Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

13 июля  2020 года

Дело № А40-35528/2020-144-288

Резолютивная часть решения объявлена 16 июня  2020 года

Решение в полном объеме изготовлено 13 июля  2020 года

Арбитражный суд города Москвы

в составе судьи Папелишвили Г.Н.

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению АО «СМУ-5»

к ответчику: ФАС России

третье лицо: УМВД России по Орловской области

о признании незаконным решения от 13.01.2020 № РГОЗ-008/20

с участием: 

от заявителя – не явился, извещен

от ответчика – ФИО2 (удостоверение, дов-ть от 26.09.2019 № ИА/84105/19, диплом)

от третьего лица – не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

АО «СМУ-5» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением об оспаривании решения ФАС России от 13.01.2020 № РГОЗ-008/20 о включении в реестр недобросовестных поставщиков.

В обоснование заявленных требований заявитель указывает, что Комиссией ФАС России при принятии оспариваемого решения не принят во внимание тот факт, что в действиях Заявителя отсутствуют умышленные действия, направленные на уклонение от подписания контракта, а также недобросовестное поведение, им приняты все возможные и зависящие от него меры для соблюдения норм и правил действующего законодательства, регулирующего порядок заключения государственного контракта.

ФАС России представлен письменный отзыв на заявление, в котором просит суд в удовлетворении заявленных требований отказать, поскольку заявитель в установленный законом срок не представил документ, подтверждающий обеспечение исполнения контракта, признан уклонившимся от заключения контракта, Комиссией ФАС России правомерна включена информация об АО «Строительно-монтажное управление-5» в РНП.

Заявитель знал, что представленная им Банковская гарантия не соответствует требованиям Закона о контрактной системе.

Заявитель бездействовал и только после признания его уклонившимся от заключения контракта обратился в посредническую организацию и Банк.

Решение о включении о Заявителе в РНП основано на оценке добросовестности его действий как субъекта предпринимательских отношений, фактических обстоятельств дела, а также на отсутствии доказательств невозможности предоставления документа, подтверждающего обеспечение исполнения контракта, в предусмотренный Законом о контрактной системе срок.

Представитель заинтересованного лица в судебном заседании возражал против удовлетворения требований по основаниям и доводам, изложенным в отзыве.

Изучив материалы дела, выслушав представителя заинтересованного лица, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив все доводы заявления и отзыва на него, суд считает заявленные требования не подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Установленный ч.4 ст. 198 АПК РФ срок на обжалование оспариваемого решения заявителем не пропущен.

Как следует из материалов дела, заказчик направил в ФАС России в соответствии со статьей 104 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе) информацию об АО «Строительно-монтажное управление-5» для включения в Реестр.

Комиссия в результате проведения проверки на основании части 7 статьи 104 Закона о контрактной системе установила следующее.

Заказчиком 14.11.2019 в единой информационной системе в сфере закупок на сайте www.zakupki.gov.ru размещено извещение о проведении электронного аукциона «Оказание услуг по ремонту и техническому обслуживанию волоконно-оптических линий связи (в рамках ГОЗ)» (номер извещения 0154100006019000260) (далее-Аукцион). Начальная (максимальная) цена контракта составляет 250 000,00 руб.

В соответствии с протоколом рассмотрения единственной заявки на участие в Аукционе от 26.11.2019 № 251-ЭА-Р-ЕЗ (далее - Протокол) АО «Строительно-монтажное управление-5» признано соответствующим требованиям документации об Аукционе и Закона о контрактной системе.

В соответствии с частью 2 статьи 83.2 Закона о контрактной системе Заказчиком 29.11.2019 в ЕИС и на сайте ЗАО «Сбербанк-АСТ» (далее - Оператор электронной площадки) размещен проект контракта.

АО «Строительно-монтажное управление-5» 04.12.2019 на основании части 4 статьи 83.2 Закона о контрактной системе в ЕИС размещен протокол разногласий, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя электронной процедуры.

10.12.2019 Заказчик на основании части 5 статьи 83.2 Закона о контрактной системе в ЕИС разместил доработанный проект контракта.

Срок подписания проекта контракта и предоставления обеспечения исполнения контракта до 16.12.2019.

13.12.2019 АО «Строительно-монтажное управление-5» подписало проект контракта и представило в качестве обеспечения исполнения государственного контракта банковскую гарантию от 13.12.2019 № 00170-02-01512157 (далее - Банковская гарантия), выданную АО «ЮниКредит Банк» (далее - Банк).

23.12.2019 Заказчиком во исполнение требований, предусмотренных частью 13 статьи 83.2 Закона о контрактной системе, составлен и размещен в ЕИС протокол от 23.12.2019 № б/н о признании АО «Строительно-монтажное управление-5» уклонившимся от заключения контракта, который размещен в ЕИС 24.12.2019.

