ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

191015, Санкт-Петербург, Суворовский пр., 65, лит. А

http://13aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №А42-9464/2021

24 августа 2022 года

г. Санкт-Петербург

 

Резолютивная часть постановления объявлена     17 августа 2022 года

Постановление изготовлено в полном объеме  24 августа 2022 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Загараевой Л.П.,

судей  Горбачевой О.В., Третьяковой Н.О.,

при ведении протокола судебного заседания:  ФИО1 (до перерыва), ФИО2 (после перерыва), 

при участии:  

от заявителя: ФИО3 по доверенности от 12.01.2022 (до и после перерыва), 

от ответчика: ФИО4 по доверенности от 10.12.2021(до и после перерыва), 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер  13АП-19762/2022) общества с ограниченной ответственностью «АСМ – Инвест» на решение Арбитражного суда Мурманской области от 11.05.2022 по делу № А42-9464/2021, принятое 

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «АСМ – Инвест»

к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Мурманску

о признании частично недействительным решения № 02.3-34/03591 от 30.06.2021,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «АСМ – Инвест» (далее – заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд Мурманской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Мурманску (далее – ответчик, Инспекция, налоговый орган) о признании частично недействительным решения № 02.3- 34/03591 от 30.06.2021 (пункты 2.2.1, 2.2.3, 2.2.5).

Решением от 11.05.2022 в удовлетворении заявленных требований отказано. 

В апелляционной жалобе заявитель, ссылаясь на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела, просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт. По мнению подателя жалобы, консульское учреждение не выделено в качестве самостоятельного субъекта налоговых правоотношений. Генеральное консульство Финляндии может быть отнесено к числу иностранных организаций, аккредитованных на территории Российской Федерации. Судом не принят во внимание тот факт, что ввод объекта в эксплуатацию состоялся за рамками налоговой проверки. 

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы жалобы, представитель ответчика доводы жалобы отклонил и просил оставить без изменения решение суда первой инстанции.

В судебном заседании объявлен перерыв до 22.08.2022 до 13 часов 50 минут.

После перерыва судебное заседание продолжено.

Законность обжалуемого судебного акта проверена в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, Инспекцией проведена выездная налоговая проверка Общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты всех налогов и сборов за период с 01.01.2018 по 31.12.2019, результаты которой отражены в акте налоговой проверки от 21.05.2021 №2133. 

По результатам рассмотрения акта, материалов проверки, возражений налогоплательщика, налоговым органом вынесено решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 30.06.2021 №02.3-34/03591, которым Обществу доначислены налоги в общей сумме 7 038 422 руб., в том числе налог на добавленную стоимость (далее – НДС) в размере 6 943 367 руб., налог на прибыль организаций в размере 95 055 руб., установлено не исчисление и неудержание налога на доходы физических лиц в сумме 13 174 руб. За неуплату налогов начислены пени в сумме 195 257 руб. 94 коп. 

Кроме того, Общество привлечено к ответственности, с учетом обстоятельств, смягчающих ответственность, предусмотренной: 

- пунктом 1 статьи 122 НК РФ за неуплату НДС в виде штрафа в размере 127 943 руб.; 

- пунктом 3 статьи 120 НК РФ за грубое нарушение правил ведения учета доходов и расходов и объектов налогообложения при определении налога на прибыль организаций в виде штрафа в размере 20 000 руб.; 

- статьей 123 НК РФ за неправомерное неперечисление в установленный НК РФ срок сумм НДФЛ в виде штрафа в размере 8 423 руб.; 

- пунктом 1 статьи 126.1 НК РФ за непредставление налоговым агентом налоговому органу документов, содержащих недостоверные сведения в виде штрафа в сумме 5 500 руб. 

В порядке главы 19 НК РФ Общество обратилось в Управление ФНС России по Мурманской области с апелляционной жалобой на решение Инспекции.

