ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ 

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-44489/2019

Дело № А40-311864/18

г. Москва

16 сентября 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 10 сентября 2019 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 16 сентября 2019 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи              В.А. Свиридова,

судей:

ФИО1, Л.А. Москвиной,

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО2,

Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО «Азовский оптико-механический завод» на решение Арбитражного суда г.Москвы от 31.05.2019 по делу № А40-311864/18 (17-3273), принятое судьей Поляковой А.Б.

по заявлению 1) Акционерного общества «Азовский оптико-механический завод», 2) ООО «ПСК» 

к ФАС России

третьи лица: 1) ООО «ЦКТ «Звездный», 2) АО «Тамбовгальванотехника» им. С.И.Лившица

о признании недействительными решения, предписания,

при участии:

от заявителей:

1) не явился, извещен; 2) не явился, извещен;

от ответчика:

ФИО3 по дов. от 19.10.2018;

от третьих лиц:

1) не явился, извещен; 2) не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество «Азовский оптико-механический завод» (далее – Общество, АО «АОМЗ») обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительными п.п.2, 3 решения ФАС России №КГОЗ597/18 от 14.12.2018г., предписания ФАС России № КГОЗ-597/18 от 14.12.2018г. 

Определением суда от 07.02.2019 суда по делу №А40-314609/18-121-3230 в соответствии со ст.130 АПК РФ указанное дело было объединено с настоящим делом, ввиду того, что в рамках дела №А40-314609/18-121-3230 рассматривается заявление ООО «ПСК» об оспаривании п.п.2, 3 решения ФАС России № КГОЗ-597/18 от 14.12.2018г., предписания ФАС России № КГОЗ-597/18 от 14.12.2018г., то есть имеет место спор о том же предмете и по тем же основаниям. 

Указанные дела были объединены с присвоением им номера дела А40-311864/18-17-3273.

Решением арбитражного суда 31.05.2019 указанные требования оставлены без удовлетворения, поскольку суд пришел к выводу о соответствии оспариваемых актов антимонопольного органа требованиям закона, не влекущих для заявителя последствий нарушения его прав и охраняемых законом интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Считает, что судом неполно выяснены обстоятельства по делу, выводы не соответствуют обстоятельствам дела, нарушены нормы материального и процессуального права.

Ответчиком представлен письменный мотивированный отзыв на апелляционную жалобу в порядке ст.262 АПК РФ, в котором просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения по доводам, изложенным в данном отзыве.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы – отказать, изложил свои доводы.

Представители заявителей и третьих лиц в судебное заседание не явились, суд располагает доказательствами их надлежащего извещения о времени и месте судебного заседания. Дело рассмотрено в порядке ст.ст.123, 156 АПК РФ. 

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, выслушав объяснения ответчика, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, считает, что решение подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Как установлено судом и усматривается из материалов дела, 30.08.2018 АО «АОМЗ» (далее - Заказчик) в единой информационной системе в сфере закупок на сайте www.zakupki.gov.ru было размещено извещение о проведении электронного аукциона на право заключения государственного контракта на техническое перевооружение и реконструкцию механосборочного и испытательного комплекса для изделия 73, 74 ОАО «Азовский оптико-механический завод», г. Азов Ростовской области (номер извещения 1358000000118000006) (далее - Аукцион).

Начальная (максимальная) цена контракта 153 366 615 руб. 

Датой окончания срока подачи заявок на участие в Аукционе установлено 26.11.2018. На участие в Аукционе подано 2 заявки от участников Аукциона; к участию в Аукционе допущен 1 участник закупки.

На основании части 8 статьи 67 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе) Аукцион признан несостоявшимся в связи с тем, что только одного участника закупки, подавшего заявку на участие в Аукционе, признали соответствующим требованиям документации об Аукционе.

В Федеральную антимонопольную службу России (далее по тексту - ФАС России) поступила жалоба АО «Тамбовгальванотехника» им. С.И.Лившица на действия единой комиссии АО «АОМЗ» (далее - Единая комиссия) по проведении аукциона.

По мнению АО «Тамбовгальванотехника» им. С.И.Лившица, его права и законные интересы нарушены действиями Единой комиссии Заказчика, принявшей решение об отказе Заявителю в допуске к участию в Аукционе по результатам рассмотрения первых частей заявок, поданных на участие в Аукционе. 

