Арбитражный суд Хабаровского края

г. Хабаровск, ул. Ленина 37, 680030, www.khabarovsk.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

дело № А73-10399/2021

г. Хабаровск

20 августа 2021 года

Резолютивная часть объявлена 20 августа 2021 года.

Арбитражный суд Хабаровского края в составе судьи Татаринова В.А.,

при ведении протокола помощником судьи Скрипкиным А.В.,

рассмотрел в заседании суда дело по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Медицинское учреждение «МедАльянс» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, адрес: 680003, 

<

...>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, адрес: 680030, 

<

...>) 

о признании недействительными решения от 23.04.2021 по делу                    № 027/05/5-233/2021 и предписания от 23.04.2021 № 4/4320.

В судебное заседание явились:

от ООО «Медицинское учреждение «МедАльянс» – ФИО1 по доверенности от 20.08.2021 (диплом не представлен, представитель не допущен к участию в процессе);

от Хабаровского УФАС России – ФИО2 по доверенности от 16.04.2021 № 4/4004, диплом.

Суд

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Медицинское учреждение «МедАльянс» (далее – ООО «МУ «МедАльянс», общество) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением о признании недействительными решения управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее – УФАС по Хабаровскому краю, антимонопольный орган) от 23.04.2021 по делу № 027/05/5-233/2021 и выданного на его основании предписания от 23.04.2021 № 4/4320.

Антимонопольный орган в отзыве на доводы общества возразил, просит в удовлетворении требования отказать.

Представитель УФАС по Хабаровскому краю в судебном заседании просила в удовлетворении требования отказать. 

Явившаяся в судебное заседание представитель                                   ООО «МУ «МедАльянс» к участию в судебном разбирательстве не допущена ввиду непредставления документа о высшем юридическом образовании или об ученой степени по юридической специальности.

Выслушав доводы представителя антимонопольного органа, исследовав материалы дела, суд приходит к следующему.

Как установлено в ходе судебного разбирательства и следует из материалов дела, УФАС по Хабаровскому краю в рамках осуществления государственного надзора за соблюдением рекламного законодательства 04.03.2021 отслежена наружная реклама «Центра медицинских комиссий», размещенная вдоль проезжей части по ул. Краснореченская 62 и 83 в                      г. Хабаровске следующего содержания: «Центр медицинских комиссий             242-242 ул. Краснореченская, 62. Имеются противопоказания, необходима консультация специалиста», содержащая изображение сидящей на таблетке с надписью «Спутник V» женщины, в расстёгнутом ниже груди медицинском халате, немного прикрывающем верхнюю часть бедер, в чулках.

Рекламодателем вышеуказанной рекламы является                              ООО «МУ «МедАльянс».

В целях экспертизы и оценки воздействия рекламы на потребителей рекламной информации УФАС по Хабаровскому краю организовано проведение заочного заседания Экспертного совета по применению законодательства о рекламе (далее – Экспертный совет).

На повестку заседания Экспертного совета поставлены следующие вопросы:

содержит ли реклама непристойный образ в отношении медицинских работников?

содержит ли реклама оскорбительный образ в отношении медицинских работников?

содержит ли реклама непристойный образ в отношении женского пола?

содержит ли реклама оскорбительный образ в отношении женского пола?

По итогам заседания Экспертного совета (протокол от 22.01.2021) большинством голосов решено, что в рекламе «Центра медицинских комиссий» с изображением женщины в чулках используется непристойный (17 из 19 голосов) и оскорбительный образ (17 из 19 голосов) в отношении медицинских работников; используется непристойный (11 из 19 голосов) и оскорбительный образ (11 из 19 голосов) в отношении женского пола.

Также рассматриваемая реклама письмом от 15.01.2021 направлена антимонопольный органом в адрес Саморегулируемой организации Ассоциации маркетинговой индустрии «Рекламный совет» в г. Санкт Петербург с целью проведения последним экспертизы рекламы и для оценки ее содержания на использование в ней непристойных и (или) оскорбительных образов. По итогам экспертизы и оценки данной рекламы эксперты большинством голосов (66,7%) пришли к выводу о наличии в рассматриваемой рекламе медицинских услуг нарушений положений части 6 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее –  Закон о рекламе), норм, изложенных в статье 3 Кодекса рекламы и маркетинговых коммуникаций Международной торговой палаты, и статьи 4 Российского кодекса практики рекламы и маркетинговых коммуникаций (2012 год).

