ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А40-228362/2020

16 февраля 2023 года

г. Москва

 

Резолютивная часть постановления объявлена 14 февраля 2023 года

Полный текст постановления изготовлен 16 февраля 2023 года

 

Арбитражный суд Московского округа в составе: 

председательствующего-судьи Латыповой Р.Р.,                                                                    

судей Петропавловской Ю.С., Холодковой Ю.Е.

при участии в заседании:

от заявителя: Apple Inc. – ФИО1, ФИО2, представитель по доверенности от  1 апреля 2021 года;

от заинтересованного лица: Федеральной антимонопольной службы – ФИО3, представитель по доверенности от 9 января 2023 года;

от третьих лиц:

от общества с ограниченной ответственностью «Эппл Рус» - ФИО4, представитель по доверенности от 20 мая 2021 года;

от акционерного общества «Лаборатория Касперского» - извещено, представитель не явился;

рассмотрев 14 февраля 2023 года в судебном заседании кассационную жалобу Apple Inc.

на решение от 6 июня 2022 года

Арбитражного суда города Москвы,

на постановление от 28 октября 2022 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

по делу № А40-228362/2020,

по заявлению Apple Inc.

к Федеральной антимонопольной службе

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью «Эппл Рус», акционерное общество «Лаборатория Касперского»

о признании незаконным решения, предписания, постановления, 

 

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда города Москвы от 6 июня 2022 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 октября 2022 года, отказано в удовлетворении заявления Apple Inc. (далее – заявитель, Apple Inc.) о признании незаконным решения и предписания Федеральной антимонопольной службы (далее – антимонопольный орган, ФАС России) от 28 августа 2020 года по делу № 11/01/10-24/2019, а также постановления от 27 апреля 2021 года по делу N 11/04/14.31-54/2020 об административном правонарушении. 

Не согласившись с выводами судов, Apple Inc. обратилось в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить судебные акты первой и апелляционной инстанции как принятые с нарушением норм права. По мнению заявителя кассационной жалобы, судами не учтено, что ФАС России квалифицированы действия Apple Inc. в качестве злоупотреблении доминирующим положением с нарушением условий установленных Верховным Судом Российской Федерации. В нарушение статьи 39.1 Закона о защите конкуренции антимонопольное дело возбуждено без выдачи предупреждения. Судами также не учтено  то обстоятельство, что антимонопольным органом неправильно определены границы товарного рынка, так и состояние конкуренции на нем. Не применен тест гипотетического монополиста. Размер административного штрафа определен неверно.

До рассмотрения кассационной жалобы по существу от Apple Inc. поступило уточнение к кассационной жалобе в соответствии с которым просит судебные акты первой и апелляционной инстанции отменить с принятием нового судебного акта в части признания оспариваемых решения и предписания ФАС России незаконными, а в части постановления ФАС России от 27  апреля 2021 года по делу N 11/04/14.31-54/2020 об административном правонарушении дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы, для проверки правильности исчисления размера штрафа.

В судебном заседании представитель Apple Inc. поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе. 

Представитель ФАС России, в судебном заседании и представленном отзыве возражал против удовлетворения кассационной жалобы по доводам, изложенным в отзыве.

Представитель ООО «Эппл Рус» поддержал позицию Apple Inc.

Третье лицо АО «Лаборатория Касперского», несмотря на надлежащее извещение о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, своего представителя в судебное заседание суда кассационной инстанции не направило, что, согласно части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не является препятствием для рассмотрения дела в его отсутствие. От АО «Лаборатория Касперского» поступил отзыв и ходатайство о рассмотрении в отсутствие представителя.

Арбитражный суд Московского округа, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность решения суда и постановления апелляционного суда устанавливая правильность применения норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и принятии судебных актов, и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражений относительно жалобы, не находит оснований к отмене решения и постановления апелляционного суда.

Как установлено судами и следует из материалов дела, решением ФАС России от 28 августа 2020 года по делу № 11/01/10-24/2019 Apple Inc. признано нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) выразившиеся в злоупотреблении доминирующим положением на рынке мобильных устройств под управлением операционной системы iOS путем включения в документы, обязательные для разработчиков iOS-приложений (лицензионные соглашения, технические нормативы и т.д.), положений, негативно влияющих на деятельность разработчиков, что привело (может привести) к недопущению, ограничению и устранению конкуренции разработчиков мобильных приложений родительского контроля для операционной системы iOS.

 На основании указанного решения ФАС России выдано Apple Inc.  предписание от 28 августа 2020 года по делу № 11/01/10-24/2019 об устранении нарушения и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции.

