ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-42733/2019

Дело № А40-170883/18

г. Москва

02 сентября 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 21 августа 2019 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 02 сентября 2019 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи О.Г. Головкиной, 

судей А.И. Трубицына,В.Р. Валиева, 

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,  

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Парлофон Рекордс Лимитед (Parlophone records Limited)  на решение Арбитражного суда г. Москвы от               31 мая 2019 г. и дополнительное решение от 27 июня 2019 г. по делу № А40-170883/18, принятые судьей Киселевой Е.Н., по иску Парлофон Рекордс Лимитед (Parlophone records Limited) к Акционерному обществу «Колгейт-Палмолив»; Обществу с ограниченной ответственностью «Вэйвмэйкер» о взыскании 2 261 00 руб. 69 коп.

при участии в судебном заседании: от истца ФИО2 (по доверенности от 01.09.2017 г.); от ответчиков от Акционерного общества «Колгейт-Палмолив» - ФИО3 (по доверенности от 09.01.2019 г.), от Общества с ограниченной ответственностью «Вэйвмэйкер» - ФИО4 (по доверенности от 09.08.2019 г.)

У С Т А Н О В И Л:

Парлофон Рекордс Лимитед (Parlophone Records Limited) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском о взыскании с Акционерного общества «Колгейт-Палмолив» и Общества с ограниченной ответственностью «Вэйвмэйкер» солидарно              2 261 00 руб. 69 коп. убытков за нарушение исключительного права на фонограмму «Song 2».

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 31.05.2019 г. в удовлетворении иска отказано. Дополнительным решением Арбитражного суда г. Москвы от 27.06.2019 г. с истца в пользу ответчика взысканы судебные издержки в размере 61 000 руб. 

Не согласившись с принятым судом первой инстанции решением и дополнительным решением, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда изменить и принять по делу новый судебный акт. 

Ответчик АО «Колгейт-Палмолив» против удовлетворения апелляционной жалобы возражал по доводам, изложенным в письменных объяснениях, указав на отсутствие правовых оснований для отмены решения суда первой инстанции.

Ответчик ООО «Вэйвмэйкер» против удовлетворения апелляционной жалобы возражал по доводам, изложенным в письменных объяснениях, также указав на отсутствие правовых оснований для отмены решения суда первой инстанции.

Заслушав объяснения представителей сторон, исследовав представленные в материалы дела доказательства, с учетом положений ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, оценив доводы жалобы, апелляционным судом не усматривается правовых оснований для отмены решения суда первой инстанции.

При этом апелляционный суд исходит из следующего.

Как усматривается из материалов дела, на сайте в сети «Интернет» youtube.com по адресу https://youtu.be/tKABvEPIOow (youtube-канал «Colgate-Palmolive Russia») размещено и доведено до всеобщего сведения аудиовизуальное произведение - рекламный ролик «Palmolive Men «Цитрусовый заряд». 

Указанный рекламный видеоролик размещен на сайте youtube.com 19.02.2016 г., что подтверждается нотариальным протоколом осмотра сайта от 13.06.2016 г. 

В рекламный ролик включена и использована путем доведения до всеобщего сведения фонограмма музыкального произведения «Song 2» в исполнении коллектива исполнителей «Blur» («фонограмма»). 

Youtube-канал «Colgate-Palmolive Russia» является официальным каналом                 АО «Колгейт-Палмолив», что прямо указано на странице самого Youtube-канала, размещенного в сети «Интернет» по адресу https://www.voutube.com/channel/UCeM5vWHKeaFpxYLVeHzRRlQ/about. 

На официальном сайте АО «Колгейт-Палмолив» - www.colgate.ru, также содержится ссылка на указанный youtube-канал АО «Колгейт-Палмолив». Администратором домена www.colgate.ru является АО «Колгейт-Палмолив», что подтверждается справкой регистратора АО «РСИЦ» № 1178-С от 28.03.2018 г. 

