АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ВОЛГО-ВЯТСКОГО ОКРУГА

Кремль, корпус 4, Нижний Новгород, 603082

 http://fasvvo.arbitr.ru/ E-mail: info@fasvvo.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда кассационной инстанции 

 

Нижний Новгород

Дело № А43-5334/2022

31 марта 2023 года

(дата изготовления постановления в полном объеме).

Резолютивная часть постановления объявлена 29.03.2023.

 

Арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Радченковой Н.Ш.,

судей Башевой Н.Ю., Забурдаевой И.Л.,

 

при участии представителей

от заявителя: ФИО1 (доверенность от 01.03.2023),

от заинтересованного лица: ФИО2 (доверенность от 22.02.2023)

 

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу 

Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области

на постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 01.12.2022по делу № А43-5334/2022,

 

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Ваш Доктор» 

(ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>) 

о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 01.12.2021 № 052/01/10-399/2021, 

 

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, – ФИО3, Городская Дума города Дзержинска Нижегородской области,

 

и   у с т а н о в и л : 

 

общество с ограниченной ответственностью «Ваш Доктор» (далее – Общество) обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее – Управление) от 01.12.2021 № 052/01/10-399/2021. 

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ФИО3, Городская Дума города Дзержинска Нижегородской области. 

Решением Арбитражного суда Нижегородской области от 24.06.2022 в удовлетворении заявленного требования отказано.

Постановлением Первого арбитражного апелляционного суда от  01.12.2022 решение суда отменено, решение Управления признано недействительным.

Управление не согласилось с принятым судебным актом и обратилось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой.

Заявитель жалобы считает, что суды неправильно применили часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ).

По мнению Управления, Общество занимает доминирующее положение. Общество неправомерно увеличило стоимость услуги по компьютерной томографии легких более чем на 30 процентов. Антимонопольным органом правильно определены продуктовые и географические границы. Рынок платных медицинских услуг и услуг, оказываемых по ОМС/ДМС, являются самостоятельными рынками, имеют разные источники финансирования и не могут рассматриваться в рамках одних продуктовых границ. Кроме того, Общество и общество с ограниченной ответственностью «МРТ НА ИЛЬИНКЕ» входят в одну группу лиц, в связи с чем положения части 2.1 статьи 5 Закона № 135-ФЗ в данном случае неприменимы.

Подробно доводы Управления изложены в кассационной жалобе и поддержаны его представителем в судебном заседании.

Представитель Общества в судебном заседании не согласился с доводами Управления, посчитав обжалуемые судебные акты законными и обоснованными.

Городская Дума города Дзержинска Нижегородской области заявила ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие представителя.

Иные лица, участвующие в деле, отзывы на кассационную жалобу не представили; извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, представителей в суд не направили. Кассационная жалоба рассмотрена без их участия.

Законность постановления Первого арбитражного апелляционного суда проверена Арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, в Управление поступили обращения ФИО3 и Городской Думы города Дзержинска Нижегородской области на действия Общества, а именно на необоснованное увеличение им стоимости медицинской услуги по компьютерной томографии легких более чем на 30 процентов. 

Управление создало комиссию по рассмотрению дела о нарушении пункта 1 части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ. 

По результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства комиссия Управления приняла решение от 01.12.2021                                      № 052/01/10-399-2021 о признании факта нарушения заявителем пункта 1 части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ в части установления на рынке платных медицинских услуг в городе Дзержинске Нижегородской области монопольно высоких цен на услуги компьютерной томографии органов грудной клетки (далее – КТ ОГК), результатом чего явилось ущемление интересов неопределенного круга потребителей. 

Общество не согласилось с решением антимонопольной службы от 01.12.2021 и обратилось в арбитражный суд.

Руководствуясь Законом № 135-ФЗ, Порядком проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденным приказом Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2010 № 220 (далее – Порядок № 220), Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении заявлений, материалов, дел о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, утвержденным приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.05.2012 № 345 (далее – Административный регламент № 345), суд первой инстанции пришел к выводу о доказанности материалами дела факта нарушения Обществом антимонопольного законодательства.

Первый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь теми же нормами, отменил решение суда первой инстанции и удовлетворил заявление. 

Рассмотрев кассационную жалобу, Арбитражный суд Волго-Вятского округа не нашел оснований для ее удовлетворения.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт (часть 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Организационные и правовые основы защиты конкуренции в целях обеспечения единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защиты конкуренции и создания условий для эффективного функционирования товарных рынков устанавливает Закон № 135-ФЗ.

Запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара (пункт 1 части 1 статьи 10 Закона                         № 135-ФЗ).

Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим (пункт 1 части 1 статьи 5 Закона № 135-ФЗ).

Согласно части 2.1 статьи 5 Закона № 135-ФЗ не может быть признано доминирующим положение хозяйствующего субъекта – юридического лица, учредителем (участником) которого являются одно физическое лицо (в том числе зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя) или несколько физических лиц, если выручка от реализации товаров за последний календарный год такого хозяйствующего субъекта не превышает восьмисот миллионов рублей, за исключением:                                 1) хозяйствующего субъекта, входящего в группу лиц с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами по основаниям, предусмотренным частью 1 статьи 9 данного закона. Данное исключение не применяется к хозяйствующим субъектам, входящим в группу лиц по основанию, предусмотренному пунктом 7 части 1 статьи 9 данного закона; к хозяйствующим субъектам, входящим в группу лиц, участниками которых являются только лица, входящие в группу лиц по основанию, предусмотренному пунктом 7 части 1 статьи 9 данного закона; к хозяйствующему субъекту, участником которого является индивидуальный предприниматель; 2) финансовой организации;              3) субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии; 4) хозяйствующего субъекта, имеющего в качестве учредителей или участников хозяйствующих субъектов – юридических лиц; 5) хозяйственного общества, в уставном капитале которого имеется доля участия Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования.

По смыслу взаимосвязанных положений пунктов 4 и 7 статьи 4 и пункта 1 статьи 5 Закона № 135-ФЗ и разъяснений, приведенных в пункте 8 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» (далее – Постановление № 2), признание хозяйствующего субъекта занимающим доминирующее положение на рынке предполагает выявление сугубо экономических характеристик деятельности хозяйствующего субъекта, общих условий обращения товара на соответствующем рынке и требует как анализа состояния конкуренции на соответствующем товарном рынке, так и оценки самостоятельной экономической деятельности хозяйствующего субъекта или в составе группы лиц с использованием экономических методик исследования, то есть требует доказывания. 

Приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.05.2012 № 345 утвержден Административный регламент Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении заявлений, материалов, дел о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, который в числе прочего регулирует осуществление государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении заявления, материалов, указывающих на наличие признаков нарушения статьи 10 Закона о защите конкуренции и при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства (пункты 3.1.1, 3.1.2).

Анализ состояния конкуренции проводится в соответствии с Порядком № 220.

Проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке включает, помимо прочего, следующие этапы: определение временного интервала исследования товарного рынка; определение продуктовых границ товарного рынка; определение географических границ товарного рынка; определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей; расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке; составление аналитического отчета (пункт 1.3 Порядка № 220). 

В соответствии с пунктом 1.5 Порядка № 220 при анализе состояния конкуренции на товарном рынке в качестве исходной информации о товарных рынках используются, в том числе, данные официальной статистической информации. 

В силу пункта 3.1 Порядка № 220 процедура выявления товара, не имеющего заменителя, или взаимозаменяемых товаров, обращающихся на одном и том же товарном рынке (далее – определение продуктовых границ товарного рынка), включает предварительное определение товара; выявление свойств товара, определяющих выбор приобретателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара; определение взаимозаменяемых товаров. 

Согласно пункту 4.1 Порядка № 220 процедура определения географических границ товарного рынка (границ территории, на которой приобретатель (приобретатели) приобретает или имеет экономическую, техническую или иную возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за ее пределами) включает: предварительное определение географических границ товарного рынка; выявление условий обращения товара, ограничивающих экономические возможности приобретения товара приобретателем (приобретателями); определение территорий, входящих в географические границы рассматриваемого товарного рынка. Товарный рынок может охватывать территорию Российской Федерации или выходить за ее пределы (федеральный рынок), охватывать территорию нескольких субъектов Российской Федерации (межрегиональный рынок), не выходить за границы субъекта Российской Федерации (региональный рынок), не выходить за границы муниципального образования (местный или локальный рынок). 

Согласно пункту 4 статьи 4 Закона № 135-ФЗ товарный рынок – сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами. 