На основании вышеуказанных заключений Экспертного совета и Саморегулируемой организации Ассоциации маркетинговой индустрии «Рекламный совет» в г. Санкт Петербург, поскольку рекламодателем спорной рекламы является ООО «МУ «МедАльянс», УФАС по Хабаровскому краю определением от 11.03.2021 возбудил в отношении данного общества дело          № 027/05/5-233/2021 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Решением антимонопольного органа от 23.04.2021 по делу                             № 027/05/5-233/2021 рассматриваемая наружная реклама «Центр Медицинских Комиссий 242-242 ул. Краснореченская, 62», содержащая изображение сидящей на таблетке женщины, размещаемая на рекламных конструкциях (3x6), установленных вдоль проезжей части в районе                        ул. Краснореченская, д. 62 и д. 83 в г. Хабаровске, признана ненадлежащей, поскольку в ней нарушены требования части 6 статьи 5 Закона о рекламе.

Предписанием от 23.04.2021 № 4/4320 УФАС по Хабаровскому краю указал на необходимость в десятидневный срок со дня получения настоящего предписания прекратить нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе, а именно распространение в любой форме, любым способом и использованием любых средств рекламы «Центра медицинских комиссий» с нарушением требований части 6 статьи 5 Закона о рекламе, в том числе наружной рекламы «Центр Медицинских Комиссий 242-242                                    ул. Краснореченская, 62», содержащей изображение девушки в непристойном, оскорбительном виде, размещаемой на рекламных конструкциях (3x6), установленных вдоль проезжей части в районе                        ул. Краснореченская, д. 62 и д. 81 в г. Хабаровске.

Общество, не согласившись с вышеуказанными решением и предписанием, считая их незаконными, обратилось в арбитражный суд с заявлением, в котором сослалось на отсутствие нарушения части 6 статьи 5 Закона о рекламе. Как полагает ООО «МУ «МедАльянс», рассматриваемая реклама не содержит ни непристойного, ни оскорбительного образа, а вывод об обратном основан на субъективном мнении членов экспертного совета, в состав которого не входит ни единого медицинского работника. Общество настаивает, что требование, изложенное в предписании, предполагает пресечение распространения любой рекламы «Центра медицинских комиссий», а не исключительно той, относительно которой имеется спор.

Суд, изучив вышеуказанные доводы ООО «МУ «МедАльянс» в совокупности с возражениями УФАС по Хабаровскому краю, утверждавшего о законности оспариваемых решения и предписания, не усмотрел правовых оснований для удовлетворения заявленных требований ввиду следующего.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, исходя из содержания части 2 статьи 201 АПК РФ, необходимо установление фактов несоответствия такого ненормативного правового акта, решения, действия (бездействия) закону или иному ненормативному акту и, одновременно, нарушения прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

Согласно части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания законности акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Общественные отношения в сфере рекламы независимо от места ее производства, если распространение рекламы осуществляется на территории Российской Федерации, регламентируются Законом о рекламе.

На основании положений пункта 1 статьи 3 Закона о рекламе под «рекламой» понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В свою очередь, согласно пунктам 5, 7 статьи 3 Закона о рекламе рекламодателем является изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо, а под рекламораспространителем понимается лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, признается ненадлежащей рекламой (пункт 4 статьи 3 Закона о рекламе).

На основании положений части 6 статьи 5 Закона о рекламе, нарушение которой вменено обществу, в рекламе не допускается использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина, официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов), религиозных символов, объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, а также объектов культурного наследия, включенных в Список всемирного наследия.

Как разъяснено в пункте 16 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», непристойным образом является крайне предосудительный и недопустимый ввиду неприличия образ, а под оскорбительным образом понимается образ, способный причинить обиду.

Согласно положениям части 6 статьи 38 Закона о рекламе рекламодатель несет ответственность за нарушение требований, установленных, в том числе, частью 6 статьи 5 Закона о рекламе.

