АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  НОВОСИБИРСКОЙ  ОБЛАСТИ

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А45-13967/2016

г. Новосибирск

24 апреля 2017 года

Резолютивная часть решения объявлена 17 апреля 2017 года      

Арбитражный суд Новосибирской области в составе судьи Суворовой О.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Мушкачевой Т.А., рассмотрев в судебном заседании дело по иску общества с ограниченной ответственностью "Гея" (ОГРН 1095406014604), г. Новосибирск

к открытому акционерному обществу "Строительное управление № 9" (ОГРН 

<

***>), г. Новосибирск,

третье лицо Федеральное государственное автономное образовательное учреждение высшего образования "Новосибирский национальный исследовательский государственный университет"

о взыскании 3 679 993 рублей 89 копеек,

встречный иск открытого акционерного общества "Строительное управление № 9", г. Новосибирск

к обществу с ограниченной ответственностью "Гея", г. Новосибирск

о соразмерном уменьшении цены договора, взыскании 1 106 107 рублей неосновательного обогащения, 137 305 рублей пени,

при участии:

от истца: ФИО2 (паспорт, доверенность от 18.10.2016); ФИО3.(директор, паспорт, решение №11 от 12.05.2015);

от ответчика: ФИО4.(паспорт, доверенность от 04.07.2016),

от третьего лица: не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Гея" (далее – истец, ООО «Гея») обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением к открытому акционерному обществу "Строительное управление № 9" (далее – ОАО «СУ № 9») о взыскании 3 679 993 рублей 89 копеек.

Определением арбитражного суда от 01.09.2016 к производству принят встречный иск открытого акционерного общества "Строительное управление № 9" о соразмерном уменьшении цены договора, взыскании 1 106 107 рублей неосновательного обогащения, 137 305 рублей пени.

Определением арбитражного суда от 30.01.2017 к участию в деле в качестве третьего лица привлечено Федеральное государственное автономное образовательное учреждение высшего образования "Новосибирский национальный исследовательский государственный университет" (далее – третье лицо, НГУ).

Истец в судебном заседании заявил об уточнении исковых требований в части неустойки, просил взыскать сумму основного долга в размере 3 531 664 рублей, неустойки за период с 06.11.2015 по 28.02.2017 в размере 291 009 рублей 11 копеек.

Ответчик также заявил об уточнении встречных исковых требований. Ходатайствовал об отказе от исковых требований в части взыскания неосновательного обогащения в размере 1 106 107 рублей. Просил уменьшить дену договора на сумму 3 454 825 рублей 24 копеек, взыскать неустойку в сумме 137 305 рублей.

Отказ ответчика от части встречных требований не противоречит действующему законодательству, не нарушает прав и законных интересов других лиц и принимается судом.

Суд принимает к рассмотрению уточненные первоначальные и встречные исковые требования к рассмотрению как непротиворечащие ст. 49 АПК РФ.

Третье лицо в судебное заседание не явилось, представило отзыв, где указало, что в рамках государственного контракта от 20.11.2008 № 0-74 на выполнение подрядных работ по строительству «Главного учебного корпуса НГУ» 1-го пускового комплекса 1-ой очереди строительства по проекту «Комплекс учебных зданий, центральный тепловой пункт, распределительный пункт, две трансформаторные подстанции Новосибирского Государственного Университета» проводились работы по озеленению. Работы приняты и оплачены НГУ в полном объеме на основании выставленных ОАО «СУ №9» актов. Какие-либо претензии в адрес ОАО «СУ № 9» по приемке работ по озеленению у НГУ нет. 

Проанализировав исковые требования, исследовав и оценив все представленные доказательства в совокупности согласно части 2 статьи 64, статье 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ, суд установил следующее.