Как указывает истец, Парлофон Рекордс Лимитед является правообладателем фонограммы, что подтверждается договором от 03.08.1995 г. между коллективом исполнителей «Blur» и И Эм Ай Рекорде Лимитед (старое название компании-истца); письмом от 21.03.2017 г. к указанному договору от коллектива исполнителей «Blur»; информацией о правообладателе фонограммы, содержащейся на обложке компакт-диска с альбомом коллектива исполнителей «Blur». 

При этом ответчикам истец разрешение на использование фонограммы, в том числе путем включения в состав сложного объекта - аудиовизуального произведения (рекламного ролика) и доведения до всеобщего сведения в составе аудиовизуального произведения (рекламного ролика), не давал, в связи с чем, истец 05.04.2017 г. направил в адрес ответчиков претензию, в том числе, с требованием выплатить компенсацию в размере 4 200 000 руб. 

В ответ на претензию ответчик АО «Колгейт-Палмолив» направило ответ от 17.04.2017 г., в котором указал на то, что размещение спорного видеоролика на Youtube-канале осуществляло ООО «Эм-И-Си» (правопредшественник                                ООО «Вэйвмэйкер»). Также АО «Колгейт-Палмолив» указало, что размещение ролика прекращено 07.07.2016 г. 

ООО «Эм-И-Си» направил в адрес истца ответ от 17.04.2017 г. исх. № МЕС-1797/0417-1, в котором указал, что размещение спорного видеоролика на Youtube-канале прекращено 07.07.2016 г., а также запросил правоподтверждающие документы истца. 

В ответ на указанное письмо истец направил запрашиваемые документы. 

ООО «Эм-И-Си» 14.06.2017 г. направило истцу письмо без номера, в котором ссылалось на следующие обстоятельства: размещение видеоролика на Youtube-канале является следствием технической ошибки сотрудника ООО «Эм-И-Си»; АО «Колгейт-Палмолив» не представляло спорный ролик ООО «Эм-И-Си» и не давало поручение на его размещение на Youtube-канале; подтвердило факт внедоговорного использования фонограммы в составе спорного рекламного видеоролика; предложило выплатить компенсацию в размере 300 000 руб. 

Истец с предложением ООО «Эм-И-Си» в части размера компенсации не согласился.

Размещением спорного рекламного ролика на официальном youtube-канале               АО «Колгейт-Палмолив» занималось ООО «Эм-И-Си» (ООО «Вэйвмэйкер»), однако, в соответствии с п. 6.3. условий использования сайтом YouTube, пользователь аккаунта и/или службы YouTube несет ответственность в соответствии с применимым законодательством Российской Федерации в случае нарушения авторских прав или смежных прав (https://www.youtube.eom/t/terms). 

Судом первой инстанции, на основании оценки представленных в материалы дела доказательств, в удовлетворении иска отказано.

Суд апелляционной инстанции соглашается с принятым судом первой инстанции решением, отклоняя доводы апелляционной жалобы, исходя из следующего.

В настоящем споре истцом заявлено требование о взыскании убытков в форме упущенной выгоды. Требование о взыскании компенсации истцом не заявлялось. Однако, вопреки доводам  жалобы, суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что истцом не доказаны убытки в форме упущенной выгоды и причинно-следственная связь между противоправными действиями ответчиков и убытками.

В соответствии со ст. 1252 Гражданского кодекса Российской Федерации защита исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности может осуществляться по выбору лица, право которого нарушено, в форме взыскания убытков либо путем требования о выплате компенсации (в этом случае правообладатель освобожден от доказывания как факта причинения убытков, так и размера убытков).

Как правомерно указано судом первой инстанции, для удовлетворения иска о взыскании убытков истцу надлежит доказать полный состав (совокупность необходимых условий), к которым относятся: факт правонарушения, факт причинения убытков, наличие причинно-следственной связи между нарушением и возникшими у заявителя последствиями, размер убытков.

Бремя доказывания указанных обстоятельств лежит, исходя из предмета доказывания по настоящему делу, на истце. 

