ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А40-260533/2022

02 ноября 2024 года

г. Москва

 

Резолютивная часть постановления объявлена 29 октября 2024 года 

Постановление в полном объеме изготовлено 02 ноября 2024 года 

 

Арбитражный суд Московского округа в составе: 

Председательствующего судьи: Гречишкина А.А.

судей: Анциферовой О.В., Матюшенковой Ю.Л.

при участии в заседании:

от заявителя: ФИО1 по доверенности от 05.03.2022

от заинтересованного лица:  ФИО2 по доверенности от 22.03.2024, ФИО3 по доверенности от 05.02.2024

от ООО «СтройГазСпецМонтаж-Юг»: не явился, извещен

рассмотрев 29 октября 2024 года в судебном заседании кассационные жалобы

Инспекции Федеральной налоговой службы № 15 по г. Москве, общества с ограниченной ответственностью «СтройГазСпецМонтаж-Юг»

на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26.07.2024 года, 

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «СтройГазСпецМонтаж»

к Инспекции Федеральной налоговой службы № 15 по г. Москве

о признании недействительным решения, 

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «СтройГазСпецМонтаж» (далее - Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы N 15 по г. Москве (далее - Инспекция, налоговый орган) от 17.06.2022 N 16-08/7448 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисленной суммы НДС в размере 31 530 908 руб., суммы налога на прибыль организаций в размере 32 535 033 руб., а также в соответствующей суммы пеней и штрафов, связанные с хозяйственными отношениями между ООО «СГСМ» и ООО «СГСМ-ЮГ» (с учетом уточнений заявленных требований, принятых в порядке статьи 49 АПК РФ).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 30.03.2023 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 29.06.2023, решение суда первой инстанции отменено. Заявленные обществом требования удовлетворены.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 28.09.2023 вышеуказанные судебные акты отменены в части признания недействительным решения N 16-08/7448 от 17.06.2022 дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

При новом рассмотрении, решением Арбитражного суда города Москвы от 12.03.2024 в удовлетворении заявленных обществом требований о признании недействительным решения инспекции от 17.06.2022 N 16-08/7448 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисленной суммы НДС в размере 31 530 908 руб., суммы налога на прибыль в размере 32 535 033 руб., соответствующих сумм пени и штрафа, отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 26.07.2024, решение суда первой инстанции отменено. Суд признал незаконным решение ИФНС России N 15 по г. Москве от 17.06.2022 N 16-08/7448 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисленной суммы НДС в размере 31 530 908 руб., суммы налога на прибыль организаций в размере 32 535 033 руб., а также в соответствующих сумм пени и штрафов, связанные с хозяйственными операциями между ООО «Стройгазспецмонтаж» и ООО «Стройгазспецмонтаж-Юг».

Не согласившись с выводами суда апелляционной инстанции, Инспекция обратилась в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить постановление суда апелляционной инстанции, в связи с нарушением норм материального права, несоответствием изложенных в них выводов обстоятельствам дела и оставить в силе решение суда первой инстанции. 

Поступивший от заявителя отзыв на кассационную жалобу, судом приобщен в материалы дела в порядке статьи 279 АПК РФ. 

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, лицо, не привлеченное к участию в деле, общество с ограниченной ответственностью «СтройГазСпецМонтаж-Юг» в порядке статьи 42 АПК РФ обратилось с кассационной жалобой, в которой просит изменить постановление апелляционного суда в части, приняв новый судебный акт, изменив мотивировочную часть постановления, дополнив выводом об отсутствии экономической подконтрольности заявителя жалобы и налогоплательщика. 

Поступивший от налогового органа отзыв на кассационную жалобу общества «СтройГазСпецМонтаж-Юг», судом приобщен в материалы дела в порядке статьи 279 АПК РФ.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель налогового органа поддержал приведенные в жалобе доводы и требования, представитель общества просил обжалуемое постановление апелляционного суда оставить без изменения. 

Общество «СтройГазСпецМонтаж-Юг», извещенное надлежащим образом путем размещения в соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 АПК РФ информации о принятии кассационных жалоб к производству, о месте и времени судебного заседания на официальном Интернет-сайте суда: http:www.fasmo.arbitr.ru. явку своего представителя не обеспечило.

Согласно части 3 статьи 284 АПК РФ неявка в судебное заседание арбитражного суда кассационной инстанции лица, подавшего кассационную жалобу, и других лиц, участвующих в деле, не может служить препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие, если они были надлежащим образом извещены о времени и месте судебного разбирательства.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб и возражения относительно них, проверив в порядке статьи 286 АПК РФ правильность применения судом апелляционной инстанции норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции пришел к выводу о наличии оснований для отмены постановления суда апелляционной инстанции, а также прекращения производства по кассационной жалобе общества «СтройГазСпецМонтаж-Юг», исходя из следующего.

Как установлено судами из материалов дела, Инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2018 по 31.12.2019.

По результатам рассмотрения Акта выездной налоговой проверки от 27.12.2021 N 16-08/7122, материалов выездной налоговой проверки, письменных возражений заявителя Инспекцией вынесено решение, согласно которому обществу доначислены налог на прибыль организаций и НДС в общем размере 74 451 414 руб., начислены пени в общем размере 28 030 757,79 руб., а также заявитель привлечен к налоговой ответственности на основании пункта 3 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в размере 13 082 862 руб.

Основанием для вынесения инспекцией оспариваемого решения и определения налогоплательщику дополнительных налоговых обязательств послужил вывод налогового органа о нарушении обществом требований статьи 54.1 НК РФ по взаимоотношениям с ООО «СГСМ-ЮГ», ИП ФИО4 и ИП ФИО5., ООО «МСС» (ИНН 

<

***>).

Решение Инспекции обжалуется обществом в части доначисленной суммы НДС в размере 31 530 908 руб., суммы налога на прибыль организаций в размере 32 535 033 руб., а также в соответствующей суммы пеней и штрафов, связанные с хозяйственными отношениями между обществом и ООО «Стройгазспецмонтаж-Юг» (спорный контрагент).

Принимая решение об отказе в удовлетворении заявленных требований по результатам повторного рассмотрения дела,  суд первой инстанции, пришел к выводу о том, что оспариваемое решение инспекции законно и не нарушает права и законные интересы общества.

Суд апелляционной инстанции, проверяя законность решения суда первой инстанции, повторно исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства, счел выводы суда первой инстанции не соответствующими материалам дела.

Суд исходил из того, что решение налогового органа основано на не полностью исследованных материалах проверки, налоговым органом не предприняты действия по установлению действительных обстоятельств совершения хозяйственных операций, реальных размеров налоговых обязательств, часть установленных проверкой обстоятельств проигнорирована, часть доказательств получена с нарушением требований закона.

При изложенных обстоятельствах суд апелляционной инстанции пришел к выводу о наличии оснований для удовлетворения заявленных обществом требований. 

Суд округа не может согласиться с выводами суда апелляционной инстанции.