Между истцом (подрядчик) и ответчиком (заказчик) заключен договор подряда № 95/15 от 25.05.2015, по условиям которого подрядчик обязался в установленный договором срок и по заданию заказчика выполнить комплекс работ по озеленению (устройству газонов, посадка деревьев, кустарников, цветов) на объекте: «Главного учебного корпуса НГУ» 1-го пускового комплекса 1-ой очереди строительства по проекту «Комплекс учебных зданий, центральный тепловой пункт, распределительный пункт, две трансформаторные подстанции Новосибирского Государственного Университета», а заказчик обязался принять результат работ и оплатить его в размере и в сроки, указанные в договоре.

По своей правовой природе заключенный договор является договором подряда. Правоотношения сторон регулируются главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 3.1 договора (с учетом дополнительного соглашения от 31.07.2015) цена работ составила 9 535 104 рублей.

Во исполнение заключенного договора, подрядчиком выполнены работы на общую сумму 9 331 664 рублей, что подтверждается представленными истцом в материалы дела актами формы КС-2, справками формы КС-3. Указанные акты и справки подписаны заказчиком без замечаний и возражений относительно объема и качества работ, содержат оттиски печатей сторон. 

Порядок оплаты работ по договору согласован сторонами в разделе 5 договора и предполагает авансовый платеж в размере 50% от стоимости материалов и механизмов в сумме 2 995 054 рублей, оплачиваемый заказчиком до 05.06.2015. Стоимость посадочного материала в сумме 2 995 054 рублей заказчик оплачивает не позднее 05.07.2015.

95 % стоимости выполненных работ по формам КС-2 оплачивается заказчиком подрядчику в течение 5 банковских дней с момента подписания сторонами актов приемки выполненных работ. 5 % стоимости выполненных работ по формам КС-3 оплачивается заказчиком подрядчику в течение 5 банковских дней после сдачи заказчику всей исполнительной документации по актам приема-передачи документации, а также устранения всех замечаний.

Истцом в материалы дела представлены платежные поручения  на общую сумму 5 800 000 рублей как доказательство частичной оплаты аванса и выполненных работ заказчиком. Однако окончательный расчет заказчиком не произведен, на письменные претензии от 06.12.2015, 01.02.2016 об уплате долга по договору ответчик в письменных ответах указал, что гарантирует оплату долга после поступления дополнительных денежных средств из федерального бюджета на счет гензаказчика - НГУ.

Возражая против исковых требований, ответчик пояснил, что после принятия работ были выявлены недостатки, которые до настоящего времени истцом не устранены.

Согласно статье 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона.

В соответствии с пунктом 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В связи с тем, что ответчик (заказчик) принял выполненные истцом (исполнителем) работы без замечаний, у заказчика возникает обязательство по оплате выполненных работ. 

Общий порядок сдачи-приемки выполненных работ определен в статьей 720 ГК РФ, согласно которой заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении. 

Пунктом 3 статьи 720 ГК РФ установлено, что если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки). 

Из анализа указанных норм следует, что недостатки могут быть выявлены и после приемки выполненных работ, однако в таком случае доказыванию ответчиком в порядке статьи 65 АПК РФ подлежит скрытый характер выявленных после приемки недостатков выполненных работ (невозможность их обнаружения при обычном способе приемки).

В соответствии с частью 1 статьи 723 ГК РФ, в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Руководствуясь указанной нормой права, ответчиком было заявлено встречное требование о соразмерном уменьшении стоимости выполненных истцом работ по договору подряда.

В подтверждении своих доводов о некачественности выполненных подрядчиком работ, ответчик представил акт осмотра территории от 27.06.2016, составленный в присутствии работников ОАО «СУ № 9», в результате которого ответчиком выявлены следующие дефекты работ:

- сеянные газоны в объеме 100 % имеют очень плохую всхожесть, сплошное зарастание сорняками, что говорит о низко качестве завезенного грунта для посадки;

- рулонные газоны имеют явную разнооттеночность и густоту, высоту травы, что свидетельствует  о применении разных сортов газонной травы при выполнении работ;

- ветки можжевельника имеют желтый цвет, что свидетельствует о гибели данных растений.

Указанный акт был направлен в адрес истца 30.07.2016.

07.07.2016 ответчик направил в адрес истца претензию с требованием в течение 10 рабочих дней устранить недостатки либо оплатить стоимость их устранения в размере 4 637 771 рублей. 

