АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ВОЛГО-ВЯТСКОГО ОКРУГА

Кремль, корпус 4, Нижний Новгород, 603082

 http://fasvvo.arbitr.ru/ E-mail: info@fasvvo.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда кассационной инстанции 

Нижний Новгород

Дело № А31-7468/2018

16 апреля 2019 года

 

(дата изготовления постановления в полном объеме)

Резолютивная часть постановления объявлена 15.04.2019.

Арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Радченковой Н.Ш.,

судей Забурдаевой И.Л., Башевой Н.Ю.,

в отсутствие представителей сторон 

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу муниципального образования городской округ город Кострома в лице Управления строительства и капитального ремонта администрации города Костромы

на решение Арбитражного суда Костромской области от 20.09.2018,

принятое судьей Зиновьевым А.В., и

на постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 30.11.2018,

принятое судьями Ившиной Г.Г., Кононовым П.И., Минаевой Е.В.,

по делу № А31-7468/2018 

по заявлению муниципального образования городской округ город Кострома в лице Управления строительства и капитального ремонта администрации города Костромы (ИНН: 4401138451, ОГРН: 1124401008962)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Костромской области,

о признании недействительными решения и предписания,

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, – общество с ограниченной ответственностью «Перспектива», муниципальное казенное учреждение города Костромы «Агентство муниципальных закупок», 

и   у с т а н о в и л : 

муниципальное образование городской округ город Кострома в лице Управления строительства и капитального ремонта администрации города Костромы (далее – Управление) обратилось в Арбитражный суд Костромской области с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Костромской области (далее – УФАС, антимонопольный орган) от 11.04.2018 № 05-08-36/2018 и выданного на его основе обязательного для исполнения предписания.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «Перспектива» (далее – Общество), муниципальное казенное учреждение города Костромы «Агентство муниципальных закупок» (далее – Учреждение).

Решением Арбитражного суда Костромской области от 20.09.2018 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Второй арбитражный апелляционный суд постановлением от 30.11.2018 оставил решение суда первой инстанции без изменения.

Управление не согласилось с принятыми судебными актами и обратилось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой.

Заявитель жалобы указывает, что суды пришли к неправомерным выводам, что в действиях Управления выявлены нарушения части 5 статьи 24, пункта 1 части 1, части 3 статьи 33, пункта 1 статьи 50 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Федеральный закон № 44-ФЗ) и что Управлением должен быть применен код ОКПД2 42, поскольку Перечень товаров, работ, услуг, в случае осуществления закупок которых заказчик обязан проводить аукцион в электронной форме (электронный аукцион), утвержденный Распоряжением Правительства Российской Федерации от 21.03.2016 № 471-р (далее – Перечень № 471-р) является исчерпывающим, при этом предмет спорной закупки не может быть отнесен ни к одному из указанных в решении ОКПД2 42. По мнению Управления, у антимонопольного органа отсутствовали основания для проведения проверки в части правильности определения кода ОКПД2.

Подробно позиция заявителя изложена в кассационной жалобе. 

УФАС в отзыве возразило против доводов Управления, сославшись на законность обжалованных судебных актов.

Учреждение в отзыве поддержало позицию Управления.

Управление, УФАС, Учреждение и Общество, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, не явились в заседание суда округа, кассационная жалоба рассмотрена в их отсутствие.

Законность принятых судебных актов проверена Арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, на официальном сайте государственных и муниципальных закупок 14.03.2018 размещено извещение и документация о проведении открытого конкурса на право заключения контракта на выполнение работ по реализации проекта «Строительство многоквартирного дома по адресу: город Кострома, улица Водяная, дом 38, для обеспечения детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей, лиц из числа детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей жилыми помещениями» генеральным подрядчиком (извещение № 0841300009018000239). Начальная (максимальная) цена контракта – 34 992 540 рублей. Код позиции КТРУ: 71.12.20.110 «Услуги заказчика, застройщика, генерального подрядчика». Дата и время окончания подачи заявок на участие в конкурсе: 04.04.2018 11 часов 00 минут.