Постановлением от 27 апреля 2021 года по делу N 11/04/14.31-54/2020 об административном правонарушении ФАС России признала компанию Apple Inc. виновной в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ, и назначила штраф в размере 906 299 392 руб. 16 коп.

Не согласившись с выводами антимонопольного органа, заявитель обратился в арбитражный суд с заявлением о признании вынесенных решения, предписания и постановления незаконными.

 Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды, исследовав и оценив доказательства, исходя из предмета и оснований заявленных требований, а также из достаточности и взаимной связи всех доказательств в их совокупности, установив все обстоятельства, входящие в предмет доказывания и имеющие существенное значение для правильного разрешения спора, принимая во внимание конкретные обстоятельства дела, руководствуясь положениями Закона о защите конкуренции, Гражданского кодекса Российской Федерации, Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях пришли к выводу о законности и обоснованности оспариваемых решения, предписания, постановления антимонопольного органа. 

Выводы судов о применении нормы права установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам соответствуют.

В силу части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции, доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов.

Магазин приложений App Store является единственным источником установки приложений на устройства под управлением операционной системы iOS конечными пользователями (не разработчиками, не тестировщиками и т.д.).

По результатам исследования рынка, ФАС России установлен, что единственным продавцом на исследуемом рынке является Apple Inc., доля на рынке этой компании составляет 100% и неизменна на протяжении всего времени существования рынка.

17 сентября 2018 года заявитель выпустил релиз операционной системы iOS 12, в составе которой Apple Inc. поставляет встроенную функцию (предустановленное приложение) Screen Time. Данная функция имеет возможности, схожие с приложением для родительского контроля.

Функционал сервиса Screen Time, разработанного заявителем, является аналогичным функционалу приложений родительского контроля, в том числе аналогичным функционалу приложения KSK в части возможности блокировок и родительского контроля. Следовательно, Screen Time и KSK являются конкурирующими продуктами.

Судами установлено, что злоупотреблением заявителем доминирующим положением признаны действия, выразившиеся в следующем:

1) во включении в Лицензионное соглашение для разработчиков Программы Apple (DPLA) подпункта «b» пункта 6.8, на основании которого AppleInc. может отклонить и не допустить в магазин приложений App Store любое приложение стороннего разработчика по любой причине, свидетельствует о создании условий неопределенности со стороны AppleInc. по отношению к разработчикам приложений для операционной системы iOS и может привести к ограничению конкуренции на рынках приложений для операционной системы iOS;

2) в действиях в период с 13 ноября 2018 года по настоящее время технологического, нормативного и поведенческого характера, приведших к существенному затруднению осуществления деятельности разработчикам iOS-приложений родительского контроля, ухудшению функциональности конкурирующих приложений, путем:

- необоснованного отклонения и недопущения приложений родительского контроля в магазин приложений App Store;

- допущения приложения родительского контроля в магазин приложений App Store только при условии удаления разработчиком из приложения определенных технологических компонентов, вследствие чего приложение потеряло важную для потребителя функциональность (вплоть до полной бесполезности приложения) и стало непривлекательным для потребителя, а следовательно - неконкурентоспособным;

- технологического изменения операционной системы iOS с версии 13 таким образом, что важный для потребителя функционал приложения родительского контроля сторонних разработчиков перестал работать (вплоть до полной бесполезности приложения), в то время как в сервисе Screen Time такой функционал сохраняется в надлежащем состоянии;

- установления запрета на использование в приложениях родительского контроля сторонних разработчиков инструментов аналитики, собранной о работе приложения информации, необходимой для надлежащего развития приложения разработчиком, в то время как Apple такую информацию собирает и использует для улучшения сервиса Screen Time;

- использования сервисом Screen Time технологических компонентов операционной системы iOS, недоступных для сторонних разработчиков приложений;

- включения в техническую и юридическую документацию, обязательную для разработчиков, положений с двояким, неоднозначным или противоречивым толкованием.

Оценив по правилам статьи 71 АПК РФ представленные сторонами доказательства, суды пришли к выводу, что Apple Inc. необоснованно отклоняло приложение KSK, вводя ограничения с целью продвижения собственного аналогичного (конкурирующего) приложения Экранное время.

На основании изложенного, суды, руководствуясь положениями части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, части 2 и части 3 статьи 201 АПК РФ, пришли к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения требований Apple Inc., поскольку оспариваемое решение антимонопольного органа соответствует закону и не нарушает прав заявителя.

В части предписания от 28 августа 2020 года по делу № 11/01/10-24/2019 судами указано, что оно выдано на основании Решения ФАС России, которым установлено злоупотребление доминирующим положением и указано, в чем выразилось нарушение. Указанные в нем меры обусловлены обстоятельствами рассматриваемого нарушения и направлены на исключение подобных действий в будущем, что соответствует требованиям Закона о защите конкуренции.