Возражая против доводов ответчика, истец представил переписку с ОАО «СУ № 9», где ответчику до момента проведения им одностороннего осмотра выполненных работ неоднократно указывалось на отсутствие со стороны заказчика ухода за зеленными насаждениями и газонами, что в свою очередь лишает права ОАО «СУ № 9» в соответствии с п.  8.3. договора требовать устранения недостатков. 

Так, в письме от 28.03.2016 ООО «Гея» сообщает ОАО «СУ № 9»  о том, что была осмотрена территория на объекте и перечислены грубейшие нарушения по эксплуатации посевных и рулонных  газонов и зеленых насаждений. На посевных газонах были навалены сугробы снега недопустимой высоты и с ледовыми глыбами. Что привело к выпреванию и вымоканию посевных газонов. Со стороны въезда на посевных газонах имеются автомобильные колеи. В письме содержались рекомендации по исправлению ситуации. 

Факт получения ОАО «СУ № 9» указанного письма подтверждается отметкой о его получении ФИО5 (представитель ОАО «СУ№ 9»), и не опровергнуто ответчиком. 

13.04.2016 и 14.04.2016 в адрес НГУ истцом были направлены рекомендации по уходным работам, которые необходимо было сделать в срочном порядке.

18.04.2016 ООО «Гея» направляет ОАО «СУ № 9» рекомендации по уходу за газонами и насаждениями с учетом выявленных нарушений при их эксплуатации. 

Данное письмо было направлено по электронной почте начальнику ПТО ОАО «СУ № 9» ФИО6, что не оспаривалось ФИО6 в судебном заседании.   

27.05.2016 в адрес начальника ПТО ОАО «СУ № 9» ФИО6 направлен акт осмотра территории от 20.05.2016 с выявленными нарушениями эксплуатации посевных и рулонных  газонов и зеленых насаждений (с приложением фотографий, фиксирующими данные нарушения).

К материалам дела истцом также были приложены письма от 12.07.2017, 15.07.2016, в которых ОАО «СУ № 9» сообщалось о выявленных нарушениях. 

Также истцом приложены сертификаты (паспорта)  качества использованных при посадках семян газонных трав (л.д. 104-110 т.2).

При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза (пункт 5 статьи 720 ГК РФ).

Судом было предложено сторонам обсудить вопрос о назначении судебной экспертизы на предмет установления причин выявленных недостатков и определения стоимости их устранения с учетом наличия на момент рассмотрения данного вопроса возможности ее проведения (осенне-летний период). 

Ответчик ходатайство о проведении экспертизы не заявил, в суд представил заключение по результатам обследования № 2016-9/2, составленное ООО «СтарД», согласно выводам которой:

Выполненные ООО «Гея» работы имеют  следующие недостатки:

- у обыкновенных газонов корневая система не развита, травяной покров распределен по газону неравномерно (кочкообразно);

- газоны засорены  сорной травой;

- состояние газонов в неудовлетворительном состоянии;

- на газоне растут грибы, частично растет мох;

- растительный грунт в среднем составляет 11 см., что не соответствует проектной и нормативной документации;

- рулонные газоны имеют желтоватый цвет, разнооттеночность, густоту и разную высоту травяного покрова;

- стоимость некачественно выполненных работ составила 3 454 825 рублей 24 копейки. 

Истец не согласился с выводами эксперта и указал, что экспертом был нарушены нормы СНиП 111-10-75 «Правила производства и  приемки работ. Благоустройство территории».

Так, толщина растительного грунта в местах его расстилки должна быть не менее 10 см., проверка проводится путем отрывки шурфа, размерами 30 х 30 см. на каждую 1000 кв.м. озеленяемых территорий, но не менее одного на замкнутый контур любой площади. Исходя из этого, экперт должен был сделать по оси ТТ-12 – 12 шурфов, по оси А-5 шурфов,  по оси 1 – 14 шурфов, по оси 38 – 4 шурфа, в каждый открытый шурф нужно было устанавливать линейку, укладывать планку для обозначения уровня поверхности почвы, чтобы было вино толщину растительного слоя грунта. Необходимо было пронумеровать каждый шурф, сфотографировать и приложить фотоматериалы к экспертизе. В  экспертизе имеется только одна фотография, сколько было сделано шурфов, не указано.  