По результатам рассмотрения указанной жалобы и осуществления в соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе) вынесено решение по делу №КГОЗ-597/18 от 14.12.2018г., согласно резолютивной части которого Комиссия ФАС России по контролю в сфере государственного оборонного заказа решила: 

1. Признать жалобу АО «Тамбовгальванотехника» им. СЛ.Лившица необоснованной.

2. Признать в действиях Единой комиссии нарушение пункта 2 части 4 статьи 67 Закона о контрактной системе.

3. Выдать Заказчику, Единой комиссии, Оператору электронной площадки предписание об устранении нарушений законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок. 

4. Передать сведения о выявленном нарушении Закона о контрактной системе соответствующему должностному лицу Управления контроля государственного оборонного заказа ФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дел об административных правонарушениях.

Также на основании указанного решения ФАС России выдано Предписание по делу № КГОЗ-597/18 от 14.12.2018г. об устранении нарушения, которым предписано: 

1. Заказчику, Единой комиссии, Оператору электронной площадки (ЗАО «Сбербанк-АСТ») отменить протоколы, составленные в ходе проведения Аукциона (далее - Протоколы).

2. Заказчику назначить новую дату рассмотрения первых частей заявок на участие в Аукционе и новую дату проведения Аукциона, а также разместить в единой информационной системе в сфере закупок на сайте www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) информацию об отмене Протоколов. 

3. Оператору электронной площадки не позднее 1 рабочего дня со дня исполнения пункта 2 настоящего предписания: 

- назначить время проведения Аукциона; 

- уведомить участников закупки, подавших заявки на участие в Аукционе, об отмене Протоколов, о новой дате рассмотрения первых частей заявок на участие в Аукционе, о дате и времени проведения Аукциона, а также о необходимости наличия на счетах для проведения операций по обеспечению участия в Аукционе, открытых участникам закупки, денежных средств в размере обеспечения заявки на участие в Аукционе; 

- осуществить действия, предусмотренные частью 20 статьи 44 Закона о контрактной системе, направленные на блокирование банками денежных средств на специальных счетах участников закупки, открытых банками в размере обеспечения заявок на участие в Аукционе.

4. Заказчику, Единой комиссии, Оператору электронной площадки осуществить дальнейшее проведение процедуры определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок и с учетом решения «т 14.12.2018 J& КГОЗ597/18. 

5. Заказчику, Единой комиссии, Оператору электронной площадки до 11.01.2019 исполнить настоящее предписание и представить в ФАС России подтверждение исполнения настоящего предписания в письменном виде, а также на адрес электронной почты butova@ tas.gov.ru.

Не согласившись с вышеуказанными решением и предписанием, заявители обратились в арбитражный суд с заявлениями.

В соответствии со ст.198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. 

Согласно ч.5 ст.200 АПК РФ с учетом ч.1 ст.65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что, принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции законно и обоснованно исходил из имеющихся в деле доказательств, спорным отношениям дана надлежащая правовая оценка, нормы материального права применены правильно.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

АО «АОМЗ» указало, несоответствие документации об аукционе антимонопольный орган усматривает в том, что в разделе 13 документации об Аукционе установлен запрет на допуск товаров, услуг, работ, выполняемых иностранными лицами (за исключением лиц государств - членов Евразийского экономического союза, далее ЕАЭС). В тоже время у Заказчика отсутствует документ, подтверждающий, что производство закупаемого оборудования на территории государств - членов ЕАЭС не осуществляется. При этом Литовская Республика не является членом ЕАЭС. 

Таким образом, антимонопольным органом поставлено под сомнение право заказчика закупать импортное оборудование при отсутствии документа, подтверждающего, что производство закупаемого оборудования на территории государств - членов ЕАЭС не осуществляется, что является необоснованным, так как в соответствии со ст. 14, а также п.10 ст. 42 Закона о контрактной системе в извещении и документации об электронном аукционе (п. 13 Информационной карты, л.40, 41 документации об аукционе) содержится информация об условиях, о запретах и об ограничениях допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами.