Решением Управления ФНС России по Мурманской области от 11.10.2021 № 264 решение Инспекции от 30.06.2021 №02.3-34/03591 отменено в части: начисления НДФЛ за 2019 год в сумме 13 174 руб., привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной статьей 123 НК РФ в сумме 1 318 руб., привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 3 статьи 120 НК РФ в виде штрафа в размере 20 000 руб., в остальной части решение Инспекции оставлено без изменения, жалоба без удовлетворения. 

По итогам рассмотрения апелляционной жалобы Общество обратилось с настоящим заявлением в суд.

Судом первой инстанции в удовлетворении заявления отказано.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев материалы дела, проверив правильность применения судом норм материального и процессуального права, оценив доводы апелляционной жалобы, считает, что она не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно абзацу первому пункта 1 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) не подлежит налогообложению (освобождается от налогообложения) предоставление арендодателем в аренду на территории Российской Федерации помещений организациям, аккредитованным в Российской Федерации. 

Положения абзаца первого указанного пункта применяются в случаях, если законодательством соответствующего иностранного государства установлен аналогичный порядок в отношении граждан Российской Федерации и российских организаций, аккредитованных в этом иностранном государстве, либо если такая норма предусмотрена международным договором (соглашением) Российской Федерации. Перечень иностранных государств, в отношении граждан и (или) организаций которых применяются нормы настоящего пункта, определяется федеральным органом исполнительной власти в сфере международных отношений совместно с Министерством финансов Российской Федерации (абзац 2 пункта 1 статьи 149 НК РФ).

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что между ООО «АСМ - Инвест» и Мурманским отделением Генерального консульства Финляндии в Санкт - Петербурге (далее - Консульство) заключен договор аренды недвижимого имущества от 01.05.2017 № б/н, согласно которому арендодатель (ООО «АСМ - Инвест») предоставляет за плату, а арендатор (Консульство) принимает в аренду офисное помещение общей площадью 875,90 кв.м с прилегающей территорией, расположенное по адресу: 

<

...>, для использования под офис в соответствии с деятельностью арендатора. Арендатором по договору аренды недвижимого имущества от 01.05.2017 № б/н является Генеральное консульство Финляндии в Санкт-Петербурге.

Согласно пункту 2.1. договора арендная плата включает НДС по ставке 18 %. 

Со стороны ООО «АСМ - Инвест» договор подписан генеральным директором ФИО5, со стороны Генерального консульства Финляндии в Санкт - Петербурге консулом Мякикоккила Пиркко. 

Пункт 2.1. договора предусматривает пересмотр размера арендной платы с подписанием дополнительного соглашения. 

Дополнительными соглашениями от 12.12.2017 № 1, от 17.12.2018 №2  в пункт 2.1. договора внесены изменения: предусмотрено изменение размера арендной платы в суммовом значении и невключение в сумму платы НДС со ссылкой на пункт 1 статьи 149 НК РФ, приказ МИД РФ №6498, приказ Минфина РФ от 08.05.2007 № 40 на 2018 и 2019 годы (проверяемый период). 

В ходе проверки налоговым органом установлено, что в 2017 году сумма арендной платы включала в себя НДС и Общество выставляло Консульству счета - фактуры с выделенной суммой НДС, отражало счета - фактуры в книге продаж за 3 - 4 кварталы 2017 года, исчисляло и уплачивало НДС в бюджет. 

Начиная с 2018 года, с учетом внесения дополнительными соглашениями изменений в пункт 2.1. договора, сумма арендной платы не включала в себя НДС, ООО «АСМ-Инвест» в 2018-2019 годах не выставляло в адрес Консульства счета-фактуры с выделенным НДС, не исчисляло и не уплачивало НДС в бюджет РФ.

Изменения в пункт 2.1. договора в части невключения в арендную плату НДС были внесены Обществом после получения по запросу от 08.11.2017 № 188 ответа ИФНС России по г. Мурманску от 01.12.2017 № 27-44/060612.

На запрос Общества Инспекция сообщила, что ООО «АСМ - Инвест» вправе не составлять счета - фактуры при сдаче помещения в аренду иностранной организации, аккредитованной в Российской Федерации на основании подпункта 1 пункта 3 статьи 169 НК РФ.