В УФАС 04.04.2018 от Общества поступила жалоба на действия Управления (заказчик) по указанной закупке со ссылкой на неправомерный выбор заказчиком способа определения подрядчика.

По итогам рассмотрения жалобы УФАС приняло решение от 11.04.2018 № 05-08-38/2018, которым жалоба Общества признана обоснованной (пункт 1); в действиях заказчика установлено нарушение части 5 статьи 24, пункта 1 части 1, части 3 статьи 33, пункта 1 части 1 статьи 50 Федерального закона № 44-ФЗ.

На основании пункта 3 названного решения Управлению выдано обязательное для исполнения предписание от 11.04.2018 (с учетом определения о внесении изменений от 20.04.2018) с требованием аннулировать определение поставщика (подрядчика, исполнителя) по закупке № 0841300009018000239.

Управление полагая, что указанные решение и предписание не соответствуют закону и нарушают его права и законные интересы, обратилось в Арбитражный суд Костромской области с заявленным требованием. 

Руководствуясь положениями Гражданского кодекса, Федерального закона № 44-ФЗ, суд первой инстанции отказал в удовлетворении заявленных требований.

Апелляционный суд оставил решение суда без изменения.

Рассмотрев кассационную жалобу исходя из приведенных в ней доводов, Арбитражный суд Волго-Вятского округа не нашел оснований для отмены принятых судебных актов.

В силу части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации действия, решения органов, осуществляющих публичные полномочия, могут быть признаны незаконными, если они не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

В силу частей 1, 2 статьи 24 Федерального закона № 44-ФЗ заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (электронный аукцион, закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений.

Под открытым конкурсом понимается конкурс, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого конкурса, конкурсной документации и к участникам закупки предъявляются единые требования (часть 1 статьи 48 Федерального закона № 44-ФЗ).

Под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором (часть 1 статьи 59 Федерального закона № 44-ФЗ).

Заказчик выбирает способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с положениями главы 3 названного федерального закона, при этом он не вправе совершать действия, влекущие за собой необоснованное сокращение числа участников закупки (часть 5 статьи 24 Федерального закона № 44-ФЗ).

В соответствии с частью 2 статьи 59 Федерального закона № 44-ФЗ заказчик обязан проводить электронный аукцион в случае, если осуществляются закупки товаров, работ, услуг, включенных в перечень, установленный Правительством Российской Федерации, либо в дополнительный перечень, установленный высшим исполнительным органом государственной власти субъекта Российской Федерации при осуществлении закупок товаров, работ, услуг для обеспечения нужд субъекта Российской Федерации, за исключением случаев закупок товаров, работ, услуг путем проведения запроса котировок, запроса предложений, осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) с учетом требований настоящего закона.

Перечень № 471-р содержит наименования объектов закупки, кодов ОКПД2 (коды Общероссийского классификатора продукции по видам экономической деятельности).

Общероссийский классификатор продукции по видам экономической деятельности (ОКПД2) утвержден приказом Росстандарта от 31.01.2014 № 14-ст и предназначен для обеспечения информационной поддержки задач, связанных, в том числе, с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ (оказание услуг) для государственных и муниципальных нужд.

К числу случаев обязательного проведения электронного аукциона в соответствии с примечанием 4 к указанному Перечню отнесены работы строительные (код по ОКПД2 41.2 (Здания и работы по возведению зданий), 42 (Сооружения и строительные работы в области гражданского строительства), 43 (Работы строительные специализированные (кроме кода 43.13)), за исключением работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту особо опасных, технически сложных объектов капитального строительства, а также искусственных дорожных сооружений, включенных в состав автомобильных дорог федерального, регионального или межмуниципального, местного значения.

В рассматриваемом случае объектом закупки выступало выполнение работ по реализации проекта «Строительство многоквартирного дома по адресу: город Кострома, улица Водяная, дом 38, для обеспечения детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей, лиц из числа детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей жилыми помещениями» генеральным подрядчиком.