В ходе выездной налоговой проверки Инспекцией установлены следующие обстоятельства:

- аффилированность проверяемого налогоплательщика и спорных контрагентов;

- в ходе выемки у проверяемого налогоплательщика изъяты документы, свидетельствующие о подконтрольности спорных контрагентов и о согласованности действий;

- спорные контрагенты не имели допуска СРО для выполнения заявленных работ;

- заказчики не подтвердили факт привлечения спорных контрагентов к выполнению работ на заявленных объектах;

- денежные средства, полученные спорными контрагентами от проверяемого налогоплательщика, обналичивались;

- источник вычета (возмещения) НДС не сформирован;

- спорные контрагенты обладают признаками фирм-однодневок;

- обществом не проявлена должная осмотрительность при выборе спорных контрагентов.

Отменяя решение суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции указал, что в судебном акте  первой инстанции отсутствуют результаты оценки доказательств, положенных налоговым органом в обоснование доначислений по результатам налоговой проверки. Это привело к тому, что выводы Инспекции признаны правильными без проверки их соответствия действительности, проведенной по установленным процессуальным законодательством правилам, а именно, без оценки относимости. допустимости, достоверности каждого доказательства в отдельности, достаточности и взаимной связи доказательств в их совокупности, не придавая заранее установленной силы отдельным доказательствам. Делая вывод о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды по взаимоотношениям со сворным контрагентом, суд первой инстанции частично воспроизвел содержание решения налогового органа в оспариваемой части, которое являлось предметом обжалования по настоящему делу, при этом доводы общества оставлены судом первой инстанции без внимания, что привело к принятию неправильного вывода по существу заявленных требований.

Также суд апелляционной инстанции указал в своем постановлении на процессуальные нарушения, допущенные Инспекцией при принятии оспариваемого решения. В частности, Инспекцией не были рассмотрены возражения Общества от 07.02.2022 на акт налоговой проверки, возражения Общества от 06.05.2022 на дополнения к акту налоговой проверки,  указанные возражения в решении Инспекции отражены частично. Апелляционный суд  пришел к выводу о невозможности установить время и место рассмотрения данных возражений, а также  невозможно установить,  когда именно и кем рассматривались такие возражения. Кроме того, выемка документов, проведенная Инспекцией в ходе выездной налоговой проверки, произведена с грубыми нарушениями, следовательно, ее использование не допускается в силу п. 4 ст. 101 НК РФ  и ст.64 АПК РФ.

Указанные обстоятельства, по мнению суда апелляционной инстанции, повлекли существенные нарушения прав налогоплательщика.

Между тем  судом первой инстанции установлено следующее.

Акт выездной налоговой проверки от 27.12.2021 №16-08/7122 с приложениями на  967 листах вручен представителю Общества по доверенности 10.01.2022. Налогоплательщик надлежащим образом извещен о времени и месте рассмотрения материалов выездной налоговой проверки, что подтверждается извещением от 25.01.2022 № 16-11/3063. Рассмотрение назначено на 21.02.2022. Оно состоялось 21.02.2022 с участием представителя Общества, о чем составлен протокол от 21.02.2022. Рассмотрены материалы проверки, акт от 27.12.2021 №16-08/7122, возражения на акт от 07.02.2022. По результатам рассмотрения материалов, принято Решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля от 25.02.2022 № 19. Дополнение № 16-08/23 от 15.04.2022 к Акту налоговой проверки с приложениями на 33 листах  направлено в адрес налогоплательщика посредствам Почты России 22.04.2022. 

Налогоплательщик надлежащим образом извещен о времени и месте рассмотрения материалов выездной налоговой проверки, что подтверждается извещением от 21.04.2022 № 16-08/16937. Рассмотрение назначено на 30.05.2022. Оно состоялось 30.05.2022 без участия надлежащим образом извещенного налогоплательщика, о чем составлен протокол от 30.05.2022. Рассмотрены материалы проверки, акт от 27.12.2021 №16-08/7122, дополнения к акту № 16-08/23 от 15.04.2022, письменные возражения, ходатайство об учете смягчающих ответственность обстоятельств от 27.05.2022.

Налогоплательщик надлежащим образом извещен о времени и месте рассмотрения материалов выездной налоговой проверки, что подтверждается извещением от 31.05.2022 № 16-08/22951. Рассмотрение назначено на 14.06.2022. Оно  состоялось 14.06.2022 без участия надлежащим образом извещенного налогоплательщика, о чем составлен протокол от 14,06,2022. 

По результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки и материалов дополнительных мероприятий налогового контроля,  с учетом приведенных заявителем в ходе рассмотрений, а также изложенных в письменных возражениях доводов Инспекцией на основании статьи 101 НК РФ принято Решение от 17.06.2022 №16-08/7448. которое направлено в адрес Общества по каналам ТКС 24.06.2022, что подтверждается квитанцией об отправке.

Согласно пункту 14 статьи 101 Кодекса несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом. Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Суд первой инстанции установил отсутствие нарушений существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки,   поскольку судом первой инчтванции установлено, что налогоплательщик был извещен обо всех процессуальных действиях налогового органа, им представлены возражения на акт проверки, на дополнения к акту проверки и обеспечено участие в их рассмотрении, неоднократный перенос рассмотрения материалов проверки связан с обеспечением налогоплательщику возможности участвовать при рассмотрении материалов проверки в налоговом органе, а также выяснением всех обстоятельств, установленных в ходе проверки, для принятия руководителем (заместителем руководителя) налогового органа обоснованного решения по выездной проверке, направлен на обеспечение прав и законных интересов налогоплательщика, гарантированных ему при проведении в отношении него мероприятий налогового контроля и оформлении их результатов.

На основании изложенного, вопреки выводам суда апелляционной инстанции, суд первой инстанции верно заключил, что Инспекцией не допущено существенных нарушений условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, предусмотренных пунктом 14 статьи 101 НК РФ. Инспекцией  обеспечена возможность заявителя участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки, а также представить свои объяснения.

 

В отношении вывода суда апелляционной инстанции о том, что документы, изъятые в ходе выемки, указанные в протоколе о производстве выемки от 24.09.2021 М16/СГСМ/П, получены Инспекцией с нарушением требований ст. 94 НК РФ нужно отметить следующее. 

Судом первой инстанции было  верно установлено, что в связи с наличием у налогового органа достаточных оснований полагать, что подлинники документов, свидетельствующих  совершении правонарушений, могут быть уничтожены, сокрыты, изменены или заменены, в виду наличия документально подтвержденных обстоятельств, свидетельствующих об отсутствии реальных финансово-хозяйственных взаимоотношений и применения схем налоговой оптимизации с участием ООО «СГСМ». ООО «СГСМ-ЮГ», ООО «МСС» ИНН 

<

***>, ООО «МСС» ИНН 

<

***> в соответствии со ст. 94 НК РФ вынесено постановление №16/СГСМ/В от 24.09.2021 о проведении выемки, изъятии у ООО «СГСМ» документов, предметов за период с 01.01.2018 по 31.12.2019.