Консульство поставлено на учет ИФНС России по г. Мурманску по месту своего учета. В налоговом органе и у налогоплательщика в отношении Консульства имеются следующие документы: обращение Посольства Финляндии в РФ к МИД РФ от 21.05.1992 о намерении МИД Финляндии открыть консульский отдел в г. Мурманске, который будет подчиняться Генеральному консульству Финляндии в Санкт - Петербурге; согласие МИД РФ от 15.06.1992 на открытие в г. Мурманске консульского отдела Генерального консульства Финляндии в Санкт - Петербурге; свидетельство о постановке на учет в ИФНС России по г. Мурманску, согласно которому Мурманскому отделению Генерального консульства в Финляндии в г. Санкт - Петербурге присвоен статус дипломатического представительства.

Дополнительно Инспекцией в адрес МИФНС № 4 по Санкт-Петербургу направлен запрос от 30.04.2021 № 02.3-34/01586@ о представлении копии регистрационного (учетного) дела Генерального консульства Финляндии в Санкт-Петербурге. 

Сопроводительным письмом от 14.05.2021 № 06-10/03161@ налоговым органом представлены: письмо МИД иностранных дел в Санкт-Петербурге от 23.01.1998 № 122, информационное письмо УФНС России по Санкт-Петербургу от 28.01.1998, подтверждающие открытие и постановку на учет Генерального консульства Финляндии в Санкт-Петербурге.

ООО «АСМ - Инвест» в поверяемом периоде не выставляло Консульству счета - фактуры с НДС, не исчисляло и не уплачивало НДС с операций по предоставлению в аренду офисного помещения, что признано выездной налоговой проверкой неправомерным. 

Между тем, судом первой инстанции сделан правомерный вывод о том, что к фактически сложившимся спорным правоотношениям по предоставлению в аренду офисного помещения норма пункта 1 статьи 149 НК РФ не применима, поскольку Генеральное консульство Финляндии в Санкт - Петербурге не является представительством иностранного юридического лица, аккредитованного в Российской Федерации.

В ходе проверки налоговый орган, проанализировав общедоступный ресурс - Государственный реестр аккредитованных филиалов, представительств иностранных юридических лиц «РАФП» (www.service.nalog.ru/rafp), установил, что запись о включении в реестр Мурманского отделения Генерального консульства Финляндии в Санкт-Петербурге отсутствует. 

Представительства и филиалы иностранных юридических лиц регистрируются на территории Российской Федерации МИФНС № 47 по г. Москве. Этим же специализированным налоговым органом ведется реестр аккредитованных филиалов, представительств иностранных юридических лиц. 

В ходе проверки Инспекцией направлен запрос от 30.04.2021 № 02.3-34/ 015387@ в МИФНС № 47 по г. Москве об обращении Генерального консульства Финляндии в Санкт-Петербурге для аккредитации. 

Письмом от 17.05.2021 № 06-13/1/07104@ МИФНС № 47 по г. Москве сообщила, что информация о филиалах, представительствах Генерального консульства Финляндии в реестре аккредитованных филиалов, представительств иностранных юридических лиц отсутствует.

Таким образом, суд апелляционной инстанции полагает обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что Консульство не является аккредитованным представительством иностранного юридического лица, отвечающим признакам, установленным пунктом 3 статьи 4 Закона № 160-ФЗ, и субъектом налоговых правоотношений, на которого распространяется положение пункта 1 статьи 149 НК РФ.

При таких обстоятельствах, в отношении предоставления услуг по аренде помещений Мурманскому отделению Генерального консульства Финляндии в Санкт-Петербурге положения пункта 1 статьи 149 НК РФ не применяются и операции по реализации услуг по предоставлению помещения в аренду Консульству подлежат налогообложению по НДС.

Инспекцией в ходе выездной налоговой проверки учтено письменное разъяснение от 01.12.2017 № 27-44/060612, направленное по запросу налогоплательщика, и применены положения пункта 8 статьи 75 НК РФ (не начислены пени на сумму недоимки по эпизоду) и пункта 3 статьи 111 НК РФ (установлено обстоятельство, исключающее вину лица в совершении налогового правонарушения). 