При этом в качестве способа определения поставщика (подрядчика, исполнителя) заказчиком выбран открытый конкурс, установлен код позиции КТРУ – 71.12.20.110 «Услуги заказчика, застройщика, генерального подрядчика».

Согласно статье 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (пункт 1). Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ (пункт 2).

Применительно к обстоятельствам настоящего дела конечным результатом выполненных по муниципальному контракту работ являлся многоквартирный жилой дом, необходимый муниципальному заказчику при выполнении его функции по обеспечению жилыми помещениями социально незащищенной категории населения.

В статье 110.2 Федерального закона № 44-ФЗ определены особенности заключения и исполнения контракта, предметом которого является выполнение проектных и (или) изыскательских работ, и контрактов, предметом которых являются строительство, реконструкция объектов капитального строительства. В части 2 названной статьи предусмотрено, что Правительство Российской Федерации вправе установить виды и объем работ по строительству, реконструкции объектов капитального строительства, которые подрядчик обязан выполнить самостоятельно без привлечения других лиц к исполнению своих обязательств по контракту.

Соответствующие виды работ утверждены постановлением Правительства Российской Федерации № 570.

Из материалов дела следует, что заказчик в пункте 39 раздела 5 конкурсной документации предусмотрел возможные виды и объемы работ по строительству, реконструкции объектов капитального строительства из числа видов работ, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации № 570, которые генеральный подрядчик обязан выполнить самостоятельно без привлечения других лиц к исполнению своих обязательств по контракту.

Таким образом суды правомерно указали, что работы (услуги), выполняемые в рамках исполнения муниципального контракта по извещению № 0841300009018000239, отнесены к коду ОКПД2 42 «Сооружения и строительные работы в области гражданского строительства», включенному в Перечень № 471-р, их закупка должна осуществляться путем проведения электронного аукциона. У заказчика имелась установленная законом обязанность проводить электронный аукцион по рассматриваемым видам работ (услуг). Неисполнение Управлением указанной обязанности нарушает требования части 5 статьи 24 Федерального закона № 44-ФЗ. 

Как верно указали суды, предложенный Управлением подход к выбору наименования закупки нивелирует установленные законодательством о контрактной системе в сфере закупок принципы, создает возможность для искусственного (в обход закона) отступления заказчиком от необходимости осуществления обязательных процедур.

Оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суды сделали правильный вывод о том, что у антимонопольного органа имелись достаточные правовые и фактические основания для принятия оспариваемого решения и выдачи Управлению обязательного для исполнения предписания, и обоснованно отказали последнему в удовлетворении заявленных требований.

Выводы судов основаны на полном, всестороннем и объективном исследовании представленных в дело доказательств и не противоречат им.

При таких обстоятельствах оснований для отмены обжалованных судебных актов с учетом доводов, приведенных в кассационной жалобе, у суда кассационной инстанции не имеется.

Доводы, изложенные в кассационной жалобе, являлись предметом рассмотрения в судах первой и апелляционной инстанций, им дана надлежащая правовая оценка, основания для непринятия которой у суда кассационной инстанции отсутствуют. Данные доводы не свидетельствуют о нарушении или неправильном применении судами норм материального права; направлены на переоценку установленных судами фактических обстоятельств дела и принятых ими доказательств, что в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не входит в компетенцию суда кассационной инстанции.

Арбитражный суд Костромской области и Второй арбитражный апелляционный суд правильно применили нормы материального права и не допустили нарушений норм процессуального права, являющихся в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

Кассационная жалоба удовлетворению не подлежит.

Вопрос о взыскании государственной пошлины по кассационной жалобе не рассматривался, так как на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации заявитель освобожден от уплаты государственной пошлины.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Волго-Вятского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Костромской области от 20.09.2018 и постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 30.11.2018 по делу №  А31-7468/2018 оставить без изменения, кассационную жалобу муниципального образования городской округ город Кострома в лице Управления строительства и капитального ремонта администрации города Костромы – без удовлетворения.

           Постановление арбитражного суда кассационной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия. 

           Председательствующий

 

Н.Ш. Радченкова

 

Судьи

И.Л. Забурдаева

Н.Ю. Башева