Также общество указало, с целью снятия запрета на допуск товаров, а именно линии фильтрования и очистки воды по технологии ФФГ для очистки технологических стоков промышленных предприятий по производству радиоэлектроники АО «АОМЗ» направило в Минпромторг РФ заявление о выдаче заключения об отсутствии на территории РФ производства товара, в отношении которого требуется подтверждение отсутствия его производства на территории РФ. В указанном заявлении АО «АОМЗ» вместе с техническими характеристиками товара дает сведения о производителе и стране происхождения товара - Ineco Ltd Company, Литва.

Регламентирующих документов, в соответствии с которыми Минпромторг РФ или иной орган государственной власти выдает заключение по отнесению промышленной продукции отрасли тяжелого машиностроения к промышленной продукции, не имеющей аналогов, произведенных в Евразийском экономическом союзе, не существует, и такие заключения не выдаются.

В этой связи, по мнению АО «АОМЗ», с учетом постановления Правительства РФ №719 «О подтверждении производства промышленной продукции на территории Российской Федерации» заключение Минпромторга РФ по отнесению промышленной продукции отрасли тяжелого машиностроения к промышленной продукции, не имеющей аналогов, произведенных в РФ является достаточным документом для снятия запрета на допуск товаров, в отношении которых получено такое Заключение (заключение приравнивается к заключению по отнесению промышленной продукции отрасли тяжелого машиностроения к промышленной продукции, не имеющей аналогов, произведенных в Евразийском экономическом союзе). 

Также АО «АОМЗ» указало, под номером 252 в поданной заявке указана страна происхождения товара – Литва, соответственно, участником закупки под номером 252 не допущено нарушений п.2 ч. 3 ст.66 Закона о контрактной систем, и у закупочной комиссии в соответствии с п.4 ст.67 Закона о контрактной системе отсутствовали основания к недопуску этого участника к аукциону. 

ООО «ПСК» указало, решение и предписание ФАС России направлены на отмену результатов закупки, в том числе на отмену протокола №2 от 30 ноября 2018г., в соответствии с которым с ООО «ПСК» должен был быть заключен контракт в целях реализация проекта «Техническое перевооружение и реконструкция механосборочного и испытательного комплекса для изделия 73, 74 Открытого акционерного общества «Азовский оптико-механический завод», г. Азов Ростовской области».

Таким образом, решение и предписание нарушают права и законные интересы ООО «ПСК», создавая ООО «ПСК» препятствия для осуществления предпринимательской деятельности. 

Кроме того, ООО «ПСК» указывает, что в случае отмены результатов электронного аукциона заявителю будут причинены убытки, в том числе в виде расходов, связанных с участием в аукционе (обеспечение заявки для участия в аукционе в размере 7 668 330,75, предоставление обеспечения по контракту в виде банковской гарантии на сумму 122 693 292 рублей и др.).

ООО «ПСК» посчитало, что обжалуемые решение и предписание не соответствуют нормам Федерального закона от 05.04.2013г. №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», постановления Правительства Российской Федерации от 14 января 2017г. №9 «Об установлении запрета на допуск товаров, происходящих из иностранных государств, работ (услуг), выполняемых (оказываемых) иностранными лицами, для целей осуществления закупок товаров, работ (услуг) для нужд обороны страны и безопасности государства». 

ООО «ПСК» также указало, в части 2 решения ФАС России отражено, что участником закупки с порядковым номером заявки 252 (ООО «ПСК») поименована страна происхождения оборудования, используемого при проведении работ - Литва, что не соответствует требованиям документации об Аукционе. 

Вместе с этим, ФАС России ссылается на раздел 13 документации об Аукционе.

В соответствии с ч.ч.1 и 4 ст.99 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» контрольный орган в сфере государственного оборонного заказа в рамках своих полномочий осуществляет контроль в сфере закупок в отношении операторов электронных площадок и иных субъектов контроля (заказчиков, контрактных служб, контрактных управляющих, комиссий по осуществлению закупок и их членов, уполномоченных органов, уполномоченных учреждений, специализированных организаций). 

Контрольный орган в сфере государственного оборонного заказа осуществляет контроль в сфере закупок, за исключением контроля, предусмотренного ч.5 ст.99 Закона о контрактной системе, путем проведения плановых и внеплановых проверок в отношении субъектов контроля, указанных в ч.2 ст.99 Закона о контрактной системе.