Доначисление в ходе проверки по рассматриваемому эпизоду произведено на основании подпункта 7 пункта 1 статьи 164 НК РФ, порядок применения которого определен Правилами применения нулевой ставки по налогу на добавленную стоимость при реализации товаров (работ, услуг) для официального использования иностранными дипломатическими и приравненными к ним представительствами, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 30.12.2000 № 1033 «О применении нулевой ставки по налогу на добавленную стоимость при реализации товаров (работ, услуг) для официального использования иностранными дипломатическими и приравненными к ним представительствами или для личного использования дипломатическим или административно - техническим персоналом этих представительств, включая проживающих вместе с ними членов их семей» (далее - Правила). 

В соответствии с подпунктом 7 пункта 1 статьи 164 НК РФ налогообложение производится по налоговой ставке 0 % при реализации товаров (работ, услуг) для официального пользования иностранными дипломатическими и приравненными к ним представительствами. Реализация товаров (выполнение работ, оказание услуг), указанных в настоящем подпункте, подлежит налогообложению по ставке 0 процентов в случаях, если законодательством соответствующего иностранного государства установлен аналогичный порядок в отношении дипломатических и приравненных к ним представительств Российской Федерации, дипломатического и административно-технического персонала этих представительств (включая проживающих вместе с ними членов их семей), либо если такая норма предусмотрена в международном договоре Российской Федерации. Перечень иностранных государств, в отношении представительств которых применяются нормы настоящего подпункта, определяется федеральным органом исполнительной власти в сфере международных отношений совместно с Министерством финансов Российской Федерации. 

Перечень иностранных государств, в отношении представительств которых на условиях взаимности либо если такая норма предусмотрена в международном договоре Российской Федерации применяется ставка налога на добавленную стоимость 0 процентов при реализации товаров (выполнении работ, оказании услуг) для официального пользования иностранными дипломатическими и приравненными к ним представительствами или для личного пользования дипломатического или административно-технического персонала этих представительств (включая проживающих вместе с ними членов их семей), утвержден приказом Министерства иностранных дел Российской Федерации и Министерства финансов Российской Федерации от 14.12.2011 №22606/173н. 

Согласно данному перечню для государства - Финляндия ограничения по применению ставки налога на добавленную стоимость 0 процентов по услугам по предоставлению помещений в аренду для официального пользования представительств не установлены (за исключением ограничения по сумме одного чека: не менее суммы, эквивалентной 170 евро (в пересчете в рубли по курсу Банка России на дату покупки)).

Подтверждением того, что Консульство не подлежит аккредитации, является письмо Межрайонной инспекции ФНС России № 47 по г. Москве от 17.05.2021 № 06- 13/1/07104® на запрос Инспекции от 30.04.2021 № 02.3-34/ 015387®, из которого следует, что информации о филиалах, представительствах Генерального консульства Финляндии в реестре аккредитованных филиалов, представительств иностранных юридических лиц не имеется.

Приказом МИД РФ № 22606 и МФ РФ № 173н от 14.12.2011 Финляндия в поименована в пункте 75 раздела 2 Перечня, которым предусмотрено применение ставки 0 процентов по услугам по предоставлению помещений в аренду (с учетом суммового ограничения по сумме одного чека - не менее суммы, эквивалентной 170 евро (в пересчете в рубли по курсу Банка России на дату покупки)).

Мурманское отделение Генерального консульства Финляндии в Санкт - Петербурге поставлено на учет в налоговом органе как представительство иностранного государства, приравненного к дипломатическому, что подтверждено свидетельством серии 51 №000551518 от 28.01.2004.

Консульские учреждения приравнены к дипломатическим представительствам, по приведенному основанию поставлены на учет в налоговых органах с присвоением соответствующего ИНН, относятся к иностранным организациям в понимании пункта 2 статьи 11 НК РФ, являются субъектами налоговых правоотношений в соответствии со статьей 143 НК РФ  и пунктом 7 статьи 164 НК РФ. 