В силу пункта 4.5 Порядка № 220 определение географических границ товарного рынка осуществляется следующими методами: методом «тест гипотетического монополиста», который проводится в соответствии с пунктом 4.6 настоящего Порядка; методом установления фактических районов продаж (местоположения приобретателей), хозяйствующих субъектов (продавцов), осуществляющих продажи на рассматриваемом товарном рынке (в предварительно определенных географических границах); сочетанием указанных методов либо иным методом, который позволит выявить продавцов товара (исходя из предварительно определенных продавцов), однозначно установить географическое расположение районов продаж, в которых продавцы конкурируют друг с другом при осуществлении продаж товара предварительно определенным приобретателям. 

В соответствии с пунктом 5.1 Порядка № 220 в состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, включаются хозяйствующие субъекты, реализующие в его границах рассматриваемый товар в пределах определенного временного интервала исследования товарного рынка.

В связи с этим при проверке наличия доминирования хозяйствующего субъекта на товарном рынке оценивается его положение относительно существующих на рынке конкурентов (занимаемая доля на рынке), потенциальных конкурентов (возможность доступа на рынок) и потребителей.

Как видно из материалов дела, Управление установило, что на территории города Дзержинска Нижегородской области услуги компьютерной томографии (КТ) наряду с заявителем предоставлялись ГБУЗ НО «Дзержинский госпиталь ветеранов войн имени А.М. Самарина» (далее – госпиталь), ГБУЗ Нижегородской области «Больница скорой медицинской помощи города Дзержинска» (далее – больница). 

В период с января 2020 года по 05.11.2020 больница оказывала платные услуги КТ ОГК, в начале ноября 2020 года томограф, находящийся в больнице, вышел из строя. В соответствии с данными, представленными госпиталем, пациенты больницы направлялись к ним на обследование. При этом обследование проведены госпиталем только по программе ОМС, платные услуги госпиталем не оказывались.

Общество с 09.11.2020 увеличило стоимость услуг отделения компьютерной томографии.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела документы в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции установил, что целью потребителя является получение услуги КТ ОГК, возмездный характер которой – это условие договора. При этом даже медицинские услуги, оказываемые в рамках ОМС/ДМС, за которые с гражданина плата в учреждениях и иных организациях напрямую не взимается, в итоге являются платными, так как каждая услуга, оказанная гражданину по ОМС/ДМС, оплачивается за счет средств ФОМС либо соответствующими страховыми компаниями–эмитентами полисов дополнительного медицинского страхования. 

Из приказа Министерства здравоохранения РФ от 13.10.2017 № 804н, которым утверждена номенклатура медицинских услуг, в ней отсутствует такой вид медицинской услуги, как «Платная медицинская услуга компьютерной томографии органов грудной клетки», а имеется такой вид услуги, как «Компьютерная томография органов грудной полости» (код A06.09.005.003), то есть отсутствует деление медицинских услуг на платные и бесплатные.

В Приложении № 1 к Тарифному соглашению в сфере ОМС на территории Нижегородской области на 2020 год от 30.12.2019 содержится указание на  размер среднего тарифа на услуги компьютерной томографии. Указанный тариф применялся и ГБУЗ НО «Дзержинский госпиталь ветеранов войн имени А.М. Самарина», что следует из приказа № 381 от 09.11.2020. До 05.11.2020 больница также оказывала платную услугу по КТ ОГК.

Суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что антимонопольный орган неправомерно разделил платную медицинскую услугу КТ ОГК и общий рынок КТ ОГК, что не соответствует законодательству в целях применения антимонопольных запретов, и установил, что у граждан имелась возможность выбора между получением рассматриваемой услуги на платной или безвозмездной основе, а также возможности замены платной услуги.

Довод заявителя жалобы об обоснованном установлении границ исследуемого товарного рынка оказания платной медицинской услуги КТ ОГК в административных границах городского округа города Дзержинска Нижегородской области с учетом указа губернатора Нижегородской области от 13.03.2020 № 27 «О введении режима повышенной готовности» был предметом рассмотрения судом апелляционной инстанции и правомерно им отклонен.

Определение географических границ товарного рынка должно основываться на экономической возможности покупателя приобрести товар на территории Российской Федерации или ее части и отсутствии этой возможности за ее пределами. Лица, проживающие в городе Дзержинске, не лишены возможности получить данную услугу в городе Нижнем Новгороде и близлежащих населенных пунктах с учетом расстояния и транспортного сообщения между указанными населенными пунктами, в том числе в отсутствие врачебных рекомендаций. Антимонопольный орган необоснованно сузил рынок рассматриваемых услуг с учетом ситуации распространения новой коронавирусной инфекции.