При осмотре кабинета № 305 по адресу 

<

...> установлено наличие в указанном кабинете сотрудника АО «Транскиносервис» ФИО6 и генерального директора ООО «СГСМ-ЮГ» ФИО7, у которых имелись свои рабочие места в кабинете №305. При детальном осмотре указанного кабинета обнаружены оригиналы документов ООО «СГСМ-ЮГ» по взаимоотношениям с третьими лицами, ИП ФИО4 по взаимоотношениям с третьими лицами, ИП ФИО8 по взаимоотношениям с третьими лицами, оригиналы доверенностей от ООО «СГСМ-ЮГ», АО «ТКС», оригиналы налоговых деклараций, банковских выписок и иных документов ООО «СГСМ-ЮГ», ИП ФИО4, ИП ФИО8, ИП ФИО5., печати организаций ООО «СГСМ-ЮГ», ООО «ТКС», ООО «Крона». Налоговый орган не смог идентифицировать проверяемого налогоплательщика и отличить имущество одной организации от другой: по одному адресу располагались несколько юридических лиц и индивидуальных предпринимателей.

Как указала Инспекция в кассационной  жалобе, выводы  апелляционного суда о том, что протокол от 24.09.2021 №16/СГСМ/П не содержит информацию о том, на какой именно жесткий диск была скопирована информация с системного блока спорного контрагента, опровергаются материалами дела. В указанном протоколе  отражено, что произведен осмотр и копирование информации содержащейся в системном блоке ФИО9 -  бухгалтера ООО «СГСМ» (данные с жесткого диска и с сетевого диска, в том числе базы 1-С и электронная почта) на внешний жесткий диск AHDATA HV300-1T в объеме 56,7 ГБ. Произведен осмотр и копирование информации содержащейся в системных блоках ФИО10 - главного бухгалтера ООО «СГСМ» (данные с жесткого диска, в том числе электронная почта), ФИО6 - финансового директора ООО «ТКС» (данные с жесткого диска, в том числе электронная почта), ФИО8 -  юриста ООО «СГСМ» (данные с жесткого диска, в том числе электронная почта), ФИО7-  генерального директора ООО «СГСМ-ЮГ» (данные с жесткого диска, в том числе электронная почта). ФИО11 (данные с жесткого диска, в том числе электронная почта), ФИО12. (данные с жесткого диска) на внешний жесткий диск черного цвета Seagate 1V9AP9-500 в объеме 50,2ГБ.

Все изъятые в ходе выемки документы и предметы  сшиты, пронумерованы и заверены подписями сотрудников Инспекции, понятых и сотрудников ООО «СГСМ». Перечень изъятых документов и предметов, вопреки выводам суда апелляционной инстанции, отражен в описи изъятых документов и предметов, приложенной к указанному протоколу выемки. Все изымаемые документы и предметы были предоставлены на обозрение понятым, были зачитаны и названы их индивидуальные признаки, иные документы налоговый орган не изымал и из помещений не выносил.

При таких обстоятельствах, исследовав и оценив представленные доказательства в их совокупности и взаимной связи с учетом положений статьи 71 АПК РФ, суд первой инстанции, обоснованно пришел к выводу о том, что нарушения процедуры (порядка) проведения осмотра помещений проверяемого налогоплательщика, установленной статьей 92 НК РФ, в действиях налогового органа отсутствуют. Процедура и порядок производства выемки документов и предметов проверяемых налогоплательщиков, установленные статьями 89 и 94 НК РФ,  сотрудниками налогового органа соблюдены, отсутствие нарушения норм НК РФ в действиях сотрудников налогового органа при проведении выездной налоговой проверки подтверждено материалами дела.

Суд первой инстанции установил, что  по результатам анализа деловой переписки, изъятой в ходе выемки в помещении Общества, проведенной на основании постановления №16/СГСМ/В от 24.09.2021 о проведении выемки, изъятии у ООО «СГСМ» документов, предметов за период с 01.01.2018 по 31.12.2019 Инспекцией установлено, что сотрудники ООО «СГСМ» контролировали деятельность ООО «СГСМ-ЮГ», ООО «МСС-1», ООО «МСС-2», участвовали в создании формального документооборота с сомнительными контрагентами и были осведомлены, что контрагенты не оказывали реальных услуг для проверяемого налогоплательщика. В частности, ООО «СГСМ-ЮГ», ООО «МСС-1», ООО «МСС-2» являются подконтрольными Заявителю, денежные средства, полученные от Заявителя обналичиваются через указанные организации.

Так. ФИО7 (соучредитель ООО «СГСМ-ЮГ»), ФИО5 (генеральный директор ООО «СГСМ»), ФИО6 (финансовый директор ООО «СГСМ») регулярно получали отчеты по всем расходам по снятой наличности ООО «МСС-2», генерального директора ООО «МСС-2» ФИО13 с приложением фотографий расходных ордеров, указаний ФИО должности, сумм, выплаченным лицам наличными, фотографий расписок указанных лиц за полученные средства, а также бездокументарную покупку материалов и услуг за наличные. ФИО7 получал отчеты о выручке указанных организаций, давал прямые указания по распоряжению денежными средствами и минимизации налогообложения. Получал отчеты о суммах минимизации налогообложения указанных организаций и физических лиц.

Вопреки выводам суда апелляционной инстанции, ведение журнала доходов и расходов спорных контрагентов и ИП указывает  не на реальность выполнения работ спорным контрагентом, а на умышленные действия, направленные на минимизацию налогообложения проверяемого налогоплательщика. Полученная в ходе выемки деловая переписка указывает, что сотрудники ООО «СГСМ» участвовали в создании формального документооборота с сомнительными контрагентами и были осведомлены, что контрагенты не оказывали реальных услуг для проверяемого налогоплательщика.

Вопреки выводам суда второй инстанции, о том, что Инспекция основывалась на предположениях при принятии решения, напротив,   на основании совокупности собранных доказательств   налоговый орган пришел к выводу, что  работы выполнялись либо  силами ООО «СГСМ», либо силами нанятого неофициально персонала и приобретенных материалов за наличные,  снятые со счетов ООО «МСС».

Суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что на протяжении рассмотрения спора Общество никогда не отрицало, что оно и ООО «СГСМ-ЮГ» входят в одну группу компаний. Однако утверждало, что  ни ООО «СГСМ», ни ООО «СГСМ-ЮГ» никогда не совершали действий, направленных на минимизацию налогообложения и не нарушали положения НК РФ, в том числе положения ст. 54.1. НК РФ.

Между тем  судом первой инстанции установлено и подтверждается материалами дела, что Общество необоснованно включило в состав расходов затраты и приняло к вычету НДС по взаимоотношениям с организацией ООО «СГСМ-ЮГ».

Общество (Подрядчик) и ООО «СГСМ-ЮГ» (Субподрядчик) заключили договоры на выполнение строительно-монтажных работ. Указанные договоры заключены в рамках государственных контрактов Заявителя с заказчиками. Вместе с тем кроме установленной налоговым органом аффилированности  Общества и спорного контрагента,  что не отрицается и самим налогоплательщиком, установлено совпадение IP-адресов при сдаче налоговой отчетности в налоговый орган через оператора. Данный факт, вопреки доводам Общества и мнению суда второй инстанции, указывает не на нахождение организаций в одном здании, а на отправку отчетности с одного периферийного оборудования. А, следовательно, совпадение IP-адресов напрямую указывает на согласованность действий данных организаций.