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанцией соглашается выводом суда первой инстанции о том, что Обществом неправомерно, в нарушение пункта 1 статьи 149 НК РФ, применено освобождение от налогообложения операций по предоставлению в аренду помещений и не исчислен, в нарушение порядка применения подпункта 7 пункта 1 статьи 164 НК РФ, установленного пунктом 7 Правил, НДС с указанных операций.

При таких обстоятельствах доначисление НДС по оспариваемому эпизоду в сумме 5 663 937 руб. является законным и обоснованным.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 НК РФ, налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные статьей 171 НК РФ налоговые вычеты. 

Вычетам подлежат суммы налога, исчисленные налогоплательщиками в соответствии с пунктом 1 статьи 166 НК РФ при выполнении строительно-монтажных работ для собственного потребления, связанных с имуществом, предназначенным для осуществления операций, облагаемых налогом в соответствии с главой 21 НК РФ, стоимость которого подлежит включению в расходы (в том числе через амортизационные отчисления) при исчислении налога на прибыль организаций. 

Согласно пункту 2 статьи 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, в таможенных процедурах выпуска для внутреннего потребления, переработки для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через границу Российской Федерации без таможенного оформления, в отношении: 

1) товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 НК РФ; 

2) товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи. 

Подпунктом 1 пункта 2 статьи 170 НК РФ предусмотрено, что НДС, предъявленный поставщиками при покупке товаров (работ, услуг), которые используются для не облагаемых НДС операций, к вычету не принимается, а учитывается в стоимости приобретенных ценностей.

Как следует из материалов дела, свидетельством о государственной регистрации права от 25.04.2016 за ООО «АСМ-Инвест» зарегистрировано жилое помещение (комната) площадью 15,3 кв. м на 3 этаже в многоквартирном доме, расположенном по адресу: 

<

...>. 

Постановлением Администрации г. Мурманска от 15.01.2014 №78 многоквартирный дом, расположенный по адресу: 

<

...> признан аварийным и подлежащим сносу.

Общая площадь жилых и нежилых помещений многоквартирного дома составила 1008,50 кв. м., доля собственников - физических лиц: 0%, доля собственников - юридических лиц (ООО «АСМ-Инвест»): 1,97%, доля собственника - муниципального образования г. Мурманск: 98,03%. 

В соответствии с протоколом от 17.02.2017 № б/н общего собрания собственников помещений в многоквартирном доме № 2/12 по улице Горького в форме очно-заочного голосования собственниками принято решение о проведении реконструкции многоквартирного дома путем сноса и строительства нового дома. Полномочия по осуществлению проекта по реконструкции путем сноса многоквартирного дома и строительства нового дома, расположенного по адресу: 

<

...>, делегированы собственнику помещений в многоквартирном доме - ООО «АСМ-Инвест». 

В соответствии со статьей 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ) застройщику выдано разрешение на строительство объекта «Многоквартирный дом со встроенным предприятием розничной торговли (торговой площадью до 250 кв.м) в 

<

...>. Реконструкция со сносом» от 29.05.2019 № 51-RU 51301000-860-2019 сроком действия до 10.01.2020. 

В соответствии со статьей 55 ГрК РФ Комитетом выдано разрешение на ввод в эксплуатацию объекта «Многоквартирный дом со встроенным предприятием розничной торговли (торговой площадью до 250 кв.м) в 

<

...>. Реконструкция со сносом» от 27.10.2020 № 51-RU 51301000-678-2020. 

С целью выполнения обязательств по строительству (реконструкции со сносом) объекта «Многоквартирный дом со встроенным предприятием розничной торговли (торговой площадью до 250 кв.м.) в 

<

...>» ООО «АСМ-Инвест» заключен договор генерального подряда от 03.06.2019 № 11-ГП/19 с ООО «АСМ». 

ООО «АСМ-Инвест» осуществило реконструкцию многоквартирного дома путем сноса и строительства нового дома, после ввода в эксплуатацию в 2020 году реализовало жилые помещения.

