Шестой арбитражный апелляционный суд 

улица Пушкина, дом 45, город Хабаровск, 680000, 

официальный сайт:  http://6aas.arbitr.ru

e-mail: info@6aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

№ 06АП-8054/2019

28 января 2020 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 30 января 2020 года.Полный текст  постановления изготовлен 28 января 2020 года.

           Шестой арбитражный апелляционный суд  в составе:

председательствующего Иноземцева И.В.

судей  Волковой М.О., Жолондзь Ж.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1

при участии  в заседании:

от акционерного общества «Дальневосточная распределительная сетевая компания»: ФИО2, представитель по доверенности от 21.01.2020 №109, ФИО3, представитель по доверенности от 19.11.2019,  ФИО4, представитель по доверенности от 19.11.2019 №420

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу  акционерного общества «Дальневосточная распределительная сетевая компания»

на решение от  01.11.2019

по делу № А16-2492/2018

Арбитражного суда Еврейской автономной области

принятое судьей  Кручининым  А.Н.

по иску общества с ограниченной ответственностью «Центр безопасности» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

к акционерному обществу «Дальневосточная распределительная сетевая компания» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

о  взыскании 7 662 228 руб.

третьи лица общество с ограниченной ответственностью Проектный Центр «ЭКРА» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Центр безопасности» (далее -  ООО «ЦБ», истец) обратилось в  Арбитражный суд Еврейской автономной области к акционерному  обществу «Дальневосточная распределительная сетевая компания» (далее -  АО «ДРСК», ответчик) с  уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации иском  о взыскании основного долга 5 311 660 руб. за  выполненные работы   по договору подряда № 466 от 28.12.2016.

Определением от 14.11.2018 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью Проектный Центр «ЭКРА» (далее – ООО ПЦ «ЭКРА» третье лицо).

Решением Арбитражного суда Еврейской автономной области от 01.11.2019 исковые требования удовлетворены в заявленном размере.

 Не согласившись с решением суда, АО «ДРСК» обратилось в Шестой  арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить  и принять новый судебный акт об отказе в иске. В обоснование доводов жалобы указывает  на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, неправильное применение судом норм материального права. 

Приводит доводы  о том, что договор заключен по итогам закупки с твердой ценой в связи с чем, подрядчик не вправе требовать ее увеличения; строительство и сдача объекта выполнено сторонами, подписан акт  законченного строительством объекта формы КС-14 без возражений; истец нарушил процедуру согласования выполнения дополнительных работ; истец имел возможность приостановить работы до решения вопроса, но единолично принял решение продолжить работы.

Определением Шестого арбитражного апелляционного суда от 16.12.2019  апелляционная жалоба  принята  к производству, дело  к  судебному  разбирательству в заседании суда назначено на 23.01.2020 в  11  часов 20 минут, информация об этом размещена  публично на сайте  арбитражного  суда в  сети Интернет.

Истец  в направленном отзыве просил отказать в удовлетворении жалобы.

Истец и третье лицо,  извещенные о рассмотрении дела  в соответствии с частью  1 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пунктом 15 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 № 12 «О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 №228-ФЗ «О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации» (далее – Постановление  Пленума ВАС № 12) явку представителей   в заседание суда не обеспечили, что в силу статьи 156 АПК РФ не препятствует рассмотрению жалобы в отсутствие представителей.

 В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители ответчика поддержали  доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просили решение суда первой инстанции отменить.

Дополнительно представители  заявили ходатайство о проведении по делу строительно-технической экспертизы по вопросу определения правильности расценок, примененными  экспертами в ходе проведения в суде первой инстанции экспертизы, определить наличие задвоения расценок, излишнее включение позиций  в смету, корректности стоимости определенной в экспертизе № 14/19. В качестве экспертов просили привлечь ООО «ПСБ «Эксперт ДВ» (ИНН 

<

***>).

Рассмотрев ходатайство о проведения судебной экспертизы, суд  апелляционной инстанции не находит правовых оснований для его удовлетворения, исходя из следующего.

В силу части 2 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

В силу части 3 статьи 268    АПК РФ при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

Согласно разъяснениям, данным в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 №  36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном апелляционном суде», при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, апелляционный суд определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

В соответствии со статьей 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий.

Стороны должны добросовестно пользоваться своими правами.

В силу абзаца 2 части 3 статьи 41 АПК РФ неисполнение процессуальных обязанностей лицами, участвующими в деле, влечет за собой для этих лиц предусмотренные указанным Кодексом последствия.

В силу части 1 статьи 66 АПК РФ по общему правилу стороны представляют доказательства в суд первой инстанции.

Судом установлено, что при рассмотрении настоящего дела возник спор  относительно возможности работы созданного объекта недвижимости без выполнения спорных работ, стоимости выполненных истцом работ, не отраженных в сметной документации, но включенных  в проект.