Учитывая изложенное, Комиссией ФАС России по результатам рассмотрения обращения УМВД России по Орловской области (далее - Заказчик) о включении информации об АО «Строительно-монтажное управление-5» в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (далее — РНП) вынесено решение от 13.01.2020 № РГОЗ-008/20.

Не согласившись с выводом антимонопольного органа, АО "Строительно-Монтажное Управление-5" обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании вынесенного заключения недействительным наряду с приказом ФАС России о включении сведений в отношении заявителя в реестр недобросовестных поставщиков.

В соответствии со статьей 104 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе), Правилами ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 25 ноября 2013 г. N 1062 (далее - Правила), антимонопольный орган осуществляет ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

В реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов (часть 2 статьи 104 Закона о контрактной системе).

В соответствии с частью 2 статьи 83.2 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе) в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе указанных в части 12 статьи 54.7, части 8 статьи 69, части 8 статьи 82.4, части 23 статьи 83 Закона о контрактной системе протоколов заказчик размещает в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения в проект контракта, прилагаемый к документации или извещению о закупке, цены контракта, предложенной участником закупки, с которым заключается контракт, либо предложения о цене за право заключения контракта в случае, предусмотренном частью 23 статьи 68 Закона о контрактной системе, информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), информации, предусмотренной пунктом 2 части 4 статьи 54.4, пунктом 7 части 9 статьи 83.1 Закона о контрактной системе, указанных в заявке, окончательном предложении участника электронной процедуры.

Согласно части 3 статьи 83.2 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронной процедуры подписывает усиленной электронной подписью указанный проект контракта, размещает на электронной площадке подписанный проект контракта и документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта, если данное требование установлено в извещении и (или) документации о закупке, либо размещает протокол разногласий, предусмотренный частью 4 настоящей статьи. В случае, если при проведении открытого конкурса в электронной форме, конкурса с ограниченным участием в электронной форме, двухэтапного конкурса в электронной форме или электронного аукциона цена контракта снижена на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта, победитель соответствующей электронной процедуры одновременно предоставляет обеспечение исполнения контракта в соответствии с частью 1 статьи 37 Закона о контрактной системе, обеспечение исполнения контракта или информацию, предусмотренные частью 2 статьи 37 Закона о контрактной системе, а также обоснование цены контракта в соответствии с частью 9 статьи 37 Закона о контрактной системе при заключении контракта на поставку товара, необходимого для нормального жизнеобеспечения (продовольствия, средств для скорой, в том числе скорой специализированной, медицинской помощи в экстренной или неотложной форме, лекарственных средств, топлива).

В соответствии с частью 13 статьи 83.2 Закона о контрактной системе победитель электронной процедуры (за исключением победителя, предусмотренного частью 14 настоящей статьи) признается заказчиком, уклонившимся от заключения контракта в случае, если в сроки, предусмотренные настоящей статьей, он не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени такого победителя, или не направил протокол разногласий, предусмотренный частью 4 настоящей статьи, или не исполнил требования, предусмотренные статьей 37 Закона о контрактной системе (в случае снижения при проведении электронного аукциона или конкурса цены контракта на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта). При этом заказчик не позднее одного рабочего дня, следующего за днем признания победителя электронной процедуры уклонившимся от заключения контракта, составляет и размещает в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы протокол о признании такого победителя уклонившимся от заключения контракта, содержащий информацию о месте и времени его составления, о победителе, признанном уклонившимся от заключения контракта, о факте, являющемся основанием для такого признания, а также реквизиты документов, подтверждающих этот факт.

Согласно части 3 статьи 96 Закона о контрактной системе исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 Закона о контрактной системе, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно.

В соответствии с частью 4 статьи 96 Закона о контрактной системе контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с Законом о контрактной системе.

В соответствии с частью 5 статьи 96 Закона о контрактной системе, в случае не предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта. Уклонением от заключения контракта является непредставление участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения договора в срок, определенный для заключения контракта.

Однако, документов, подтверждающих обеспечение исполнения контракта в соответствии с требованиями части 3 статьи 96 Закона о контрактной системе, не предоставлено.

В соответствии с пунктом 1 части 6 статьи 45 Закона о контрактной системе основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является отсутствие информации о банковской гарантии в реестре банковских гарантий.

Аналогичное условие установлено в пункте 4 раздела 12 «размер обеспечения исполнения контракта, срок и порядок предоставления указанного обеспечения, требования к обеспечению исполнения контракта» документации об Аукционе.