ООО «АСМ-Инвест» операции по приобретению материалов отражены в книгах покупок за 3, 4 квартал 2019 года, суммы НДС, относящиеся к стоимости приобретенных материалов, приняты к вычету всего в размере 1 211 030 руб., в том числе: в 3 квартале 2019 года в сумме 23 278 руб., в 4 квартале 2019 года в сумме 1 187 752 руб., что Инспекция в ходе проверки признала неправомерным.

В ходе проверки в рамках статьи 93 НК РФ налоговым органом в адрес ООО «АСМ-Инвест» направлены требования о представлении документов (информации), касающихся приобретенных материалов от 28.04.2021 № 5, от 30.04.2021 № 7011, от 13.05.2021 № 7620, в том числе о представлении пояснений об объекте, на котором использованы данные материалы, о представлении расчета сумм «входного» НДС, приходящегося на реконструкцию жилых и нежилых помещений, накладных на отпуск материалов на сторону, отчетов подрядчика об использовании полученных материалов, актов приема-передачи материалов, оборотно-сальдовых ведомостей по счету 10.08 «Материалы, переданные в переработку». 

Приобретенные у заявленных поставщиков материалы передавались Обществом в рамках исполнения договора генерального подряда от 03.06.2019 № 11-ГП/19 в ООО «АСМ» по бухгалтерским документам унифицированной формы - накладным на отпуск материалов на сторону ф. № М - 15. 

Пунктом 2.2.2 договора от 03.06.2019 предусмотрено оформление генеральным подрядчиком (ООО «АСМ») актов выполненных работ по форме КС - 2 и справок о стоимости выполненных работ по форме № КС - 3 с 25 - го по 30 - е число текущего (отчетного) месяца.

Указанными документами не подтверждается использование приобретенных у заявленных поставщиков товаров в хозяйственных операциях, облагаемых налогом (на строительство предприятия розничной торговли).

Представленными ООО «АСМ-Инвест» на требования налогового органа документами (оборотно - сальдовые ведомости и карточки субсчета 10-8 «Материалы, переданные в переработку» за 2019 год; карточка счета 08 «вложения во внеоборотные активы», оборотно-сальдовая ведомость по счету 19.08 «НДС по приобретенным ценностям») также не доказано использование приобретенных у заявленных поставщиков товаров в хозяйственных операциях, облагаемых налогом (на строительство предприятия розничной торговли). 

Таким образом, судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о том, что Обществом документально не подтверждено право на налоговый вычет в сумме 1 211 030 руб.

Невозможность установления направления использования приобретенных при строительстве объекта товаров ввиду отсутствия раздельного учета подтверждается также и тем, что учетной политикой Общества, утвержденной генеральным директором ФИО5 приказом от 31.12.2018 № 12-А «Об утверждении учетной политики на 2019 г.», установлено, что «распределение «входного» НДС не производится». 

Закрепляя такое правило ведения бухгалтерского учета, Общество принимало на себя все риски, предусмотренные пунктом 4 статьи 170 НК РФ, в соответствии с которым при отсутствии у налогоплательщика раздельного учета сумма налога по приобретенным товарам (работам, услугам) вычету не подлежит и в расходы, принимаемые к вычету при исчислении налога на прибыль организаций, не включается, при том, что до даты утверждения учетной политики протоколом общего собрания собственников помещений в многоквартирном доме № 2/12 по ул. Горького в форме очно-заочного голосования от 14.02.2018 утверждены дополнительные условия проведения реконструкции многоквартирного дома - предусмотрено встроенное предприятие розничной торговли. 

ООО «АСМ-Инвест» осуществило реконструкцию жилого дома с последующей реализацией квартир в нем, что в соответствии с положениями подпункта 22 пункта 3 статьи 149 НК РФ не подлежит налогообложению НДС, и строительство в этом же доме предприятия розничной торговли с целью его дальнейшего использования в деятельности, подлежащей налогообложению НДС. 

Следовательно, Общество было обязано вести раздельный учет сумм НДС по приобретенным товарам (работам, услугам), используемым для осуществления как облагаемых этим налогом, так и не подлежащих налогообложению операций. 