Для выяснения юридическо значимых обстоятельств дела судом по ходатайству истца назначалась экспертиза, проведение которой поручалось      экспертам общества с ограниченной ответственностью «ДВ Стройэкспертиза»   ФИО5 и ФИО6.

  По результатам составлено  заключение эксперта № 14/19 от 10.07.2019, которое исследовалось в заседании суда первой инстанции, ответчик был знаком с заключением, в суде ходатайств о проведении  экспертизы  не заявлял.

Ответчик не обосновал невозможность заявить соответствующего ходатайства в суде первой инстанции. Кроме того, настоящее ходатайство  по своей сути касается проверке выводов экспертов,  изложенным в заключении № 14/19 от 10.07.2019, тогда как оценка экспертизы производится судом.

 Оснований  для проведения дополнительной или повторной экспертизы в соответствии со статьей 87 АПК РФ ответчиком не приведено.

 Кроме того, ответчик ходатайство представил в суд непосредственно в день заседания 23.01.2020, истцу направил по электронной почте 22.01.2020 в конце рабочего дня 17-20, т.е. менее чем за сутки  до судебного заседания.

Частью 5 статьи 159 АПК РФ предусмотрено, что арбитражный суд вправе отказать в удовлетворении заявления или ходатайства в случае, если они не были своевременно поданы лицом, участвующим в деле, вследствие злоупотребления своим процессуальным правом и явно направлены на срыв судебного заседания, затягивание судебного процесса, воспрепятствование рассмотрению дела и принятию законного и обоснованного судебного акта, за исключением случая, если заявитель не имел возможности подать такое заявление или такое ходатайство ранее по объективным причинам.

Учитывая отсутствие  препятствий ответчику представить доказательства суду первой инстанции,  у апелляционного суда  не имеется оснований для принятия представленных с жалобой дополнительных доказательств, в связи с чем они подлежат возврату.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом, по результатам протокола от 12.12.2016 № 781/УТПИР-ВП заседания закупочной комиссии по выбору победителя открытого  аукциона,  между сторонами заключен договор подряда № 466 от 28.12.2016, согласно которому истец (подрядчик) обязался выполнить работы по строительству базы Теплоозерского РЭС в п. Теплое озеро, а ответчик (заказчик) обязался принять результат работ и оплатить его в порядке, предусмотренном договором. 

Цена договора  установлена в размере 44 187 497, 25 руб., является твердой, изменение цен на материал и работы не является  основанием корректировки цены, кроме случаев когда,  заказчик вносит  технические изменения, в этом случае изменение оформляется дополнительным соглашением. Возможные ошибки подрядчика в выборе способа работ, оценке объемов работ и материалов, не являются  основанием для увеличения  установленной цены (пункты  5.1, 52).

Проектно-сметная документация, приложенная к аукционной документации, выполнена ООО ПЦ «ЭКРА» по договору № 243/29-04-2016 от 16.02.2016, заключенному ответчиком и третьим лицом. 

При выполнении работ подрядчиком обнаружено несоответствие проектно-технической документации сметам, определяющим стоимость выполнения работ, поскольку в смету не были включены работы указанные в проекте. 

Письмами № 89 от 10.01.2017, № 116 от 03.04.2017 и № 167 от 07.08.2017 подрядчик предложил заказчику включить в сметную документацию работы на сумму 7 662 228 руб.

Заказчик в переписке указывал на заключение подрядчиком договора без возражений, размещение при проведении аукциона для всеобщего обозрения материалов  проектной и рабочей документации, сметных расчетов, необходимость выполнения работ в соответствии с рабочей документацией,    отсутствие оснований корректировке цены.

  Работы по договору выполнены подрядчиком, результат работ  принят заказчиком по акту формы КС-2, а также 27.12.2017  подписан акт формы КС-14. Стоимость работ указанная в договоре оплачена подрядчиком, что  не оспаривается.

 В состав законченного строительством объекта входили работы, в отношении которых подрядчиком составлены односторонние акты по форме КС-2 и сметы и направлены заказчику сопроводительным письмом от 06.06.2018.

Заказчик  письмом от 22.06.2018 № 15-20/1628 отказался принять акты  и сметы,  мотивируя  тем,  что при  обнаружении необходимости выполнения дополнительных работ подрядчик не приостановил выполнение работ в порядке требований статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации.

 Далее, заказчик  письмом от 05.09.2018 № 18-03/2460, отказал в удовлетворении претензии  подрядчика  от 16.08.2018 № 315 об оплате работ, что послужило основанием для обращения в суд с рассматриваемым иском.

Сложившиеся между сторонами правоотношения подлежат регулированию нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – Гражданский кодекс, ГК РФ) о подряде, общими положениями об исполнении обязательств.