За нарушение, установленное решением ФАС России от 28 августа 2020 года по делу № 11/01/10-24/2019, постановлением от 27 апреля 2021 года по делу N 11/04/14.31-54/2020 Apple Inc. привлечено к административной ответственности по части 2 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) с назначением наказания в виде административного штрафа в размере 906 299 392 руб. 16 коп.

Объективная сторона выразилась в совершение Apple Inc. действий, которые приводят (могут приводить) к ограничению конкуренции, на рынке распространения приложений для мобильных устройств, функционирующих под управлением операционной системы iOS.

Вина Apple Inc. в указанном административном правонарушении установлена и подтверждается материалами дела об административном правонарушении.

Назначенный постановлением ФАС России размер административного штрафа отвечает конституционно-правовым принципам справедливости и соразмерности юридической ответственности. Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, сформулированной в постановлении от 15 июля 1999 года N 11-П, конституционными требованиями справедливости и соразмерности предопределяется дифференциация публично-правовой ответственности в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении тех или иных мер государственного принуждения.

Суд округа отклоняет в данной части доводы, изложенные в кассационной жалобе и уточнениях. Вопреки доводам Apple Inc. ФАС России правильно определила границы рынка и объем выручки заявителя.

Таким образом, учитывая, что наличие состава административного правонарушения в действиях заявителя подтверждено материалами дела, сроки и порядок привлечения общества к административной ответственности административным органом соблюдены, размер ответственности административным органом определен с учетом правил, определенных статьей 4.1 КоАП РФ, а также учитывая, что оснований для применения статьи 2.9 КоАП РФ и оценки допущенного обществом правонарушения, как малозначительного с учетом положений пунктов 18, 18.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 2 июня 2004 года N 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях», не имелось, суды правомерно отказали в удовлетворении требований.

Доводы заявителя о применении положений части 4 статьи 10 Закона о защите конкуренции подлежат отклонению.

Действия заявителя не попадают под исключение, установленное частью 4 статьи 10 Закона о защите конкуренции, в соответствии с которой требования данной статьи не распространяются на действия по осуществлению исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ или услуг, поскольку рассматриваемые действия по существу не осуществление исключительных прав на программы для ЭВМ в форме действий по использованию программы для ЭВМ или действий по распоряжению исключительными правами на программу для ЭВМ в понимании норм Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - 1225, 1229 ГК РФ).

Судами в данной части указано, что в рассматриваемых обстоятельствах заявитель, определяя функциональность приложений сторонних разработчиков, выходит за пределы осуществления исключительных прав на программы для ЭВМ Apple.

Как указал Конституционный Суд Российской Федерации в постановлении от 13 февраля 2018 года N 8-П, положения антимонопольного законодательства, в частности статья 10 Закона о защите конкуренции, согласно которой установленные в ней требования не распространяются на действия по осуществлению исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации продукции, работ или услуг (часть 4), не могут интерпретироваться и применяться как полностью выводящие коллизию интересов правообладателей товарных знаков и иных участников правоотношений по поводу товаров, на которых размещены соответствующие товарные знаки, и связанную с этим возможность оценки поведения сторон как недобросовестного из-под действия механизмов обеспечения баланса конституционно значимых ценностей.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, приведенной, в том числе в определении от 17 февраля 2015 года N 274-О, статьи 286 - 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, находясь в системной связи с другими положениями данного Кодекса, регламентирующими производство в суде кассационной инстанции, предоставляют суду кассационной инстанции при проверке судебных актов право оценивать лишь правильность применения нижестоящими судами норм материального и процессуального права и не позволяют ему непосредственно исследовать доказательства и устанавливать фактические обстоятельства дела. Иное позволяло бы суду кассационной инстанции подменять суды первой и второй инстанций, которые самостоятельно исследуют и оценивают доказательства, устанавливают фактические обстоятельства дела на основе принципов состязательности, равноправия сторон и непосредственности судебного разбирательства, что недопустимо.

Иные доводы заявителя, приведенные в кассационной жалобе, подлежат отклонению, поскольку не свидетельствуют о неправильном применении судами норм материального права и направлены на переоценку сделанных судами выводов, что не входит в компетенцию суда кассационной инстанции.

Поскольку нормы материального права, регулирующие спорные отношения, судами применены правильно, процессуальных нарушений не допущено, суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены или изменения принятых по делу судебных актов.

Руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 6 июня 2022 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 октября 2022 года по делу № А40-228362/2020 оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

 

Председательствующий-судья

 

Р.Р. Латыпова

Судьи

 

Ю.С. Петропавловская

 

Ю.Е. Холодкова