Кроме того, при проведении обследования экспертом не были учтены условия окружающей среды, факт отсутствия надлежащего текущего содержания за зелеными насаждениями.

Также экспертом не проводился анализ грунта на предмет установления зараженности болезнетворными организмами.

Истец также указывает на необоснованность локально-сметного расчета стоимости работ. Так, отсутствуют доказательства необходимости замены всего растительного грунта.

Судом был привлечен к участию в деле в качестве специалиста ФИО7, проводивший вышеуказанное обследование, для дачи пояснений по делу.

ФИО7 в судебном заседании пояснил, что при осмотре объекта было установлено, что грунт сухой, отсутствует надлежащий уход за ним, установлено наличие сорняков. При этом пояснить, какой вид сорняков был обнаружен, ФИО7 не смог, поскольку не является специалистом в области растениеводства. Недостаточная высота уложенного грунта могла повлиять на развитие корневой системы газона. Образцы грунта (шурфы) брались в 4 местах. Причины образования сорняков может быть две: либо их завезли вместе с грунтом (что недопустимо), либо их занесло ветром. Необходимость замены всего грунта вызвано его состоянием: сухой, с сорняками. Пояснить суду, как была определена непригодность всего грунта, ФИО7 не смог Анализ почвы не проводился. Повреждений грунта не обнаружено.

30.11.2016 в судебном заседании представителем истца было заявлено ходатайство о назначении судебной экспертизы на предмет установления причин возникновения недостатков. 

При этом истцом предлагалось провести экспертизу по имеющимся письменным доказательствам и фотоматериалам (с учетом утраты возможности ее проведения с выходом на место – выпадение большого количества осадков (снега)).

В дальнейшем истцом данное ходатайство было отозвано и судом не рассматривалось. 

Неблагоприятные последствия в результате несовершения или совершения лицом, участвующим в деле, процессуальных действий относятся на это лицо (часть 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Неисполнение лицом, участвующим в деле, процессуальной обязанности по доказыванию обстоятельств, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, влечет для риск наступления последствий такого своего поведения (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.03.2012 № 12505/11).

Таким образом, суд рассматривает настоящий спор по имеющимся в материалах дела доказательствам.

В статье 401 ГК РФ предусмотрены основания ответственности за нарушение обязательства, в частности, лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. 

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства. 

Согласно положениям  "СНиП III-10-75. Благоустройство территорий", утвержденного Постановлением Госстроя СССР от 25.09.1975 № 158, после окончания строительно-монтажных работ - устройство проездов, тротуаров, дорожек и площадок с усовершенствованными покрытиями и оград, расстилка растительного грунта, устройство проездов, тротуаров, дорожек и площадок с неусовершенствованными видами покрытий, посадка зеленых насаждений, посев газонов и посадка цветов в цветниках, является необходимым текущее содержание и уход за зелеными насаждениями.

Согласно п. 8.3. договора стороны согласовали, что гарантийный срок на выполненные работы составляет 1 год со дня подписания сторонами акта о приемке выполненных работ при условии соблюдения заказчиком п. 8.3.1.-8.3.3 договора, предусматривающие, в том числе, обязанность заказчика соблюдать агротехнические нормы и выполнять мероприятия по уходу, предписанные подрядчиком.  

Материалами дела подтверждается и не оспаривается ответчиком, что 28.03.2016 подрядчик уведомил заказчика о нарушении норм по содержанию зеленых насаждений и необходимости выполнить мероприятия по уходу,  18.04.2016  ОАО «СУ № 9» получили рекомендации по текущему содержанию зеленых насаждений.

При этом, ответчик в нарушении ст. 65 АПК РФ не представил доказательств выполнения им необходимых  агротехнических нормы и выполнение мероприятий по уходу за газонами и насаждениями.