Судом установлено и лицами, участвующими в деле, не опровергнуто, что ООО «МУ «МедАльянс» является рекламодателем наружной рекламы «Центр Медицинских Комиссий 242-242 ул. Краснореченская, 62», содержащей изображение девушки в непристойном, оскорбительном виде, размещаемой на рекламных конструкциях (3x6), установленных вдоль проезжей части в районе ул. Краснореченская, д. 62 и д. 81 в г. Хабаровске.

Оценив содержание названной рекламы, в том числе представленные в материалы дела фотографии рекламы, суд, основываясь на своем внутреннем убеждении, не усматривает оснований считать использованный обществом графический образ пристойным и допустимым.

Суд, делая обозначенный вывод о несоответствии рекламы требованиям части 6 статьи 38 Закона о рекламе, исходит из того, что использованный в рассматриваемой рекламе образ женщины-медицинского работника изображен в недопустимом виде. Поскольку распространение рекламы производится в период пандемии, суд находит неэтичным и неприличным использованный обществом образ медицинского работника, основанный на сексуальной объективизации, кроме того вводящий в заблуждение относительно того, какие именно услуги предлагаются.

Учитывая изложенное, суд соглашается с антимонопольным органом в том, что рассматриваемая реклама содержит непристойный и оскорбительный образ, то есть имеет место быть нарушение части 6 статьи 38 Закона о рекламе.

То обстоятельство, что для многих физических лиц спорная реклама не является непристойной и оскорбительной, само по себе не является основанием для признания ее надлежащей, так как вопрос отнесения изображений, слов и иных образов к оскорбительным либо непристойным носит субъективно-оценочный характер, который основан на восприятии данной информации каждым индивидуумом в отдельности. При этом очевидно, что восприятие одной и той же информации разными людьми может отличаться в зависимости от личностных характеристик субъекта (возраста, образования, воспитания, семейных устоев, места проживания и прочее); реклама при этом не должна нарушать права и законные интересы человека в целом.

На основании положений части 1 статьи 36 Закона о рекламе антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные Законом о рекламе.

Таким образом, учитывая наличие у УФАС по Хабаровскому краю полномочий на возбуждение и рассмотрение дел по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принятие по результатам рассмотрения таких дел решений и выдачу предписаний, принимая во внимание несоответствие рассматриваемой рекламы требованиям части 6 статьи 38 Закона о рекламе, суд считает законными оспариваемые решение антимонопольного органа от 23.04.2021 по делу № 027/05/5-233/2021 и выданного на его основании предписания от 23.04.2021 № 4/4320.

При этом сам по себе отказ УФАС по Хабаровскому краю от проведения на официальном сайте опроса относительно содержания рекламы не может рассматриваться как нарушение, поскольку соответствующая форма оценки содержания рекламы не предусмотрена ни Законом о рекламе, ни Правилами рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденными Постановление Правительства Российской Федерации от 24.11.2020 № 1922.

В свою очередь антимонопольный орган вправе на основании пункта 7.23 Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденного Приказом ФАС России от 23.07.2015 № 649/15, создавать совещательные и экспертные органы (советы, комиссии, группы) в установленной сфере деятельности.

Оснований полагать, что предписание от 23.04.2021 № 4/4320 неисполнимо и содержит расплывчатые формулировки, не имеется, поскольку в данном предписании определенно указано на необходимость прекратить распространение не всей рекламы, а лишь рекламы, нарушающей требования части 6 статьи 5 Закона о рекламе, в том числе рассматриваемой спорной рекламы.

В целом обозначенные обществом в заявлении доводы не опровергают правильность и обоснованность выводов антимонопольного органа о признании рекламы ненадлежащей, в связи с чем в удовлетворении требований следует отказать.

Судебные расходы применительно к положениям статьи 110 АПК РФ относятся на ООО «МУ «МедАльянс».

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 197-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Решение вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия (изготовления его в полном объеме), если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Шестой арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения.

Апелляционная жалоба подается в арбитражный суд апелляционной инстанции через Арбитражный суд Хабаровского края.

Судья                                      В.А.  Татаринов