Согласно представленному на заседание Комиссии ФАС России скриншоту с личного кабинета Заказчика в ЕИС информация о Банковской гарантии не содержится в реестре банковских гарантий.

В соответствии с частью 4 статьи 96 Закона о контрактной системе контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с Законом о контрактной системе.

Частью 5 статьи 96 Закона о контрактной системе установлено, что в случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

Толкование приведенных норм права в совокупности позволяют сделать вывод о том, что требования к банковским гарантиям, предоставляемым в качестве обеспечения исполнения контракта, являются обязательными и безальтернативными, а их несоблюдение влечет за собой не только отказ заказчика от заключения контракта, но и является самостоятельным основанием для признания такого участника уклонившимся от заключения контракта.

При этом, по смыслу и в целях применения названных норм права предоставление банковской гарантии, не соответствующей требованиям закона и положениям документации об аукционе, приравнивается к ее непредставлению.

23.12.2019 Заказчиком во исполнение требований, предусмотренных частью 5 статьи 96 Закона о контрактной системе, принято решение об отказе в принятии Банковской гарантии в связи с тем, что информация о ней не включена в реестр банковских гарантий, а также составлен протокол от 23.12.2019 № б/н о признании Заявителя уклонившимся от заключения контракта, который размещен в ЕИС 24.12.2019.

Согласно части 2 статьи 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов.

Учитывая, что Заявитель в установленный законом срок не представил документ, подтверждающий обеспечение исполнения контракта, признан уклонившимся от заключения контракта, Комиссией ФАС России правомерна включена информация об АО «Строительно-монтажное управление-5» в РНП.

По мнению Заявителя, Комиссией ФАС России при принятии оспариваемого решения не принят во внимание тот факт, что в действиях Заявителя отсутствуют умышленные действия, направленные на уклонение от подписания контракта, а также недобросовестное поведение.

Данный довод Заявителя не соответствует фактическим обстоятельствам дела, поскольку Комиссия ФАС России изучила все документы, представленные как Заказчиком, так и Заявителем. 

АО   «Строительно-монтажное  управление-5»  заключило  договор   от 12.12.2019 № 189/19 с ООО «Гарант-Сервис» на оказание посреднических услуг по получению банковской гарантии для обеспечения исполнения государственного контракта. Однако ООО «Гарант-Сервис» представило Банковскую гарантию, которая не содержится в реестре банковский гарантий.

Довод Заявителя о том, что «непредставление банковской гарантии явилось следствием противоправных действия третьих лиц, не зависящих от воли Заявителя» не свидетельствует об отсутствии в его действиях недобросовестности.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Закона о контрактной системе установлено, что Закон о контрактной системе основывается на положениях Конституции Российской Федерации, Гражданского кодекса Российской Федерации, Бюджетного кодекса Российской Федерации и состоит из настоящего Федерального закона и других федеральных законов, регулирующих отношения, указанные в части 1 статьи 1 Закона о контрактной системе.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — ГК РФ) гражданское законодательство регулирует отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, или с их участием, исходя из того, что предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Согласно части 3 статьи 401 ГК РФ если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника.

Таким образом, само по себе право Заявителя обратиться за оказанием соответствующих услуг по получению банковской гарантии в посредническую организацию не противоречит положениям действующего законодательства, однако в данном случае получение банковской гарантии становится предпринимательским риском заявителя влекущим возможность возникновения неблагоприятных последствий.

Получив банковскую гарантию от посреднической организации, Заявитель мог проверить ее на соответствие требованиям Закона о контрактной системе и удержаться от представления недостоверной банковской гарантии Заказчику, предпринять меры к получению надлежащей банковской гарантии или предложить Заказчику иной доступный способ обеспечения исполнения контракта.

Письменные запросы Заявителя в Банк и претензии руководителю ООО «Гарант-Сервис» не могут быть расценены как документы, подтверждающие добросовестность участника, поскольку датированы 24.12.2019 и 30.12.2019 соответственно, т. е. уже после признания Заявителя уклонившимся от заключения контракта. 

При этом АО «Строительно-монтажное управление-5» при должной степени заботливости и осмотрительности могло узнать о несоответствии Банковской гарантии установленным требованиям еще до признания его уклонившимся от заключения контракта.

Так, в соответствии с частью 8 статьи 45 Закона о контрактной системе банковская гарантия, используемая для целей Закона о контрактной системе, информация о ней и документы, предусмотренные частью 9 статьи 45 Закона о контрактной системе, должны быть включены в реестр банковских гарантий, размещенный в единой информационной системе, за исключением банковских гарантий, указанных в части 8.1 статьи 45 Закона о контрактной системе. Такие информация и документы должны быть подписаны усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени банка. В течение одного рабочего дня после включения таких информации и документов в реестр банковских гарантий банк направляет принципалу выписку из реестра банковских гарантий.