На основании пункта  1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда основным обязательством подрядчика является строительство по заданию заказчика определенного объекта либо выполнение иных строительных работ,  а  заказчика -   создание подрядчику необходимых условий для выполнения работ, принятие их результата и уплата обусловленной цены.

Согласно пункту 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. 

При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса. Если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно (пункт 1 статьи 711 ГК РФ). 

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (пункт 4 статьи 753 ГК РФ).

Заказчик вправе отказаться от приемки результата работ лишь в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком (часть 6 статьи 753 ГК РФ).

В соответствии с абзацем 2 пункта 4 статьи 753 ГК РФ, пунктом 14 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными. Указанной нормой установлена презумпция действительности одностороннего акта сдачи или приемки работ. Такой акт может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными. При этом бремя доказывания обоснованности отказа от приемки результата работ возлагается на заказчика (часть 1 статьи 65 АПК РФ).

Как следует из материалов дела, подрядчиком осуществлено строительство объекта недвижимости базы Теплозерской  РЭС в составе двухэтажного здания, при выполнении работ подрядчиком обнаружено несоответствие проектно-технической документации сметам, определяющим стоимость выполнения работ, однако, подрядчик работы не приостанавливал.

 Работы выполнены и сторонами подписан итоговый акт приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией  № 464  от 27.12.2017 по форме КС-14.

  Спорные акты направлены заказчику по окончании строительства, но не были подписаны со ссылкой на не приостановление работ во время их выполнения.

В соответствии с пунктом 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику и обосновать необходимость немедленных действий в интересах заказчика.

Между тем,  обнаруженные работы  были предусмотрены проектной документацией. При  исполнении договора подрядчик сообщал заказчику о необходимости выполнения и необходимости  их оплаты, заказчик согласия оплаты не давал, в связи с чем, подрядчик данные работы не включал в акты приемки работ,  выполненными в соответствии с договором. Оформил акты отдельно. 

В соответствии с частью 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных  знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. 

На основании части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 АПК РФ заключения экспертов относятся к доказательствам, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Определением суда от 30.01.2019 по делу назначалась судебная строительная экспертиза, проведение которой поручалось обществу с ограниченной ответственностью «ДВ Стройэкспертиза»,  экспертам  ФИО5 и ФИО6.

 Согласно заключению эксперта № 14/19 от 10.07.2019, отраженные в спорных актах  формы КС-2 дополнительные работы являются неотъемлемой частью проекта, объект не может эффективно функционировать;  стоимость дополнительно выполненных работ, не отраженных в сметной документации составляет 5 311 660 руб.; у подрядчика была технологическая возможность приостановить выполнение работ, для чего было необходимости наличие теплового контура, внутреннего отопления, охраны объекта строительства; приостановление работ не могло привести к гибели объекта, пир  соблюдении необходимых мероприятий по обеспечению теплового контура и внутреннего отопления, регулярного проветривания помещений, и др.

 В рассматриваемом случае спорные работы учитывались в технической документации и  были необходимы для окончания  и сдачи работ.

Заключение эксперта, является мотивированным, основанным на фактическом исследовании, ход которого отражен, в заключении содержатся все предусмотренные частью 2 статьи 86 АПК РФ сведения, заключение соответствует требованиям статей 82,  83, 86 АПК РФ  поэтому принимается.

В соответствии с частью 1  статьи 8 АПК РФ судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе равноправия сторон.

Согласно части 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий.

Обстоятельства устанавливаются на основе оценки совокупности согласующихся между собой доказательств. Доказательства, обосновывающие требования и возражения, представляются в суд лицами, участвующими в деле (статьи 9, 65, АПК РФ).  При этом каждая из сторон несет риск процессуальных последствий непредоставления доказательств.

Негативные последствия, наступление которых законодатель связывает с непредставлением доказательств (часть 2 статьи 41 АПК РФ), для сторон следуют в рассмотрении дела по имеющимся доказательствам.

Судом первой инстанции обоснованно указано, что ответчик не представил доказательств того, что без выполнения таких работ возможно функционирование построенного объекта, либо того, что стоимость выполнения таких работ ниже определенной экспертом.

На  основании вышеперечисленных обстоятельств, решение судом  первой  инстанции принято при правильном  применении  норм материального права, что исключает удовлетворение апелляционной жалобы. 

Нарушений, являющихся согласно части 4 статьи 270 АПК РФ основанием для безусловной отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Госпошлина по апелляционной жалобе на основании статьи 110 АПК РФ возлагается на заявителя с учетом ее оплаты.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение от  01.11.2019  по делу № А16-2492/2018  Арбитражного суда Еврейской автономной области  оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

И.В. Иноземцев

Судьи

М.О. Волкова

Ж.В. Жолондзь