Согласно ч.22 ст.99 Закона о контрактной системе при выявлении в результате проведения контрольным органом в сфере закупок плановых и внеплановых проверок, а также в результате рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки или комиссии по осуществлению закупок нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок контрольный орган в сфере закупок вправе выдавать обязательные для исполнения предписания об устранении таких нарушений в соответствии с законодательством Российской Федерации, в том числе об аннулировании определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей). 

Статус федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление деятельности по контролю и надзору в сфере государственного оборонного заказа, закреплен за ФАС России Положением о ФАС России, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 №331 (далее — Положение), а также постановлением Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 №728 «Об определении полномочий федеральных органов исполнительной власти в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации».

В силу п.5.3.9 Положения ФАС России рассматривает жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки и приостанавливает определение поставщика (подрядчика, исполнителя) и заключение контракта до рассмотрения жалобы по существу в случаях и порядке, предусмотренных законодательством Российской Федерации о контрактной системе закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

В связи с чем, оспариваемое решение и предписание вынесены ФАС России в рамках своей компетенции и в установленном процессуальном порядке. 

Из материалов дела видно, по результатам рассмотрения ФАС России жалобы АО «Тамбовгальванотехника» им. С.И. Лившица оспариваемым решением жалоба Общества признана обоснованной, в действиях Заказчика п.2 ч.4 ст.67 Закона о контрактной системе Закона о контрактной системе. 

Между тем, ч.1 ст.67 Закона о контрактной системе установлено, что аукционная комиссия проверяет первые части заявок на участие в электронном аукционе, содержащие информацию, предусмотренную ч.3 ст.66 Закона о контрактной системе, на соответствие требованиям, установленным документацией о таком аукционе в отношении закупаемых товаров, работ, услуг. 

Согласно п.2 ч.4 ст.67 Закона о контрактной системе участник электронного аукциона не допускается к участию в нем в случае несоответствия информации, предусмотренной ч.3 ст.66 Закона о контрактной системе, требованиям документации о таком аукционе.

В соответствии с ч.5 ст.67 Закона о контрактной системе установлено, что отказ в допуске к участию в электронном аукционе по основаниям, не предусмотренным ч.4 ст.67 Закона о контрактной системе, не допускается. 

В соответствии с п/п. «а» п.2 ч.1 ст.66 Закона о контрактной системе первая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать наименование страны происхождения товара (в случае установления заказчиком в извещении о проведении электронного аукциона, документации об электронном аукционе условий, запретов, ограничений допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, в соответствии со статьей 14 Закона о контрактной системе). 

В п.3.1.2 разд.3 и разд.14 документации об Аукционе установлено, что первая часть заявки на участие в Аукционе должна содержать наименование страны происхождения товара (в случае установления Заказчиком в извещении о проведении электронного аукциона, документации об электронном аукционе условий, запретов, ограничений допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, в соответствии со ст.14 Закона о контрактной системе). 

В соответствии с ч.3 ст.14 Закона о контрактной системе в целях защиты основ конституционного строя, обеспечения обороны страны и безопасности государства, защиты внутреннего рынка Российской Федерации, развития национальной экономики, поддержки российских товаропроизводителей нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации устанавливаются запрет на допуск товаров, происходящих из иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, и ограничения допуска указанных товаров, работ, услуг для целей осуществления закупок.

В разд.13 части II «ИНФОРМАЦИОННАЯ КАРТА АУКЦИОНА» документации об Аукционе в соответствии со статьей 14 Закона о контрактной системе установлен запрет на допуск товаров, работ, выполняемых иностранными лицами (за исключением лиц государств - членов Евразийского экономического союза) в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 14.01.2017г. № 9 «Об установлении запрета на допуск товаров, происходящих из иностранных государств, работ (услуг), выполняемых (оказываемых) иностранными лицами, для целей осуществления закупок товаров, работ (услуг) для нужд обороны страны и безопасности государства» (далее - Постановление Правительства №9). В соответствии с пунктом 3 Постановления Правительства №9 Заказчиком получено Заключение Минпромторга России №5777/05 от 30.01.2018г. об отсутствии производства закупаемого оборудования на территории Российской Федерации.

В соответствии с протоколом рассмотрения заявок на участие в Аукционе от 29.11.2018 заявка ООО «ПСК» (порядковый номер 252) допущена к участию в Аукционе. 