Кроме того, судом первой инстанции установлено и подтверждается материалами дела, что ООО «СГСМ-ЮГ» является членом СРО с 06.03.2020, тогда как спорные работы организация выполняла в период с 2018 по 2019. Данный факт не оспаривается Заявителем, а также установлен судом апелляционной инстанции.

При этом суд второй инстанции указал, что, заключая договоры субподряда с генеральным подрядчиком, а не с заказчиком (застройщиком) или техническим заказчиком, ООО «СГСМ-ЮГ» могло и не быть членом СРО в силу ч. 2 ст. 52 ГрК РФ. Однако, в соответствии со ст. 55.8 Градостроительного кодекса РФ индивидуальный предприниматель или юридическое лицо имеет право выполнять инженерные изыскания, осуществлять подготовку проектной документации, строительство, реконструкцию, капитальный ремонт, снос объектов капитального строительства по договору подряда на выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации, по договору строительного подряда, по договору подряда на осуществление сноса, заключенным с застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, или региональным оператором, при условии, что такой индивидуальный предприниматель или такое юридическое лицо является членом соответственно саморегулируемой организации в области инженерных изысканий, архитектурно-строительного проектирования, строительства, реконструкции, капитального ремонта, сноса объектов капитального строительства.

В актах выполненных работ, оформленных между ООО «СГСМ» и спорным контрагентом,  поименованы работы, в том числе: гидроизоляция, устройство оснований под фундаменты, устройство фундаментных плит железобетонных, устройство фундаментов, кладка кирпича, изоляция наружных стен, устройство перекрытий, устройство стен подвалов и подпорных стен железобетонных, устройство водопроводных труб, укладка трубопроводов полиэтиленовых и стальных, устройство канализационных колодцев, устройство напорной канализации, устройство оснований автомобильных дорог, разметка проезжей части, укрепление вяжущими материалами, устройство покрытия автомобильных дорог.

Приказом Минрегиона РФ от 30.12.2009 N 624 утвержден Перечень видов работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые  оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства. Указанный перечень работ, в том числе, содержит работы, поименованные в актах выполненных работ между Обществом и спорным контрагентом.

Таким образом, для выполнения перечисленных работ требуется получение свидетельства о допуске, выданное СРО. Следовательно, отсутствие СРО у спорного контрагента в период взаимоотношений с проверяемым налогоплательщиком, напрямую подтверждает вывод суда первой инстанции о невозможности выполнения ООО «СГСМ-ЮГ» заявленных работ.

Более того, судом первой инстанции установлено и подтверждается материалами дела, что с учетом анализа полученных документов из Ассоциации «Объединение генеральных подрядчиков в строительстве», контактные данные в заявлениях, представленных ООО «СГСМ» и ООО «СГСМ-Юг» идентичны:

- указанные контактные номера принадлежат ООО «СГСМ»;

- указанная электронная почта принадлежит ООО «СГСМ»;

- указанные ООО «СГСМ-ЮГ» физические лица ФИО14 и ФИО15 получают доход только в ООО «СГСМ»;

- указанные сведения о наличии зданий, помещений, оборудования и инвентаря ООО «СГСМ» и ООО «СГСМ-Юг» идентичны: арендуемое имущество наименование (кранов, спецтехники), государственные номера и количество совпадают;

- имущество, принадлежащее на праве собственности (наименование, количества, номера) совпадают.

Исходя из данных фактов можно сделать вывод о том, что ООО «СГСМ» и ООО «СГСМ-ЮГ» действуют согласованно.

Также  при анализе банковской выписки  и книг продаж ООО «СГСМ-ЮГ» установлена экономическая подконтрольность. Доля ООО «СГСМ» среди покупателей ООО «СГСМ-ЮГ» по данным банковской выписки за 2018 -100%, за2019-100%, по данным АСК НДС-2 за 2018- 91 %, за 2019 - 91 %.

Таким образом, ООО «СГСМ-ЮГ» экономически подконтрольно ООО «СГСМ».

При таких обстоятельствах, на основании совокупности доказательств, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что ООО «СГСМ-ЮГ» является полностью аффилированной с ООО «СГСМ» компанией  и организации действуют  согласованно.

Суд апелляционной инстанции указал, что судом первой инстанции не дана надлежащая оценка доказательствам, подтверждающим наличие разумных экономических или иных причин (деловой цели). Суд первой инстанции необоснованно пришел к выводу о том, что спорный контрагент не выполнял заявленные работы.

Однако судом первой инстанции установлено, что в соответствии со статьей 93.1 НК РФ у ООО «СГСМ» истребованы документы по взаимоотношениям с заказчиком Администрация Карийского сельского поселения Александровского района Владимирской области по государственному контракту №0128300005617000006_69582 от 21.11.2017 на строительство «под ключ» здания для общественно-деловых целей с. Большое Каринское Александровского района расположенное по адресу: Владимирская область, Александровский район, с. Большое Каринское. Получен ответ с приложением в том числе общего журнала работ № 1 с указанием сведений о выполнении работ в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства с указанием должности, фамилии, уполномоченного представителя лица, осуществляющего строительство.

В журнале наименование лица, осуществляющее строительство и ведущего журнал,  указано ООО «СГСМ». От имени ООО «СГСМ» представителем выступает  главный инженер ООО «СГСМ» ФИО11, по всем видам работ  - стоит подпись начальника участка ООО «СГСМ» ФИО16, геодезиста ФИО17, ФИО18

Вывод суда апелляционной инстанции о том, что в журнале общих работ стоят подписи работников ООО «СГСМ» на том основании, что заказчик - Администрация Карийского сельского поселения Александровского района Владимирской области, заключил договор непосредственно с проверяемым налогоплательщиком, несостоятелен ввиду следующего.

Постановлением Госкомстата РФ от 11.111999  N 100 утвержден «Альбом унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ», в котором определено, что форма N КС-6а (Общий журнал работ) применяется для учета выполнения строительно-монтажных работ и является основным первичным документом, отражающим технологическую последовательность, сроки, качество выполнения и условия производства строительно-монтажных работ, а форма КС-6а (журнал учета выполненных работ) применяется для учета выполненных работ и является накопительным документом, на основании которого составляется акт приемки выполненных работ по форме N КС-2 и справка о стоимости выполненных работ по форме N КС-3.

Кроме того, согласно приказу от 12.01.2007 г. №7 «Об утверждении и введении в действие порядка ведения общего и (или) специального журнала учета выполнения работ при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства» специальные журналы работ являются документами, отражающими выполнение отдельных видов работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства. Ведется производителем работ (старшим производителем работ, руководителем смены), ответственным за строительство здания или сооружения. В специализированных строительно-монтажных организациях ведется специальный журнал работ, который находится у ответственных лиц, выполняющих эти работы. По окончании работ специальный журнал передается генеральной подрядной строительной организации.

При таких обстоятельствах  Общий журнал строительных работ, специальные журналы работ  являются одним из доказательств, свидетельствующих о лицах, привлеченных для выполнения работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства и такие работы фактически осуществивших. Иными словами, в указанном журнале отражается информация о лицах, непосредственно участвующих в производстве работ.

