариваемое решение.

По результатам рассмотрения первого довода, приводимого ООО «Кьютек» в своей жалобе, Управление установило и отразило в решении от 30.10.2023 по делу № Т02-553/23 следующие значимые обстоятельства.

Согласно извещению № 32312808392 и информационной карте конкурсной документации в предмет спорной закупки (один лот) включено выполнение работ по разработке проектной и закупочной документации по пяти самостоятельным объектам (электрическим подстанциям классом напряжения 750, 330 и 220 киловольт), расположенным в разных районах Ленинградской области. 

Предмет закупки, представляющий один лот, разбит на пять титулов, по каждому из которых будут заключены отдельные договоры, три из которых связаны с проектированием строительства здания проходной, один – с оснащением комплексом инженерно-технических средств охраны и второй – с оснащением охранной телевизионной системой с видеоаналитикой критических элементов объекта.  

При этом начальная (максимальная) стоимость работ установлена отдельно по каждому титулу (объекту), суммарная величина которых с НДС составила 54 761 520 руб. Указанная сумма определена в качестве начальной (максимальной) цены предмета закупки. 

Размер обеспечения заявки на участие в конкурсе установлен в размере 2 % от начальной (максимальной) цены договора с НДС (54 761 520 руб.).

Работы, подлежащие выполнению в рамках каждого из титулов в отдельно заключаемых договорах, функционально и технически не связаны между собой.

Таким образом, объединение в один лот технологически и функционально не взаимосвязанных между собой работ, подлежащих выполнению в рамках каждого их титулов в отдельно заключаемых договорах, влечет за собой ограничение конкуренции ввиду сокращения числа хозяйствующих субъектов, которые могут принять участие в спорной закупке.

Суды, признавая указанную позицию Управления несостоятельной, сослались на пункт 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018, согласно которому уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции.

Суды отметили, что Закон № 223-ФЗ не обязывает заказчиков допускать к участию в закупке всех хозяйствующих субъектов, имеющих намерение получить прибыль в результате заключения договора; иное противоречило бы принципу целевого и экономически эффективного расходования денежных средств, сокращения издержек заказчика, закрепленному пунктом 3 части 1 статьи 3 названного Закона и предполагающему наличие у заказчика права на установление в закупочной документации способствующих тому требований к участникам закупки.

Действительно, из Закона № 223-ФЗ и официальных разъяснений по его применению следует, что действия заказчика по выбору способа закупки являются его безусловным правом. 

Однако это не исключает обязанности заказчика осуществлять такой выбор с учетом принципов закупки, установленных Законом № 223-ФЗ и нормами антимонопольного законодательства, направленными на создание равных условий участия лиц в закупках, исключающих ограничения конкуренции между такими лицами со стороны заказчика.

Оценивая вывод Управления о неправомерном объединении в один лот технологически и функционально не взаимосвязанных между собой работ, суд первой инстанции согласился с позицией Общества о том, что спорное формирование предмета закупки связано с принципами инвестиционного планирования и отчетности, в том числе в вышестоящие органы, обусловлено повышением потенциальной инвестиционной привлекательности объектов ИТСО (инженерно-технических средств охраны), унификацией проектных решений и сокращением времени проектирования с учетом близкого территориального расположения объектов, снижением себестоимости работ для исполнителей, что приведет к общему снижению стоимости договоров.  

Вместе с тем довод о принципах инвестиционного планирования и повышении потенциальной инвестиционной привлекательности нельзя признать разумным и обосновывающим спорную закупку. 

Предметом конкурса является выполнение работ по разработке проектной документации по реконструкции подстанций (титулов) в части оснащения этих объектов либо комплексом технических средств охраны, либо строительства здания проходной. Данные работы не являются работами по реализации (созданию) инвестиционного проекта, привлекательность которого оценивается с учетом конкретных сравнительных показателей экономического содержания результатов вложения денежных средств в качестве инвестиций в тот или иной объект.

Доказательств необходимости выполнения указанных работ как единого целого в составе того или иного инвестиционного проекта в материалы дела не представлено. Общество ограничилось лишь общей ссылкой на наличие принципов инвестиционного планирования. Довод Общества, поддержанный судом первой инстанции, об инвестиционной привлекательности инженерно-технических средств охраны (ИТСО) в данном случае является надуманным. 

Также нельзя признать достоверным утверждение суда первой инстанции о близком территориальном расположении пяти объектов (титулов), включенных в один лот предмета закупки. 

Как следует из извещения № 32312808392, включенные в предмет закупки объекты (титулы) расположены в Тосненском, Подпорожском, Лодейнопольском, Богситогорском, Кингисеппском районах Ленинградской области.

Согласно официальным данным, в том числе территориальной карте Ленинградской области и карте автомобильных дорог Ленинградской области, перечисленные районы находятся в значительной удаленности друг от друга. Так, Тосненский район расположен на юге Ленинградской области, Лодейнопольский и Подпорожский – на северо-востоке, Богситогорский – на юго-востоке, Кингисеппский – на западе Ленинградской области, и расстояние между пятью объектами (титулами) составляет от 145 км до 395 км.

Довод Общества и суда первой инстанции о возможной унификации проектных решений также не находит своего подтверждения.

Согласно технической части конкурсной документации закупаемые работы по проектированию строительства здания проходной включают в себя инженерные изыскания (предпроектное обследование), разработку проектной документации, проведение государственной экспертизы этой документации с получением положительного заключения, оформление земельных отношений (разработку и утверждение проектов планировки и межевания территории, градостроительного плана), разработку и утверждение закупочной документации. 