В соответствии с п.1 Постановления Правительства №9 установлен запрет на допуск товаров, происходящих из иностранных государств (за исключением товаров по перечню согласно приложению и товаров, происходящих из государств - членов Евразийского экономического союза), работ (услуг), выполняемых (оказываемых) иностранными лицами (за исключением лиц государств - членов Евразийского экономического союза), для целей осуществления закупок товаров, работ (услуг) для нужд обороны страны и безопасности государства, за исключением случаев, когда производство таких товаров, выполнение работ и оказание услуг на территории Евразийского экономического союза отсутствуют.

Вместе с тем, ООО «ПСК» указана страна происхождения оборудования, используемого при выполнении работ, - Литва, что не соответствует требованиям документации об Аукционе. 

В разделе 13 документации об Аукционе установлен запрет на допуск товаров, происходящих из иностранных государств, работ, выполняемых (оказываемых) иностранными лицами (за исключением лиц государств – членов Евразийского экономического союза). 

Вместе с этим, у Заказчика отсутствует документ, подтверждающий, что производство закупаемого оборудования на территории государств - членов Евразийского экономического союза не осуществляется. Вместе с тем Литовская Республика не является членом Евразийского экономического союза. 

В этой связи, действия единой комиссии Заказчика, принявшей решение о допуске заявки с порядковым номером 252 к участию в Аукционе, нарушают пункт 2 часть 4 статьи 67 Закона о контрактной системе. 

Ввиду изложенного, довод Заявителя о том, что действия единой комиссии Заказчика, принявшей решение о допуске заявки Заявителя к участию в Аукционе, нарушают требования действующего законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ и услуг, основан на неправильном толковании норм права.

Также, довод Заявителя о том, что действия единой комиссии Заказчика, допустившей заявку, страной происхождения товара в которой указана Литва, правомерны, ввиду наличия заключения Министерства промышленности и торговли Российской Федерации от 30.01.2018 №5777/05 о том, что производство закупаемого оборудования на территории Российской Федерации отсутствует, несостоятелен в связи со следующим. 

В соответствии с п.1 Постановления №9 установлен запрет на допуск товаров, происходящих из иностранных государств (за исключением товаров по перечню согласно приложению и товаров, происходящих из государств - членов Евразийского экономического союза), работ (услуг), выполняемых (оказываемых) иностранными лицами (за исключением лиц государств - членов Евразийского экономического союза), для целей осуществления закупок товаров, работ (услуг) для нужд обороны страны и безопасности государства, за исключением случаев, когда производство таких товаров, выполнение работ и оказание услуг на территории Евразийского экономического союза отсутствуют.

Согласно п.2 Постановления № 9 установлен запрет на допуск товаров, происходящих из иностранных государств, предусмотренных приложением к постановлению № 9, для целей осуществления закупок товаров для нужд обороны страны и безопасности государства, за исключением случаев, когда производство таких товаров на территории Российской Федерации отсутствует. 

В п.4 Постановления № 9 установлен исчерпывающий перечень случаев, в которых указанные в пунктах 1 и 2 Постановления № 9 запреты не применяются.

В этой связи, Постановлением №9 предусмотрены следующие ситуации: запрет на закупку товаров, происходящих из иностранных государств, при котором допускается поставка товаров из государств - членов Евразийского экономического союза (т. е. допускается поставка российского товара и товара из стран ЕАЭО; запрет на закупку товаров, происходящих из любых иностранных государств, в том числе из стран ЕАЭС (в отношении товаров, указанных в приложении к Постановлению №9) Ст. допускается поставка только российского товара); исключения из запретов, предусмотренные пунктом 4 Постановления №9, при которых возможна поставка товара любого иностранного производства (т. е. допускается поставка российского товара и товара любого иностранного производства). 

Предметом закупки является реализация проекта «Техническое перевооружение и реконструкция механосборочного и испытательного комплекса для изделия 73, 74 Открытого акционерного общества «Азовский оптико-механический завод», г.Азов Ростовской области». Указанные работы входят в код ОКПД 41.20.40.000 «Работы строительные по возведению нежилых зданий и сооружений (работы по строительству новых объектов, возведению пристроек, реконструкции и ремонту зданий)».