Ссылка суда апелляционной инстанции на журнал общих работ, в котором якобы указаны сотрудники ООО «СГСМ-ЮГ», как иные лица, выполняющие работы на объекте, не обоснована ввиду следующего.

Как указывалось выше, от Заказчика получен ответ с приложением,  в том числе общего журнала работ №1, в котором наименование лица, осуществляющего строительство и ведущего журнал указано ООО «СГСМ». Этот  журнал работ получен Инспекцией в ответ на поручение  в ходе проведения выездной налоговой проверки.

При этом общий журнал работ,  на который указывает  апелляционный суд, приобщен к материалам судебного дела Обществом. Как указала  Инспекция в кассационной  жалобе, природа происхождения указанного документа неизвестна. Учитывая, что указанный общий журнал работ Обществом в ходе проведения проверки не представлялся, а напротив, есть общий журнал работ, полученный от Заказчика (Администрация Карийского сельского поселения Александровского района Владимирской) по поручению, Инспекция полагает, что суд апелляционной инстанции принял в качестве доказательства документ Общества, не давая оценку документам, полученным по результатам мероприятий налогового контроля, что является прямым нарушением норм АПК РФ.

Кроме того, судом первой инстанции установлено, что выполнение работ на строительство «под ключ» здания для общественно-деловых целей с. Большое Каринское, Александровского района Владимирской области осуществлялось в период февраль - ноябрь 2018 года.

Договор строительного субподряда № 01/СГСМ/18 на данные работы заключен ООО «СГСМ» с ООО «СГСМ-ЮГ» 01.01.2018. Договор подписан ФИО6 - генеральным директором ООО «СГСМ-ЮГ». При этом справки 2-НДФЛ на ФИО6. не представлялись. Согласно справкам 2-НДФЛ в ООО «СГСМ-ЮГ» числились работники: 5 5 человек - с мая по октябрь 2018 года, 1 человек с июня по декабрь 2018года, 1 человек с сентября по декабрь 2018года. Таким образом, работники у ООО «СГСМ-ЮГ» были в период май-октябрь 2018 года. При этом в указанный период ООО «СГСМ-ЮГ» якобы выполняло работы еще на двух объектах (реконструкция моста через Канал №49 от км 4+500 автомобильной дороги общего пользования регионального значения Марфино-Самойловский в Володарском районе Астраханской области и работы по расчистке Цаплинского канала-рыбохода Икрянинского района Астраханской области), однако очевидно, что одновременно на трех объектах, указанное количество сотрудников, выполнить заявленный объем работ не могли.

Как указала  Инспекция, согласно пояснениям ФИО7, сделанным  им в суде,  по состоянию на 23.04.2018 года он являлся единственным работником ООО «СГСМ-ЮГ». Однако договор строительного субподряда № 01/СГСМ/18 заключен ООО «СГСМ» со спорным контрагентом 01.01.2018 года, тогда как предоплату ООО «СГСМ» начало перечислять на счет ООО «СГСМ-ЮГ» уже с января 2018 года. Заключая договор строительного подряда с организацией, не имеющей в штате сотрудников, не имеющей технических средств для выполнения спорных работ, Общество таким образом не проявило должную степень осмотрительности, более того, указанные обстоятельства напрямую указывают на отсутствие разумных экономических или иных причин, для привлечения в качестве субподрядчика ООО «СГСМ-ЮГ.

Согласно анализу банковских выписок  всего с января по 19.04.2018 года на счет спорного контрагента Общество перечислило 8 млн. руб. оплаты за работы, которые в указанный период не выполнялись.

Фактически работы на объекте «Строительство здания «под ключ» для общественно деловых целей  с. Большое Каринское, Александровского района Владимирской области» начаты в феврале 2018 года, выполнялись силами ООО «СГСМ» до декабря 2018 года, что и зафиксировано в журнале работ. Указанные обстоятельства подтверждаются также актами приемки выполненных работ, представленными Заказчиком в ответ на поручение.

В частности, согласно актам о приемке выполненных работ от 28.06.2018, от 01.08.2018, от 13.09.2018, от 24.10.2018, проверяемый налогоплательщик сдает работы Заказчику уже с июня 2018. Тогда как от спорного контрагента Общество, согласно актам приемки выполненных работ, принимает спорные работы 15.12. 2018, то есть уже после расторжения госконтракта с Заказчиком.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о формальном документообороте между Обществом и спорным контрагентом.

Как указала Инспекция в кассационной жалобе , согласно актам о приемке выполненных работ от 15.12.2018 ООО «СГСМ-ЮГ» сдает, а ООО «СГСМ» принимает следующие виды работ (на объекте «Строительство здания «под ключ» для общественно деловых целей с. Большое Каринское. Александровского района Владимирской области»):

- погрузчики одноковшовые универсальные фронтальные пневмоколесные З т;

- трамбовки пневматические при работе передвижных компрессорных станций;

- краны башенные 8т;

- краны на автомобильном ходу Ют;

- автопогрузчики 5т.

При этом такого вида техники не было ни у спорного контрагента, ни у контрагентов второго звена.

Кроме того, согласно указанным актам о приемке выполненных работ, спорный контрагент выполнял, в том числе, работы по перекрытию первого этажа, а именно, монтаж прогонов при шаге ферм 12м при высоте здания до 25м, при этом использовались краны козловые при работе на монтаже, краны на автомобильном ходу, краны на гусеничном ходу. Однако, доказательств, что спорный контрагент обладал квалифицированными специалистами, а также указанной техникой, материалы дела не содержат.

Суд апелляционной инстанции указал, что спорный контрагент в целях исполнения договора субподряда № 01/СГСМ/18 от 01.01.2018. приобретал услуги экскаватора, грузового автомобиля Камаз, автокрана и другой строительной техники у ИП ФИО19.

Инспекция в жалобе отметила, что данный вывод не подтверждается материалами дела. Так, согласно банковской выписке спорного контрагента перечисления денежных средств за аренду техники в адрес ИП ФИО19, отсутствуют. Более того, в проверяемом периоде у ИП ФИО19, согласно сведениям, переданным в порядке ст.85 НК РФ, регистрирующим органом, в собственности не имелось необходимой строительной техники (автокран и др).

Суд апелляционной инстанции указал, что доставка материалов и оборудования из Москвы, Московской области, Владимирской области до объекта, расположенного в селе Большое Каринское, осуществлялось силами и техникой ООО «СГСМ-ЮГ». Однако документы, подтверждающие доставку материалов и оборудования (товарно-транспортные накладные, маршрутные листы), Обществом к проверке не представлены.

Инспекция в жалобе указала, что  вывод суда второй инстанции противоречит материалам дела. Кроме того, муниципальный контракт от 21.11.2017 на выполнение работ по «Строительству здания «под ключ» для общественно деловых целей с. Большое Каринское. Александровского района Владимирской области» расторгнут 27.11.2018, а. следовательно, работы не выполнены в полном объеме.

Таким образом, вопреки выводам суда второй инстанции, на основании совокупности доказательств, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что спорный контрагент не выполнял и не мог выполнять работы на объекте «Строительство здания «под ключ» для общественно деловых целей с. Большое Каринское, Александровского района Владимирской области».