Электрические подстанции (титулы) являются самостоятельными объектами, имеющими различные производственные характеристики, расположены в различных районах Ленинградской области (территории которых обладают своими особенностями исходя из географического места их нахождения) и требуют обособленное выполнение работ на каждом объекте. 

Проектирование работ по реконструкции электрических подстанций в части их оснащения техническими средствами охраны не связано и не зависит от проектирования здания проходной, строительство которого планируется на ином объекте электросетевого хозяйства Общества, и содержит иной перечень работ, необходимых для такого проектирования.

Очевидно, что в данном случае отсутствует функциональная и технологическая связь между включенными в один лот работами, подлежащими выполнению в рамках каждого из титулов по отдельно заключаемым договорам.

Указанные действия привели к искусственному укрупнению лота, возрастанию начальной (максимальной) цены договора, установлению значительного размера обеспечения заявки и, как следствие, ограничению круга возможных участников конкурса, в частности, тех, которые располагают материальными и трудовыми ресурсами, сопоставимыми с объемом работ по отдельным не зависимым друг от друга объектам, и заинтересованы в выполнении работ на определенном объекте или определенной административной территории Ленинградской области.

Выводы судов двух инстанций об обратном не основаны на материалах настоящего дела.

Относительно второго довода, приводимого ООО «Кьютек», Управление установило, что в силу подпункта 2 f пункта 9 информационной карты конкурсной документации участник закупки должен подтвердить опыт исполнения не менее одного завершенного контракта за последние три года до подачи заявки на участие в конкурсе на выполнение работ по подготовке проектной документации и выполнению инженерных изысканий в отношении подстанционных электросетевых объектов капитального строительства с напряжением 330 киловольт и выше. При этом стоимость указанных работ в исполненном контракте должна составлять не менее 40 % от начальной (максимальной) цены договора без учета стоимости других видов работ (при их наличии) и работ на иных объектах, не являющихся подстанционными или классом напряжения менее 330 киловольт.

Оценив указанное условие конкурсной документации и приводимое Обществом обоснование его установления, Управление пришло к выводу, что данное требование не способно послужить надлежащим механизмом выявления участников, обладающих опытом выполнения аналогичных предмету конкурса работ, ввиду объединения в один лот технологически и функционально не связанных между собой работ, подлежащих выполнению в рамках каждого из титулов в отдельно заключаемых договорах на объектах электрических подстанций с различным рабочим напряжением (220, 330 и 750 киловат).

Как указано в оспариваемом решении, в данном случае Обществом созданы такие условия, при которых потенциальные участники закупки, осуществляющие свою деятельность по предмету конкурса и располагающие необходимой квалификацией и ресурсами, но не имеющие опыта работ в отношении подстанций с напряжением 330 киловольт и выше, необоснованно ограничены в своем праве на участие в процедуре спорной закупки.

Суды не согласились с позицией Управления, указав, что установленное в подпункте 2 f пункта 9 информационной карты конкурсной документации условие направлено на выявление лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать потребностям заказчика в предусмотренный договором срок.

По мнению суда первой инстанции, Общество, установив спорное требование, действовало в соответствии с действующим законодательством и проявило должную осмотрительность при выборе контрагента по результатам закупочной процедуры.

С указанными выводами судов нельзя согласиться на основании следующего.

Не вызывает сомнений то обстоятельство, что установленное в подпункте 2 f пункта 9 информационной карты конкурсной документации требование ограничивает доступ к возможному участию в закупке на конкурентной основе тех потенциальных участников, которые, хотя и обладают опытом работ по предмету конкурса как в отношении подстанций с напряжением 220 киловольт, так и в отношении объектов капитального строительства, не относящихся к электрическим подстанциям (здания проходной), но не признаются таковыми в силу предъявления спорных условий.

Что касается условия о стоимости исполненного контракта в размере не менее 40 % от начальной (максимальной) цены договора, то данное требование также создает дополнительный барьер для тех потенциальных участников, которые имеют опыт работ, подтвержденный несколькими договорами, суммарный объем которых превышает стоимость спорной закупки, но не признаются имеющими достаточный опыт работ только в силу того, что заказчиком установлено требование о наличии контракта достаточно высокой стоимости, поставленного в зависимость от искусственно укрупненного лота.

При этом Общество не представило ни Управлению, ни в материалы настоящего дела доказательств наличия объективных причин для установления избыточных требований, а также обоснований того, что проведение закупки по отдельным лотам является неэффективным и лишает заказчика в значительной степени того результата, который он намеревался достичь именно по результатам укрупнения лота.

При таких обстоятельствах следует признать несостоятельным суждение судов о правомерном установлении Обществом оспариваемых дискриминационных требований.

На основании вышеизложенного суд кассационной инстанции приходит к выводу о том, что у судов не имелось оснований для признания недействительными решения и предписания УФАС от 30.10.2023 № Т02-553/23.

Принимая во внимание, что по делу не требуются дополнительное исследование и повторная оценка доказательств, суд кассационной инстанции в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 287 АПК РФ считает возможным, отменяя принятые по делу судебные акты, принять судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных Обществом требований.  

Руководствуясь статьей 286, пунктом 2 части 1 статьи 287 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Западного округа

п о с т а н о в и л:

решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 24.05.2024 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.08.2024 по делу № А56-7904/2024 отменить.

В удовлетворении требований акционерного общества «Россети Центр закупок» отказать.

Председательствующий

И.Г. Савицкая

Судьи

А.Г. Кудин

С.В. Соколова