Исходя из правовой позиции, указанной п. 14 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 г. № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», по смыслу ст. 15 Гражданского кодекса Российской Федерации, упущенной выгодой является неполученный доход, на который увеличилась бы имущественная масса лица, право которого нарушено, если бы нарушения не было.

При исчислении размера неполученных доходов первостепенное значение имеет определение достоверности (реальности) тех доходов, которые потерпевшее лицо предполагало получить при обычных условиях гражданского оборота. При определении размера упущенной выгоды должны учитываться данные, которые бесспорно подтверждают реальную возможность получения денежных сумм или иного имущества. При этом, ничем не подтвержденные расчеты о предполагаемых доходах не могут быть приняты во внимание.

На истце лежит обязанность представить доказательства, подтверждающие факт упущенной выгоды и обосновывающие с разумной степенью достоверности размер неполученных доходов, которые он мог бы получить при обычных условиях гражданского оборота. Ответственность за причинение убытков должна соответствовать принципам соразмерности и справедливости. То есть при предъявлении исковых требований о взыскании упущенной выгоды истцу необходимо представить доказательства реальности получения дохода (наличия условий для извлечения дохода, проведения приготовлений, достижения договоренностей с контрагентами и прочее). Однако такие доказательства истцом не предоставлены.

Договор с группой «Blur» от 1995 г., представленный в материалы дела, прямо предусматривает, что для включения записей «Blur» в коммерческие рекламные ролики (видео) истец обязан был получить предварительное согласие исполнителей. При этом утверждения истца о том, что данный раздел договора относится к иному объекту интеллектуальных прав (выступлению исполнителей), опровергается материалами дела.

Так, в определениях договора (том 6 л.д. 93) записи (фонограммы), которые используются в рекламных целях для продвижения третьими лицами собственных товаров и услуг, поименованы как «Высококлассные записи». В определении указанных записей, а также в обязательствах Компании, зафиксированных в подп. (ii) - (а) п. (f) раздела 3 договора (том 6 л.д. 103), прямо указано, что такие записи должны передаваться и распространяться исключительно с предварительного согласия исполнителей. Аналогичное условие содержится в подп. (v) п. (ii) раздела 3 договора (том 6 л.д. 104), в котором прямо указано, что создание коммерческих видео подлежит утверждению исполнителями и Компания не имеет права создавать никакие коммерческие и иные видео без утверждения исполнителями.

В соответствии с разделом 12 представленного истцом договора 1995 г.                          (т. 6 л.д. 111) в случае если истец планирует использование какого-либо выступления группы «Blur» для включения в состав рекламного видео-ролика, истец обязан был запросить предварительное согласие группы «Blur» на такое использование. Более того п. (В) этого же раздела 12 договора прямо предусматривает, что использование такого рекламного видео-ролика в коммерческих целях также должно было быть предварительно согласовано с группой «Blur». Аналогичное требование содержится в разделе 13 договора «Коммерческие видеоролики» (том 6 л.д. 112).

Указанные разделы договора не содержат каких-либо исключений в отношении ранее записанных выступлений (фонограммы), что соответствует определениям и разделу 3 договора, в связи с чем доводы истца о неправильном применении судом данных условий договора отклоняются как несостоятельные.

Согласно ст. 431 Гражданского кодекса Российской Федерации при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений.

Таким образом, если бы истец действительно рассчитывал на получение заявленного дохода, он обязан был бы предварительно обратиться с запросом к группе «Blur», согласовать включение фонограммы в коммерческий рекламный видео-ролик и согласовать способы коммерческого использования данного видео-ролика. Доказательств, свидетельствующих о том, что такие действия предпринимались истцом, в материалы дела не представлено. 

В соответствии с разделом 23 договора (том 6 л.д. 127) все уведомления по договору совершаются в письменной форме и вручаются либо лично, либо заказным письмом с уведомлением о вручении. То есть в подтверждение приготовлений к получению заявленного дохода истец должен был предоставить надлежащим образом заверенные, апостилированные и переведенные письменные уведомления, направленные в адрес группы «Blur» с запросом на использование фонограммы в рекламном ролике, а также ответ группы «Blur» с подтверждением возможности такого использования фонограммы. Подобных документов истец в материалы дела не предоставил.