Судом первой инстанции установлено и подтверждается материалами дела, что в соответствии со статьей 93.1 НК РФ у ООО «СГСМ» истребованы документы по взаимоотношениям с заказчиком ФГБУ «Главное бассейновое управление по рыболовству и сохранению водных биологических ресурсов» по контракту № ГК-02 от «10» июля 2018  на выполнение работ по расчистке Цаплинского канала-рыбохода Икрянинского района Астраханской области для нужд Каспийского филиала ФГБУ «Главрыбвод».

Согласно условиям указанного контракта (п. 19.3), Подрядчик (ООО «СГСМ») не вправе передавать свои права и обязанности по Контракту третьей стороне без письменного согласия на то другой стороны (Заказчика).

Инспекция в жалобе указала, что вывод апелляционного суда о том, что в  п. 19.3 контракта речь идет об обязательствах, предусмотренных гл. 24 ГК РФ, не обоснован ввиду следующего. Согласно п. 4 контракта № ГК-02 от 10.07.2018, подрядчик обязан «выполнить все работы по рыбохозяйственной мелиорации Объекта в объеме и сроки, предусмотренные в настоящем контакте и приложениях к нему, с качеством, соответствующим проектной документации, настоящего контракта и приложениях к нему, и сдать их результат Заказчику». Таким образом, в п. 19.3  контракта  вопреки доводам налогоплательщика и выводам суда второй инстанции, речь идет о передаче обязанностей по выполнению заявленных работ, а. следовательно. Общество не могло привлекать субподрядные организации без письменного согласия Заказчика.

Более того, согласно письму от ООО «СГСМ в ФГБУ «Главное бассейновое управление по рыболовству и сохранению водных биологических ресурсов»: «В ответ на ваше письмо №08-05/2038 от 19.07.2018г. во исполнение контрактов на выполнение работ по расчистке Зюдаевского и Цаплинского каналов рыбоходов Искрянского района Астраханской области предоставляем следующие сведения: субподрядные организации не привлекаются, производим работы собственными силами, список уполномоченных представителей по техническим вопросам: исполнительный директор ФИО7, заместитель директора по производству ФИО7, прораб ФИО20 Копии приказов ООО «СГСМ» прилагаются».

Данные обстоятельства в совокупности указывают на невозможность привлечения Обществом спорного контрагента к заявленным работам.

При таких обстоятельствах, выводы суда первой инстанции, в этой части также обоснованы, а вывод суда второй инстанции о том, что Общество могло привлекать субподрядчиков на объекты без согласования с заказчиком, напротив, опровергается материалами дела. Таким образом, вопреки выводам суда апелляционной инстанции, основываясь на совокупности доказательств, суд первой инстанции обосновано пришел к выводу о невозможности выполнения заявленных работ на  объектах спорным контрагентом.

Суд второй инстанции в оспариваемом судебном акте указывает, что в целях привлечения рабочей силы был заключен договор субподряда с организацией ООО «МонтажСпецСтрой» (ИНН 

<

***>). Работы завершены в декабре 2019 года. В соответствии с актом приемки законченного строительством объекта от 16.12.2019 г. (по форме КС-11) в разделе 3 указана субподрядная организация ООО «СГСМ-ЮГ»  как лицо уполномоченное действовать от имени ООО «СГСМ».

Однако указанные выводы суда второй инстанции противоречат материалам дела.

Из полученных Инспекцией документов следует, что ООО «СГСМ-ЮГ» частично выполняло работы собственными силами, а часть договоров подряда с ООО «СГСМ» передало в полном объеме на субподряд ООО «МонтажСтройСервис» ИНН 

<

***> (далее - ООО «МСС-1») и ООО «МонтажСпецСтрой» ИНН 

<

***> (далее - ООО «МСС-2»).

Судом первой инстанции установлено, что  Инспекцией в соответствии со ст. 93.1 НК РФ направлены поручения об истребовании документов в адрес ООО «МСС-1», ООО «МСС-2» по взаимоотношениям с ООО «СГСМ-ЮГ». Документы не представлены, в связи с чем  подтвердить взаимоотношения не представляется возможным.

Инспекцией установлено, что согласно представленной ООО «МСС-1» налоговой отчетности налог на прибыль организаций и НДС отражены к уплате в бюджет в минимальных размерах, что составляет в совокупности 0,1% от суммы полученных доходов, самостоятельно ООО «МСС-1» НДС к уплате не начисляло и не уплачивало, восстановление сумм налога и начисления произведены по результатам проверки налогового органа.

 ООО «МСС-2» зарегистрировано 07.06.2019. Регистрирующим органом принято решение о предстоящем исключении юридического лица из ЕГРЮЛ (наличие в ЕГРЮЛ сведений о юридическом лице, в отношении которых внесена запись о недостоверности)  24.11.2021. Согласно представленной ООО «МСС-2» налоговой отчетности налог на прибыль организаций и НДС отражены к уплате в бюджет в минимальных размерах, что составляет в совокупности 0,1 % от суммы полученных доходов, самостоятельно ООО «МСС-2» НДС к уплате не начисляло и не уплачивало, восстановление сумм налога и начисления произведены по результатам проверки налогового органа.

Инспекцией направлены запросы об истребовании выписок по операциям на счетах ООО «СГСМ-ЮГ», ООО «МСС-1». ООО «МСС-2».

Получены ответы  с приложением соответствующих выписок, в результате которых установлено, что поступившие на счета подконтрольного подрядчика ООО «СГСМ-ЮГ» денежные средства списываются на счета ООО «МСС-1» и ООО «МСС-2» и в дальнейшем денежные средства перечислены на карты ФИО21, ФИО13 (сняты через банкомат), либо обналичены на хозяйственные нужды.

Более того, в результате анализа банковских выписок ООО «МСС-1» и ООО «МСС-2» установлено отсутствие операций (оплата аренды, оплата услуг связи, оплата коммунальных услуг, выплата заработной платы и т.д.), свидетельствующих об осуществлении реальной финансово-хозяйственной деятельности.

В отношении генерального директора ООО «МСС-1» ФИО21 в ЕГРЮЛ внесены сведения о недостоверности по результатам проверки ФНС от 30.07.2019.

Инспекцией установлено, что договор №04/СГСМ-ЮГ/19 от 14.05.2019, первичные документы к нему, заключенный между подрядчиком ООО «СГСМ-ЮГ» и субподрядчиком ООО «МСС-1» подписаны генеральными директорами ФИО7 и соответственно ФИО21 Также от ООО «МСС-1» ФИО21 подписано соглашение от 01.07.2019 о переходе всех прав и обязанностей по договору №04/СГСМ-ЮГ/19 от 14.05.2019 от ООО «МСС-1» к ООО «МСС-2». Кроме того, от имени ООО «МСС-1» ФИО21 в июле 2019 подписаны акты выполненных работ в рамках исполнения государственного контракта № ГК-03 от «10» июля 2018 г. заключенного между ООО «СГСМ» (Подрядчик) и ФГБУ «Главное бассейновое управление по рыболовству и сохранению водных биологических ресурсов» (Заказчик). В данных актах ООО «МСС-1» значится организацией ответственной за контроль строительных работ.