Вместе с тем, ответчиком не представлено достоверных и надлежащих доказательств, подтверждающих выполнение подрядчиком работ со скрытыми недостатками.

Анализируя акт осмотра от 26.06.2016 по установлению факта некачественности работ, суд учитывает, что данный документ составлен ответчиком  в одностороннем порядке, работниками ОАО « СУ № 9», без участия независимых представителей. Достоверных доказательств, подтверждающих то, что истец вызывался для обследования и составления акта, в суд не представлено. 

При этом, суд учитывает и то обстоятельство, что до 24.06.2016 (момента получения искового заявления о взыскании задолженности за выполненные работы, л.д. 10 т.1) у ответчика замечаний к выполненным работам (при условии их извещения истцом о выявленных проблемах на объекте) не было.

В соответствии с частью 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, консультации специалистов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

Оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленное в материалы дела заключение № 2016-9/2, составленное ООО «СтарД», суд приходит к выводу, что не доказывает факт ненадлежащего выполнения ООО «Гея» работ, поскольку составлено по инициативе ответчика в одностороннем порядке, без участия и приглашения истца на осмотр специалиста. Из заключения экспертизы лишь следует установление самого факта ненадлежащего состояния газонов и насаждений, что не оспаривается сторонами. При этом отсутствует вывод о причинах такого ненадлежащего состояния посевов и насаждений. 

Кроме того, суд принимает во внимание и пояснение специалиста ФИО7, данные в судебном заседании о том, что он не является специалистом в области растениеводства, причинами ненадлежащего состояния посевов может быть как виновные действия подрядчика (некачественный грунт), так и обстоятельства, не зависящие от действий подрядчика (природные явления – сорняки занесены ветром). Какие-либо анализы качества грунта, газонов, насаждений специалистом не проводились. При этом ФИО7 подтвердил факт ненадлежащего ухода за грунтом, посевами и насаждениями.

При оценке доводов ответчика о некачественности работ, суд также  учитывает и позицию третьего лица – конечного заказчика спорных работ, о том, что претензий к выполненным работам по озеленению у них отсутствуют. 

Таким образом, поскольку факт выполнения истцом работ материалами дела подтвержден, доказательств их оплаты в полном объеме ответчик не представил, объем, стоимость и качество выполненных работ при рассмотрении дела не опроверг допустимыми и относимыми доказательствами, суд удовлетворяет требования истца о взыскании суммы задолженности в размере 3 531 664 рублей.

Пункт 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации предоставляет сторонам возможность обеспечить исполнение обязательств, в том числе неустойкой, предусмотренной законом или договором.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признаётся определённая законом или договором сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В силу пункта 9.2 договора при нарушении заказчиком договорных обязательств по оплате, заказчик должен уплатить подрядчику неустойку в размере 0,02% от стоимости неоплаченных работ за каждый день просрочки платежа.

Кроме взыскания суммы долга истец просит суд взыскать с ответчика неустойку за период с  06.11.2015 по 28.02.2017 в размере 291 009 рублей 11 копеек.

Расчет суммы неустойки, представленный истцом в исковом заявлении,  судом проверен и признан обоснованным. Контррасчет ответчик не представлен, ходатайств о применении ст. 333 ГК РФ не заявлено.  Неустойка подлежит взысканию с ответчика в пользу истца в сумме 291 009 рублей 11 копеек на основании статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Рассмотрев встречные исковые требования ОАО «СУ № 9» об соразмерном уменьшении установленной за работу цены в размере 3 454 825 рублей 24 копеек, суд находит их не подлежащим удовлетворению.  

Оценив представленные в материалы дела доказательства в их совокупности по правилам, установленным в статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд не может сделать вывод о том, что истец нарушил принятые на себя обязательства, о том, что выполненные истцом работы имеют недостатки, в том числе, те, на которые ссылается ответчик в обоснование возражений по иску, о характере выявленных ответчиком недостатков (скрытые, явные) в работах, выполненных истцом, о том, что эти недостатки не могли быть выявлены ответчиком при приемке (часть 4 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации). 