Доводы жалобы о приготовлениях, совершенных истцом для получения заявленного дохода, не могут быть приняты судом апелляционной инстанции во внимание, поскольку сводятся исключительно к произвольной оценке стандартной рыночной практики, неких общих для рынка условий заключения аналогичных сделок.

Письмо ООО «Снегири-музыка» (том 1 л.д. 112 - 121), на которое ссылается истец в подтверждение своих убытков признается неотносимым доказательством, поскольку истцом не обосновано какое отношение переписка третьих лиц, не являющихся сторонам данного спора, имеет к установлению фактов по настоящему делу.

Кроме того, претензия в отношении фонограммы в 2016 г. была предъявлена не истцом, а другим юридическим лицом - ООО «Ворнер Мьюзик» (том 8 л.д. 22-23), что прямо свидетельствует о том, что ответчики не знали о существовали такого юридического лица как Парлофон Рекорде Лимитед и не могли вести с ним какие-либо переговоры относительно возможности получения последним дохода, заявленного в иске как упущенная выгода.

Таким образом, суд первой инстанции обосновано пришел к выводу, что истец не предпринимал никаких действий, направленных на получение доходов, заявленных в споре как упущенная выгода.

Довод жалобы о том, что суд первой инстанции не мог отказать во взыскании убытков в связи с неподтвержденностью их размера, так как это противоречит положениям ст. 393 Гражданского кодекса Российской Федерации. С точки зрения истца, суд в любом случае, должен был самостоятельно определить размер понесенных истцом убытков в случае недоказанности таковых самим истцом.

Однако в отсутствие доказательств причинения истцу убытков в форме упущенной выгоды и причинно-следственной    связи    между    действиями    ответчиков    и    негативными последствиями, возникшими у истца, доводы апелляционной жалобы в данной части не имеют правового значения.

Доводы апелляционной жалобы об отсутствии контррасчета являются несостоятельным - контррасчет был предоставлен ООО «Вэйвмэйкер» в пояснениях по результатам проведенной судебной экспертизы.

Заключение эксперта, которым истец обосновывает заявленный размер убытков (том 1 л.д. 122-147, том 2 л.д. 1-58) правомерно не принят судом первой инстанции, так как является недопустимым доказательством. В соответствии с Информационным письмом Национального бюро экспертизы интеллектуальной собственности в ответ на запрос ООО «Вэйвмэйкер» (исх. №362/12-2017 от 22.12.2017 г.) (том 5 л.д. 56-59) методик для оценки подобного рода объектов на сегодняшний день не существует.

Вместе с тем, из представленных в материалы дела доказательств усматривается, что заявленный размер убытков явно завышен. 

Так, согласно лицензионному договору №СБА-18062013/03-д между ЗАО «СБ.А. ФИО5» и ООО «СО/ЭРА Мьюзик» от 18.06.2013 г. (том 2 л.д. 19-23), стоимость прав в отношении той же самой фонограммы Song 2 группы «Blur» составляет                       1 494 761 руб. 46 коп. Срок использования - 1 год, продолжительность ролика -                   60 секунд, каналы распространения - (1) сообщение в эфир (по спутнику и кабелю),             (2) публичное исполнение в кинотеатрах, офисах и салонах клиента, (3) доведение до всеобщего сведения на странице регистрации Клиента в зонах покрытия Wi Fi,                   (4) доведение до всеобщего сведения в сети Интернет, (5) распространение на YouTube канале клиента.

Кроме того, проведенным экспертным исследованием факт использования спорной фонограммы в ролике «Palmolive Men «Цитрусовый заряд» достоверно не подтвержден. Экспертизой установлено, что длительность фонограммы Song 2 группы «Blur» составляет 2 минуты 1 секунда, длительность фонограммы «Palmolive Men «Цитрусовый заряд» - 14 секунд, из которых только два незначительных фрагмента записи частично совпадают с записью Song 2 (не более 11 секунд из 2 минут и                        1 секунды фонограммы Song 2, то есть не более 18 % от фонограммы Song 2). При этом экспертом установлено, что запись была подвергнута модификации посредством аудиоредактора - изъятию и компиляции с другой (неустановленной) записью, а идентичность голосов исполнителей экспертом не установлена в связи с недостаточностью фрагментов речи.