Указанная закупка не подпадает под исключения, при которых возможна поставка иностранного товара, установленные пунктом 4 Постановления № 9, кроме того, данный код ОКПД не входит в перечень, установленный приложением к Постановлению №9, по которому допускается поставка товара только российского производства, следовательно, на указанную закупку распространяется правило, установленное пунктом 1 Постановления № 9, допускающее поставку товара не только российского происхождения, но и товара происходящего из государств — членов Евразийского экономического союза. 

Согласно заключению Министерства промышленности и торговли Российской Федерации от 30.01.2018 № 5777/05 производство «Линии фильтрованной и очистка воды по технологии ФФГ для очистки технологических стоков промышленных предприятий по производству радиоэлектроники (в разобранном виде) INECOWASTEWATER TREAT AZOV» на территории Российской Федерации отсутствует. 

Вместе с тем, данное заключение не является документом, подтверждающим отсутствие производства товара на территории Евразийского экономического союза, следовательно запрет, предусмотренный пунктом 1 Постановления №9 подлежал применению.

Следовательно, заявка ООО «ПСК» на участие в Аукционе подлежала отклонению, а доводы Заявителя, изложенные в заявлении, основаны на неверном толковании норм Закона о контрактной системе и Постановления № 9. 

Кроме того, в заключении Министерства промышленности и торговли Российской Федерации от 30.01.2018 № 5777/05 указано, что рекомендуется при размещении в порядке, установленном Законом о контрактной системе, информации о проведении процедур по закупке товара указывать технические характеристики товара, идентичные техническим характеристикам товара, содержащимся в заявлении. 

Вместе с тем в разделе «Требования к основным материалам и оборудованию, используемым при выполнении работ» документации об Аукционе присутствуют характеристики и показатели товара, которые в заявлении о выдаче заключения об отсутствии на территории Российской федерации производства товара не были указаны (например, п.4 Масло-нефтеловушка, п.31 Ионообменная колонна и др.).

Исходя из изложенного, антимонопольным органом достоверно установлено, что в действиях Заказчика имеет место нарушение п.2 ч.4 ст.67 Закона о контрактной системе, в связи с чем, решение в оспариваемой части и выданное на его основание предписание Комиссии ФАС России от 14.12.2018г. №КГОЗ-597/18 являются законными и обоснованными, вынесенными Комиссией ФАС России по результатам полного и всестороннего выяснения всех обстоятельств дела.

При указанных обстоятельствах избранный Заявителем способ защиты не приводит к восстановлению прав, а интерес Заявителя к решению антимонопольного органа имеет абстрактный характер, так как отсутствует неопределенность в сфере правовых интересов заявителя, устранение которой возможно в случае удовлетворения заявленных требований.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований ввиду недоказанности заявителем нарушения оспариваемыми решением и предписанием его прав и законных интересов в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Помимо того, установлено, что заявителем не сообщено какие права и законные интересы, по его мнению, нарушаются оспариваемыми решением и предписанием антимонопольного органа и каким образом они подлежат восстановлению с учетом того, что, как установлено судом, обжалуемым решением на заявителя не было возложено каких-либо обязанностей и необходимости выполнения каких-либо действий, а, следовательно, права его названным решением нарушены не были. 

Таким образом, доводы заявителя необоснованны, поскольку представляют собой лишь констатацию факта его несогласия со сделанными антимонопольным органом выводами и, ввиду отсутствия доказательств ошибочности таких выводов, не могут являться основанием для удовлетворения заявленных требований.

При указанных обстоятельствах, выводы антимонопольного органа, изложенные в оспариваемых решении и предписании, являются правильными и представленным в дело доказательствам соответствуют.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции об отказе в удовлетворении заявленных требований, поскольку указанные требования не обоснованы и документально не подтверждены.

Согласно ст.65 АПК РФ заявитель должен доказать, в защиту и на восстановление каких прав предъявлены требования о признании недействительным оспариваемого решения.

Согласно ч.3 ст.201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При таких данных апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, полагает, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит, учитывая, поскольку указанные в ней доводы не влияют на законность и обоснованность правильного по существу решения суда первой инстанции. 

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч.4 ст.270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л :

решение Арбитражного суда г.Москвы от 31.05.2019 по делу № А40-311864/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

 

Председательствующий судья:  В.А. Свиридов 

Судьи:  Л.А. Москвина 

 И.А. Чеботарева 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.