В соответствии с частью 2.1 статьи 5 Закона № 135-ФЗ не может быть признано доминирующим положение хозяйствующего субъекта – юридического лица, учредителем (участником) которого являются одно физическое лицо (в том числе зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя) или несколько физических лиц, если выручка от реализации товаров за последний календарный год такого хозяйствующего субъекта не превышает четыреста миллионов рублей, за исключением, в том числе: хозяйствующего субъекта, входящего в группу лиц с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами по основаниям, предусмотренным частью 1 статьи 9 данного Федерального закона.

Данное исключение не применяется к хозяйствующим субъектам, входящим в группу лиц по основанию, предусмотренному пунктом 7 части 1 статьи 9 данного Федерального закона; к хозяйствующим субъектам, входящим в группу лиц, участниками которых являются только лица, входящие в группу лиц по основанию, предусмотренному пунктом 7 части 1 статьи 9 данного Федерального закона; к хозяйствующему субъекту, участником которого является индивидуальный предприниматель (пункт 1).

В силу пункта 7 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции группой лиц признается совокупность физических лиц и (или) юридических лиц, соответствующих одному или нескольким признакам из следующих признаков: физическое лицо, его супруг, родители (в том числе усыновители), дети (в том числе усыновленные), полнородные и неполнородные братья и сестры.

Таким образом, с 04.07.2016 не может быть признано доминирующим положение хозяйствующего субъекта – юридического лица, учредителем (участником) которого является несколько физических лиц, включающих в себя супругов, родителей и детей, если выручка от реализации товаров за последний календарный год такого хозяйствующего субъекта не превышает четыреста миллионов рублей.

Судом апелляционной инстанции установлено, что согласно выписке из ЕГРЮЛ учредителями Общества являются ФИО4, ФИО5, ФИО6 Управление не представило доказательств, опровергающих принадлежность данных лиц к предусмотренной пунктом 7 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции группе лиц, а также получение Обществом выручки Общества за 2019 год свыше четырехсот миллионов рублей.

С учетом изложенных обстоятельств, суд апелляционной инстанции обоснованно посчитал, что при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства Управление неверно определило географические и продуктовые границы товарного рынка, состав действующих на нем хозяйствующих субъектов, соответственно, доминирующее положение Общества на рассмотренном товарном рынке нельзя признать доказанным, что исключает возможность квалификации деяния хозяйствующего субъекта, как нарушающего требования статьи 10 Закона № 135-ФЗ.

Недоказанность в данном деле доминирующего положения Общества на товарном рынке, а также совершения им действий, которые могут быть признаны злоупотреблением доминирующим положением с позиции антимонопольного контроля, свидетельствуют о незаконности принятого антимонопольным органом решения.

Суд апелляционной инстанции правомерно удовлетворил заявленное требование.

Вывод суда апелляционной инстанции соответствует фактическим обстоятельствам, установленным по делу, и имеющимся в деле доказательствам.

Обстоятельства, приведенные в кассационной жалобе, были предметом исследования в суде апелляционной инстанций, повторяют доводы, изложенные в апелляционной жалобе, и получили правильную правовую оценку. Основания для иных выводов у суда кассационной инстанции отсутствуют.

Переоценка установленных по делу обстоятельств и исследованных доказательств не входит в компетенцию суда кассационной инстанции (статьи 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Доводы жалобы не опровергают выводов, сделанных судом апелляционной инстанции, по сути свидетельствуют не о нарушении судами норм права и несоответствии выводов судов обстоятельствам дела, а о несогласии заявителя с установленными по делу обстоятельствами, оценкой доказательств, что не может быть предметом рассмотрения в суде кассационной инстанции.

Первый арбитражный апелляционный суд правильно применил нормы материального права, не допустил нарушений норм процессуального права, перечисленных в части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и являющихся в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов.

При таких обстоятельствах оснований для отмены обжалованного судебного акта с учетом доводов, приведенных в кассационной жалобе, у суда кассационной инстанции не имеется.

Вопрос о взыскании государственной пошлины за рассмотрение кассационной жалобы судом не рассматривался ввиду того, что Управление освобождено от ее уплаты на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Волго-Вятского округа 

 

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 01.12.2022по делу № А43-5334/2022 оставить без изменения, кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области – без удовлетворения.

           Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном в статье 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

 

           Председательствующий

 

Н.Ш. Радченкова

 

 

Судьи

 

Н.Ю. Башева

И.Л. Забурдаева