Однако, с учетом даты смерти ФИО21 (09.05.2019) он не мог подписать договор от 14.05.2019, соглашение от 01.07.2019, а также акты выполненных работ в июле 2019.

Вывод суда апелляционной инстанции, о том, что указанные документы подписывал брат умершего, не подтверждаются материалами дела.

Кроме того, в судебном заседании 22.03.2023, допрошенный в качестве свидетеля ФИО7, не смог объяснить,  каким образом был подписан договор №04/СГСМ-ЮГ/19 от 14.05.2019, заключенный между подрядчиком ООО «СГСМ-ЮГ» и субподрядчиком ООО «МСС-1», первичные документы к нему, учитывая  факта смерти ФИО21, случившейся 09.05.2019.

Следует отметить, что в день подписания договора №04/СГСМ-ЮГ/19 от 14.05.2019 между ООО «СГСМ-ЮГ» и ООО «МСС-1» также подписан договор между ООО «СГСМ» и ООО «СГСМ-ЮГ» № 04/СГСМ/19 от 14.05.2019 на выполнение этого же подряда - строительство объекта «Социализированное отделение на территории Наримановского психоневрологического интерната по ул. Волгоградская, 11 в г.Нариманов, Астраханской обл.».

Инспекция в жалобе  обратила  внимание суда на противоречия в пояснениях свидетеля ФИО7, который в ходе допроса в судебном заседании 22.03.2023, не смог пояснить,  где подписывался договор №04/СГСМ/19 от 14.05.2019 с ООО «СГСМ».

Указанные факты свидетельствуют о формальном документообороте между Обществом и спорным контрагентом.

Также, Инспекцией установлено, что ООО «МСС-1» и ООО «МСС-2» экономически зависимы от ООО «СГСМ-ЮГ» (91 % выручки). 

Кроме того, ООО «СГСМ»  заключало договоры займов и аренды техники с  ООО «МСЧС-1» и ООО «МСС-2» напрямую, минуя подрядчика ООО «СГСМ-ЮГ». ООО «СГСМ» заключило с ООО «МСС-2» договор аренды, по которому ООО «СГСМ» предоставило ООО «МСС-2» в аренду помещение по адресу обособленного подразделения ООО «СГСМ» в г. Астрахань.

Данные обстоятельства напрямую указывают на подконтрольность субподрядчиков ООО «МСС-1», ООО «МСС-2» налогоплательщику.

Указанный факт подтверждается и выводом суда второй инстанции, изложенном в оспариваемом постановлении.

Так, суд второй инстанции указал, что сотрудники ООО «СГСМ-ЮГ» и ООО «СГСМ» получали от ООО «МСС-1» и ООО «МСС-2» регулярные отчеты по электронной почте о расходах на закупку материалов и выплату заработной платы своим сотрудникам с целью осуществления обществом контроля целевого использования ранее предоставленного займа. Таким образом, не отрицается наличие контроля со стороны проверяемого налогоплательщика в отношении спорного контрагента и организаций второго звена.

Следовательно, Инспекция обоснованно пришла к выводу о наличии подконтрольности и согласованности действий Общества, спорного контрагента и организаций второго звена.

В ходе проведения выездной налоговой проверки установлено, что у ООО «МСС-1» и ООО «МСС-2» отсутствовали необходимые условия для выполнения комплекса работ на объектах в связи с отсутствием основных средств, технического и управленческого персонала. Более того, Общество заведомо знало об отсутствии необходимой специализированной техники у ООО «МСС-1» и ООО «МСС-2», что подтверждается передачей проверяемым налогоплательщиком в аренду техники указанным организациям.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции, обоснованно пришел к выводу, что ООО «СГСМ-ЮГ» не выполняло и не могло выполнить работы по договорам с Заявителем, работы могли быть выполнены силами сотрудников и техники Общества, либо силами нанятого неофициально персонала и приобретенных материалов за наличные снятые со счетов спорных контрагентов.

Следовательно, ООО «СГСМ» ввело звено ООО «СГСМ-ЮГ» искусственно,  с целью минимизации налогообложения при производстве строительно-монтажных работ.

Инспекцией также указала, что Заявитель является выгодоприобретателем схемы минимизации налогообложения с участием ООО «СГСМ-ЮГ» и установленными, в ходе анализа книги покупок и книги продаж контрагентов, расхождениями в виде «разрыва» у поставщика звена ООО «МСС-1».

Суд апелляционной инстанции указал, что в расчёт доначисленных налогов не были включены налоги, уплаченные в совокупности ООО «СГСМ-Юг», ООО «МСС-1», ООО «МСС-2», то есть не осуществлена консолидация налогов, уплаченных с соответствующих доходов, таким образом, как если бы проверяемый налогоплательщик уплачивал налоги в бюджет за подконтрольных ему лиц. Оспариваемым решением по сути полностью возложена на ООО «СГСМ» ответственность за то, что кто-то из контрагентов ООО «СГСМ-Юг» не отразил в книге покупок и книге продаж хозяйственные операции, в связи с чем установлено расхождения в виде «разрыва» между ООО «СГСМ-Юг» и ООО «МСС-1», ООО «СГСМ-Юг» и ООО «МСС-2» только на общую сумму 2 087 400,32руб.

Суд округа не может согласиться с выводом апелляционного суда. 

Учитывая  установленные  налоговым органом в ходе проверки факты и обстоятельства, с которыми согласился суд первой инстанции,  налогоплательщиком была  создана схема договорных взаимоотношений, реализация которой позволила Обществу получить незаконную налоговую экономию, в виде не полностью уплаченных налогов в бюджет, посредством завышения расходов в целях исчисления налога на прибыль организаций и получения вычетов по НДС.

Доводы о ведении спорными контрагентами реальной финансово-хозяйственной деятельности опровергаются приведенной выше совокупностью доказательств, собранных налоговым органом в ходе проведения выездной налоговой проверки. При этом с учетом установленной подконтрольности, взаимозависимости и аффилированности указанных лиц с проверяемым налогоплательщиком, последний не мог не знать об их фиктивном статусе. Установленные обстоятельства свидетельствуют о формальном заключении Заявителем договоров со спорным контрагентом, об умышленных, согласованных действиях руководителей взаимозависимых организаций, направленных на создание видимой хозяйственной деятельности, цель которой завышение расходов по налогу на прибыль, создание условий для получения вычетов по НДС.

Пунктом 2 статьи 54.1 НК РФ предусмотрено, что при отсутствии обстоятельств, предусмотренных пунктом 1 указанной статьи, по имевшим место сделкам (операциям) налогоплательщик вправе уменьшить налоговую базу и (или) сумму подлежащего уплате налога в соответствии с правилами соответствующей главы части второй НК РФ при соблюдении одновременно следующих условий: 1) основной целью совершения сделки (операции) не являются неуплата (неполная уплата) и (или) зачет (возврат) суммы налога: 2) обязательство по сделке (операции) исполнено лицом, являющимся стороной договора, заключенного с налогоплательщиком, и (или) лицом, которому обязательство по исполнению сделки (операции) передано по договору или закону.