Частью 11 статьи 45 Закона о контрактной системе банк, выдавший банковскую гарантию, не позднее одного рабочего дня, следующего за датой ее выдачи, или дня внесения изменений в условия банковской гарантии включает указанные в части 9 статьи 45 Закона о контрактной системе информацию и документы в реестр банковских гарантий либо в указанные сроки направляет в соответствии с порядком формирования и ведения закрытого реестра банковских гарантий информацию для включения в закрытый реестр банковских гарантий.

Банковская гарантия получена Заявителем 13.12.2019.

Следовательно, в силу части 8 статьи 45 Закона о контрактной системе в срок до 16.12.2019 Банк обязан был направить принципалу выписку из реестра банковских гарантий.

Тот факт, что указанная выписка Заявителем от Банка получена не была, свидетельствует о том, что Банковская гарантия не включена Банком в реестр банковских гарантия и, следовательно, Заказчиком будет принято решение об отказе ее в принятии в качестве обесцвечения исполнения контракта.

Таким образом, 16.12.2019 Заявитель уже знал, что представленная им Банковская гарантия не соответствует требованиям Закона о контрактной системе.

Вместе с тем Заявитель бездействовал и, как уже отмечалось, только после признания его уклонившимся от заключения контракта обратился в посредническую организацию и Банк.

В случае непредставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта и информация о нем подлежит включению РНП.

Вопреки доводам Заявителя им не приняты все возможные и зависящие от него меры для соблюдения норм и правил действующего законодательства, регулирующего порядок заключения государственного контракта.

АО «Строительно-монтажное управление-5» в целях предоставления обеспечения исполнения государственного контракта имело возможность непосредственно обратиться в уполномоченный банк для получения банковской гарантии либо внести денежные средства на указанный Заказчиком счет.

Кроме того, закупка осуществлялась в рамках государственного оборонного заказа, правовая природа которого характеризуется большей степенью ответственности сторон при исполнении возложенных контрактом обязательств, обусловленной повышенной значимостью интересов обеспечения обороны и безопасности Российской Федерации.

Следовательно, решение о включении о Заявителе в РНП основано на оценке добросовестности его действий как субъекта предпринимательских отношений, фактических обстоятельств дела, а также на отсутствии доказательств невозможности предоставления документа, подтверждающего обеспечение исполнения контракта, в предусмотренный Законом о контрактной системе срок.

Необходимо отметить, что поскольку Заявитель был единственным участником Аукциона у Заказчика отсутствовала возможность заключить контракт с другим участником, предусмотренная частью 14 статьи 83.2 Закона о контрактной системе. Заказчик потерял время, за которое мог получить товар. Цель Аукциона не достигнута.

Недобросовестность юридического лица должна определяться не его виной, то есть субъективным отношением к содеянному, а исключительно той степенью заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота.

Каких-либо доказательств, подтверждающих, что Заявителю чинились препятствия в подготовке и получении надлежащего обеспечения исполнения контракта, не представлено.

Участник торгов должен сознавать возможность наступления для него неблагоприятных последствий в случае признания последнего победителем и совершения им действий (бездействия) в противоречие с требованиями Закона о контрактной системе.

При этом уклонение от заключения контракта может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, осуществленных с указанной целью, так и в их совершении по неосторожности, когда участник закупки по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению норм и правил, необходимых для заключения контракта, то есть создает условия, влекущие невозможность подписания контракта.

В рассматриваемых правоотношениях подобное поведение Заявителя не может обеспечить положение Заказчика, имеющего право своевременно получить то, на что он рассчитывал и мог бы получить при добросовестном поведении потенциального контрагента.

Согласно части 1 статьи 12 Закона о контрактной системе, заказчики при планировании и осуществлении закупок должны исходить из необходимости достижения заданных результатов обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Реализуя указанный принцип, заказчики при планировании и осуществлении закупок должны исходить из необходимости достижения заданных результатов обеспечения своевременного и полного удовлетворения своих потребностей в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности.

Таким образом, выводы антимонопольного органа, изложенные в оспариваемом решении, являются правильными и представленным в дело доказательствам соответствуют.

Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 71,75,110, 167-170, 176, 197-201 АПК РФ

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявления АО «СМУ-5» о признании незаконным решения ФАС России от 13.01.2020 № РГОЗ-008/20 по результатам рассмотрения обращения о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков –  отказать.

Проверено на соответствие ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия (изготовления в полном объеме) в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья

Г.Н. Папелишвили