Вывод эксперта об идентичности фрагментов записей на основании аудитивного анализа (то есть обычного восприятия на слух) не может быть принят судом апелляционной инстанции в качестве доказательства идентичности голосов исполнителей, так как не допускается только на основе аудитивного анализа (только субъективного слухового восприятия эксперта) проводить дифференциацию голосов или утверждать об их сходстве на различных спорных фонограммах.

При указанных обстоятельствах истцом не доказано использование фонограммы в спорном ролике, так как имела место переработка оригинального музыкального произведения путем включения отдельных (незначительных) фрагментов в аудиовизуальное произведение с одновременным изъятием и компиляцией данных фрагментов с другими музыкальными записями, то есть создание нового произведения в жанре музыкальной пародии (то есть создание кавер-версии), которое допускается в силу п. 4 ст. 1274 Гражданского кодекса Российской Федерации без согласия обладателя исключительного права и без выплаты ему вознаграждения.

В материалы дела представлен договор на создание самостоятельного музыкального произведения для ролика «Palmolive Men «Цитрусовый заряд» с композитором ФИО6 (том 7 л.д. 33-36), который также подтверждает факт, что в спорном ролике использовалось самостоятельная (созданная специально для данного ролика) запись, схожая по звучанию, но не идентичная записи Song 2 группы «Blur».

Суд апелляционной инстанции отмечает, что согласно письму АНО «Центр Технических Экспертиз» для проведения исследования необходимо было предоставление оригинальной фонограммы (записи, осуществленной с первоисточника). Вопреки указанным требованиям, исследование было проведено путем сравнения записи на компакт диске неизвестного происхождения с записью ролика «Palmolive Men «Цитрусовый заряд». Оригинальная запись Фонограммы Song 2 группы «Blur» на исследование не направлялась в противоречие не с требованием экспертной организации и ответчиков по делу. То есть запись спорного ролика сравнивалась с записью неустановленного происхождения. Обе записи представлены в материалы дела истцом, который является лицом, заинтересованным в исходе дела. Таким образом, само по себе проведенное исследование подтверждает только факт отдельной (фрагментарной) идентичности записи неизвестного происхождения и записи ролика «Palmolive Men «Цитрусовый заряд», не отвечая на основной вопрос данного спора - использовалась ли в спорной записи фонограмма Song 2 группы «Blur».

В силу ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии с судебной практикой, исходя из бремени доказывания юридически значимых обстоятельств, представление доказательств того, что ответчик воспроизводил фонограммы, содержащие исполнения произведений, возлагается на истца. Однако истец не предоставил доказательств того, что фонограмма, использованная в спорном рекламном видеоролике, тождественна оригинальной фонограмме, представляющей собой первую запись звуков исполнения, или других звуков либо отображений этих звуков (ст. 1322 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Таким образом, апелляционный суд полагает, что разрешая спор, суд первой инстанции правильно определил юридически значимые обстоятельства, дал правовую оценку установленным обстоятельствам и постановил законное и обоснованное решение. Выводы суда соответствуют обстоятельствам дела. Нарушений норм процессуального права, влекущих отмену решения, судом допущено не было. Иная оценка заявителем жалобы установленных судом фактических обстоятельств дела и толкование положений закона не означает допущенной при рассмотрении дела судебной ошибки.

Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют правовые основания, предусмотренные ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены решения суда первой инстанции с отнесением на истца расходов по госпошлине в соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 176, 266 - 268, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд 

 

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 31 мая 2019 года по делу № А40-170883/18 оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Суд по интеллектуальным правам.

Председательствующий судья:  О.Г. Головкина

 

Судьи:  А.И. Трубицын 

 В.Р. Валиев