При встраивании «технической» компании или цепочки таких компаний между налогоплательщиком и лицом, осуществившим фактическое исполнение по сделке, повлекшее причинение ущерба бюджетам публично-правовых образований в результате завышения расходов и вычетов по НДС, сумма расходов и налоговых вычетов, подлежащая учету, производится исходя из параметров реального исполнения, отраженных в финансово-хозяйственных документах указанного лица по такой сделке (договорах, первичных документах, счетах фактурах, платежных поручениях и т.п.).

Бремя доказывания размера документально не подтвержденных операций с лицом, осуществившим фактическое исполнение по сделке, лежит на налогоплательщике. Налогоплательщиком в соответствии с требованиями подпункта 6 пункта 1 статьи 23, статьи 54 НК РФ должны быть представлены сведения и документы, позволяющие установить указанное лицо и параметры спорной операции. Поскольку соответствующие сведения, а также подтверждающие их документы, должны быть проверены и оценены в рамках соответствующих контрольных мероприятий, то их предоставление должно производиться налогоплательщиком в ходе налоговой проверки, при представлении возражений на акг проверки. Таким образом, налоговый орган учитывает вычеты по НДС по указанным спорным операциям на основании обстоятельств, которые подлежат установлению с учетом сведений, документов, представленных налогоплательщиком, а также данных, полученных в рамках мероприятий налогового контроля и истребования документов (информации) о конкретных сделках от поставщика (подрядчика, исполнителя), осуществившего фактическое исполнение по сделке.

Из анализа положений статьи 54.1 НК РФ, в совокупности и иными положениями Кодекса, касающимися особенностей формирования налоговой базы по НДС,  включая право на получение налоговых вычетов (статьи 171, 172 НК РФ), и по налогу на прибыль организаций, касающихся обоснованности понесенных расходов (статья 252 НК РФ), следует, что налогоплательщик вправе учесть налоговые вычеты по НДС и расходы по налогу на прибыль организаций в случае их документального подтверждения, за исключением того, когда:

- вычеты и расходы основывались на сделках (операциях), данные о которых были умышленно искажены, то есть либо их вообще не было в действительности (нереальность), либо они подменяли собой иные реально существующие операции (сделки) и имели своей целью исключительно уменьшить сумму налогов к уплате;

- вычеты и расходы основывались на реально совершенных сделках (операциях), но указанный в договоре и первичных документах контрагент их в действительности не совершал и не мог совершить в силу отсутствия реальной возможности, наличия недостоверных данных и иных подобных обстоятельств.

При непредставлении налогоплательщиком сведений и подтверждающих их документов о лице, осуществившем фактическое исполнение, и действительных параметрах спорной операции в силу того, что имел место формальный документооборот с «технической» компанией с целью приобретения товаров (работ, услуг) в недекларируемом в целях налогообложения обороте, следует исходить из следующего. Налогоплательщик не вправе применять налоговые вычеты и учитывать расходы, понесенные по спорным операциям, поскольку обязательство не исполнено надлежащим лицом, и при этом налогоплательщиком не раскрыты сведения и не представлены подтверждающие их документы о действительном поставщике (подрядчике, исполнителе) и параметрах, совершенных с ним операций.

Право на налоговый вычет сумм НДС не предоставляется в силу косвенного характера данного налога как налога на потребление товаров (работ, услуг), взимаемого на каждой стадии их производства и реализации субъектами хозяйственного оборота до передачи потребителю. Расходы по указанным операциям также не учитываются в полном объеме.

В данном случае расчетный способ определения налоговой обязанности (подпункт 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ) не применяется, поскольку назначение расчетного способа - это определение налоговой обязанности в результате восполнения документально неподтвержденных  операций или нарушения правил учета на основании имеющейся у налогового органа информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках.

Также необходимо указать, что налогоплательщиком в ходе проверки не были представлены в полном объеме товарные накладные, товарно-транспортные накладные, сертификаты на материалы, а также документы, подтверждающие использование материалов именно на заявленных объектах строительства в необходимых объемах, что также не позволяет установить фактическую потребность в приобретении товара спорным контрагентом, необходимого для выполнения заявленных работ.

Кроме того, в ходе проверки установлено, что ООО «СГСМ» закупает в проверяемом периоде аналогичные материалы у реальных поставщиков.

Установленные в ходе судебного разбирательства факты и обстоятельства свидетельствует о создании заявителем такой схемы ведения хозяйственной деятельности, которая по операциям со спорными контрагентами имела своей исключительной целью уменьшить сумму налогов, в том числе НДС, налога на прибыль, к уплате.

Кроме того, налогоплательщик не вправе применять налоговые вычеты и учитывать расходы, понесенные по спорным операциям, поскольку обязательство не исполнено надлежащим лицом, и налогоплательщиком не раскрыты сведения и не представлены подтверждающие их документы о действительном поставщике (подрядчике, исполнителе) и параметрах, совершенных с ним операций.

Право на налоговый вычет сумм НДС не предоставляется в силу косвенного характера данного налога как налога на потребление товаров (работ, услуг), взимаемого на каждой стадии их производства и реализации субъектами хозяйственного оборота до передачи потребителю.

Поскольку материалами проверки установлено, что цель уменьшения налоговой обязанности за счет формального документооборота с участием ООО «СГСМ-ЮГ» преследовалась непосредственно проверяемым налогоплательщиком, в силу полной подконтрольности, было известно об обстоятельствах, характеризующих его контрагента как «техническая» компания, оснований для применения расчетного метода определения налоговой обязанности (налоговой реконструкции) в данном случае не имеется.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу об отсутствии оснований для установления действительного размера налоговых обязательств, вопреки выводам суда апелляционной инстанции, в связи с отсутствием документов, подтверждающих параметры реальных сделок.

В соответствии с пунктом 5 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по результатам рассмотрения кассационной жалобы арбитражный суд кассационной инстанции вправе оставить в силе одно из ранее принятых по делу решений или постановлений.

С учетом изложенного решение Арбитражного суда города Москвы следует оставить в силе.

Относительно жалобы ООО СтройГазСпецМонтаж-Юг» суд округа пришел к следующим выводам.

Статья 42 АПК РФ, предоставляя лицам, не участвовавшим в деле, о правах и об обязанностях которых арбитражный суд принял судебный акт, право обжаловать этот судебный акт, а также оспорить его в порядке надзора по правилам, установленным данным Кодексом, создает условия для реализации такими лицами права на судебную защиту. Между тем обжалуемые судебные акты не были приняты о правах и обязанностях  общества  ООО СтройГазСпецМонтаж-Юг», не установили для этого общества какие-либо права и обязанности, следовательно, у общества нет права обжаловать  эти судебные акты. Учитывая это, производство по  данной жалобе  следует прекратить.

Руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд: 

 

ПОСТАНОВИЛ:

прекратить производство по кассационной жалобе общества с ограниченной ответственностью «СтройГазСпецМонтаж-Юг» на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26.07.2024 года  по делу № А40-260533/2022.

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26.07.2024 по делу № А40-260533/2022 отменить, оставить в силе решение  Арбитражного суда города  Москвы  от 12.03.2024.

 

Председательствующий судья                                                     А.А. Гречишкин

 

Судьи:                                                                                                О.В. Анциферова

 

                                                                                                             Ю.Л. Матюшенкова