Иное ответчик не доказал (статьи 65-68, 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

При этом, рассмотрев требования ответчика о взыскании неустойки с истца за просрочку выполненных работ с 21.08.2015 по 31.10.2015 в размере 137 305 рублей, суд полагает их подлежащими частичному удовлетворению ввиду следующего.  

Согласно п. 9.2. договора в случае неисполнения или ненадлежащего  исполнения подрядчиком своих обязательств, предусмотренных п. 4.1. договора, заказчик вправе требовать от подрядчика уплаты неустойки в размере 0,02 % от цены договора за каждый день просрочки исполнения обязательств. 

Срок окончания работ определен сторонами в п.4.1. договора  - 20 августа 2015 года.

Согласно расчету ответчика размер неустойки за просрочку выполнения работ составил 137 305 рублей. 

Возражая в этой части встречных требований, истец указал, что просрочка в выполнении работ произошла по вине заказчика, который во время не передавал фронты работ, о чем неоднократно сообщалось заказчику и 25.08.2015 работы были приостановлены, о чем ОАО «СУ № 9» было уведомлено.

В силу пункта 3 статьи 405 Гражданского кодекса Российской Федерации должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

При этом кредитор считается просрочившим, если он, в том числе, не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором, либо вытекающими из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства (пункт 1 статьи 406 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Таким образом, если должник не мог исполнить свое обязательство вследствие просрочки кредитора, просрочка исполнения обязательства у должника отсутствует.

Пунктом 1 статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

В качестве доказательства уведомления заказчика о приостановлении работ в связи с отсутствием вертикальной планировки истец представил письмо от 25.08.2015, которое было получено начальником ПТО ОАО «СУ № 9» ФИО6 и не оспаривалось им в судебном заседании.   

Согласно пояснениям представителя истца, по мере выполнения заказчиком работ по вертикальной планировке, подрядчик продолжил выполнение работ. 

Каких-либо возражений по вышеуказанным обстоятельствам ответчик не заявил.

При этом, каких-либо актов приема-передачи фронта работ, уведомлений о возобновлении работ суду сторонами не представлено. 

Оценив представленные истцом акты выполненных работ, суд приходит к выводу, что датой возобновления работ явилась – 01.09.2015, о чем свидетельствуют акты выполненных работ формы КС-2 от 30.09.2015, где начало периода работ указано 01.09.2015.

Таким образом, из заявленного ответчиком общего периода просрочки подлежат исключению период в 6 дней, в течение которых истец не мог выполнять работы.

Письма, направленные ООО «Гея» в адрес ОАО «СУ № 9» до 25.08.2015, не содержат сведений о приостановлении подрядчиком работ по вине заказчика, как не содержат доказательств направления и получения данных писем заказчиком.

По расчёту суда, размер неустойки за просрочку выполнения работ в количестве 66 дней составит 125 863 рублей 37 копеек, которая подлежит взысканию с истца в порядке ст. 330 ГК РФ. Контррасчет истец не представил, ходатайств о применении ст. 333 ГК РФ не заявил.

Довод истца о несоблюдении ответчиком досудебного порядка урегулирования спора, суд признает несостоятельным.

 В материалы дела ОАО «СУ № 9» представлено два претензионных письма, датированных 07.07.2016 и 08.07.2016 без отметок о вручении их ООО «Гея».

Вместе с тем, в материалы дела истцом представлено письмо от 15.07.2016 (л.д. 32 т.2), в котором ООО «Гея» отвечает на претензию от 08.07.2016, в которой, в том числе, указано о необходимости устранить недостатки и приложен локально-сметный расчет ответчика о стоимости устранения недостатков. Таким образом, факт получения претензии от 08.07.2016 установлен материалами дела.