При отсутствии у налогоплательщика раздельного учета сумма налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, вычету не подлежит и в расходы, принимаемые к вычету при исчислении налога на прибыль организаций (налога на доходы физических лиц), не включается (пункт 4 статьи 170 НК РФ).

Таким образом, ООО «АСМ-Инвест» в нарушение подпункта 1 пункта 2 статьи 171 НК РФ, пункта 4 статьи 170 НК РФ в налоговых декларациях по НДС за 3, 4 кварталы 2019 года заявлены вычеты по приобретению товаров, которые подлежали использованию в целях осуществления операций, не облагаемых НДС.

Применительно к ООО «АСМ - Инвест» в ходе проверки установлены иные фактические обстоятельства, к которым не применима норма пункта 6 статьи 171 НК РФ, что исключает обоснованность довода Общества о необходимости учета судом разъяснений ФНС России (письмо от 28.11.2008 № ШС-6-3/862@). 

Инспекцией по рассматриваемому эпизоду в ходе проверки установлено неправомерное (в нарушение пункта 2 статьи 170 НК РФ, пункта 2 статьи 171 НК РФ) включение налогоплательщиком в состав налоговых вычетов при исчислении НДС сумм налога, относящихся к стоимости приобретенных строительных материалов, всего в размере 1 211 030 руб., в том числе: в 3 квартале 2019 года в сумме 23 278 руб., в 4 квартале 2019 года в сумме 1 187 752 руб. 

В решении налоговым органом сделан вывод о том, что в нарушение подпункта 22 пункта 3 статьи 149 НК РФ, статьи 166 НК РФ, пунктов 1,2 статьи 170 НК РФ, подпункта 1 пункта 2 статьи 171 НК РФ ООО «АСМ-Инвест» в 3, 4 кварталах 2019 года неправомерно приняты к вычету суммы НДС в отношении приобретения материалов для строительства (реконструкции) многоквартирного жилого дома по адресу: 

<

...> размере 1 211 030 руб., в том числе по счетам - фактурам: ООО «Союз 51» всего на сумму 139 317 руб. (в т.ч. НДС 58 руб.); ООО «АСМ» всего на сумму 139 317 руб. (в т.ч. НДС 23 220 руб.); ООО «Невастрой» всего на сумму 5 470 250 руб. (в т.ч. НДС 911 708 руб.), ООО «КСР» всего на сумму 1 624 722 руб. (в т.ч. НДС 270 787 руб.), АО «Комбинат Стройконструкция» всего на сумму 31 541 руб. (в т.ч. НДС 5 257 руб.). 

Таким образом, Инспекцией в ходе проверки правомерно установлено нарушение Обществом положений пунктов 1, 2 статьи 170 НК РФ, подпункта 1 пункта 2 статьи 171 НКРФ.

В случаях приобретения товаров (работ, услуг), используемых для операций по производству и (или) реализации товаров (работ, услуг), не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения), суммы налога, предъявленные покупателю при приобретении товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг) и не включаются в состав налоговых вычетов.

С учетом изложенного, вывод суда первой инстанции и налогового органа о необоснованном предъявлении Обществом к вычету суммы НДС со стоимости приобретенных материалов для строительства (реконструкции) многоквартирного дома в сумме 1 211 030 руб., а также о начислении пени и штрафа является правомерным. 

При таких обстоятельствах судом первой инстанции обоснованно отказано в удовлетворении требований Общества.

Доводы апелляционной жалобы не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

На основании изложенного, апелляционная коллегия полагает, что суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал обстоятельства, имеющие значение для дела, оценил в совокупности и взаимосвязи представленные сторонами доказательства, правильно применив нормы материального и процессуального права принял законное и обоснованное решение. Оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции апелляционным судом не установлено.

Руководствуясь статьями 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

Решение Арбитражного суда  Мурманской области  от 11 мая 2022 года по делу №  А42-9464/2021  оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление  может быть  обжаловано  в  Арбитражный  суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

 

Председательствующий

Л.П. Загараева

 

Судьи

О.В. Горбачева

Н.О. Третьякова