Под претензионным или иным досудебным порядком урегулирования спора понимается одна из форм защиты гражданских прав, которая заключается в попытке урегулирования возникшего спора самими спорящими сторонами до передачи этого спора в арбитражный или иной компетентный суд. Такой порядок урегулирования спора направлен на добровольное разрешение сторонами имеющегося гражданско-правового конфликта без обращения за защитой в суд. При этом претензионный порядок не должен являться препятствием для защиты лицом своих нарушенных прав в судебном порядке, в связи с чем при решении вопроса о возможности оставления иска без рассмотрения суду, исходя из указанных выше целей претензионного порядка, необходимо учитывать перспективы возможного досудебного урегулирования спора.

Формальные препятствия для признания соблюденным претензионного порядка урегулирования спора не должны автоматически влечь оставление заявления без рассмотрения, поскольку досудебный порядок урегулирования спора направлен на оперативное разрешение конфликта до обращения в арбитражный суд, а не является одним из способов получения отсрочки исполнения принятых на себя обязательств.

Из материалов дела следует, что возражения истца о несоблюдении претензионного порядка урегулирования спора заявлены спустя два месяца после предъявления встречного искового заявления.

При таких обстоятельствах суд учитывает правовую позицию, изложенную в определениях Верховного Суда Российской Федерации от 23.07.2015 N 306-ЭС15-1364, N А55-12366/2012 о том, что правовые основания для оставления иска без рассмотрения по ходатайству одной из сторон отсутствуют, если удовлетворение такого ходатайства приведет к необоснованному затягиванию разрешения спора и ущемлению прав другой стороны. Как указал Верховный Суд Российской Федерации, по смыслу пункта 8 части 2 статьи 125, части 7 статьи 126, пункта 2 части 1 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации претензионный порядок урегулирования спора в судебной практике является способом, который позволяет добровольно без дополнительных расходов на уплату государственной пошлины со значительным сокращением времени восстановить нарушенные права и законные интересы. Такой порядок урегулирования спора направлен на его оперативное разрешение и служит дополнительной гарантией защиты прав.

Таким образом, учитывая отсутствие  доказательств реального намерения решить спор во внесудебном порядке, оставление в данном случае предъявленного встречного иска без рассмотрения спустя 2 месяца после принятия его к производству  носит формальный характер, так как не способно достигнуть целей, которые имеет процедура досудебного урегулирования спора, и приводит к необоснованному затягиванию разрешения возникшего спора, повлечет за собой лишь повторное обращение стороны с аналогичным иском.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины по иску относятся судом на стороны в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

Руководствуясь статьями 110, 167, 168, 169, 170, 171, 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

По первоначальному иску:

Взыскать с открытого акционерного общества "Строительное управление № 9" (ОГРН 

<

***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Гея" (ОГРН 

<

***>) сумму основного долга в размере 3 531 664 рублей, неустойки за период с 06.11.2015 по 28.02.2017 в размере 291 009 рублей 11 копеек, всего 3 822 673 рублей 11 копеек.

По встречному иску:

Принять отказ открытого акционерного общества "Строительное управление № 9" (ОГРН 

<

***>) от исковых требований в части взыскания неосновательного обогащения в размере 1 106 107 рублей. Производство по делу в этой части прекратить. 

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Гея" (ОГРН 

<

***>) в пользу открытого акционерного общества "Строительное управление № 9" (ОГРН 

<

***>) сумму неустойки за период с 21.08.2015 по 31.10.2015 в размере 125 863 рублей 37 копеек.

В удовлетворении остальной части иска отказать. 

Путем зачета первоначального и встречного исковых требований взыскать с открытого акционерного общества "Строительное управление № 9" (ОГРН 

<

***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Гея" (ОГРН 

<

***>) 3 696 809 рублей 74 копейки.

Взыскать с открытого акционерного общества "Строительное управление № 9" (ОГРН 

<

***>) в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 81 638 рублей.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Гея" (ОГРН 

<

***>) в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 1 435 рублей.

Решение, не вступившее в законную силу, может быть обжаловано в Седьмой арбитражный апелляционный суд в течение месяца после его принятия.

Решение, вступившее в законную силу, может быть обжаловано в  Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его вступления в законную силу, при условии, если оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал  в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Судья

О.В. Суворова