Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

http://5aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело

№ А51-5781/2020

г. Владивосток

04 марта 2021 года

Резолютивная часть постановления объявлена 03 марта 2021 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 04 марта 2021 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Е.Л. Сидорович,

судей А.В. Пятковой, Т.А. Солохиной,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу краевого государственного унитарного предприятия «Примтеплоэнерго»,

апелляционное производство № 05АП-614/2021

на решение от 15.12.2020 

судьи Ю.А. Тимофеевой

по делу № А51-5781/2020 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению краевого государственного унитарного предприятия «Примтеплоэнерго» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>),

с участием третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, общества с ограниченной ответственностью «Восточная металлургическая компания» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>),

о признании незаконным решения от 28.02.2020 №РНП №25-64/04-2020,

при участии:

от краевого государственного унитарного предприятия «Примтеплоэнерго»:  

ФИО2 по доверенности № 27/21 от 30.12.2020, сроком действия до 31.12.2021, паспорт, копия диплома всг № 2717129 от 22.05.2009;      

от общества с ограниченной ответственностью «Восточная металлургическая компания», Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю: не явились,

УСТАНОВИЛ:

Краевое государственное унитарное предприятие «Примтеплоэнерго» (далее – заявитель, предприятие) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее – управление, УФАС по Приморскому краю, ответчик, антимонопольный орган) от 28.02.2020 РНП №25-64/04-2020.

Решением суда от 15.12.2020 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, КГУП «Примтеплоэнерго» обратилось в Пятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда от 15.12.2020 отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований заявителя.

В обоснование доводов апелляционной жалобы заявитель указывает на невыполнение ООО «Восточная Металлургическая Компания» (далее – ООО «ВМК») взятых на себя в рамках контракта от 26.10.2017 № 174-0054-44-ЭА-17 обязательств, что свидетельствует о недобросовестности общества, как субъекта экономических отношений. В связи с чем общество подлежит включению в реестр недобросовестных поставщиков, а отказ УФАС по Приморскому краю во включении ООО «ВМК» в реестр недобросовестных поставщиков является необоснованным и нарушает интересы КГУП «Примтеплоэнерго», поскольку включение общества в реестр недобросовестных поставщиков способно ограничить возможность его участия в других закупках заявителя и других заказчиков. 

В судебном заседании представитель КГУП «Примтеплоэнерго» поддержал доводы апелляционной жалобы, настаивал на отмене оспариваемого судебного акта.

От ООО «ВМК» поступил письменный отзыв на жалобу, приобщенный судом к материалам дела, в котором третье лицо возразило по доводам жалобы, просило оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Третье лицо, УФАС по Приморскому краю, надлежащим образом уведомленные о дате времени и месте рассмотрения дела своих представителей в судебное заседание не направили, в связи с чем, руководствуясь положениями статей 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) коллегия рассмотрела апелляционную жалобу, в отсутствие их представителей.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Из материалов дела судом апелляционной инстанции установлено следующее.

По итогам проведенного электронного аукциона 26.10.2017 между ООО «Восточная Металлургическая Компания» (далее - «Поставщик») и КГУП «Примтеплоэнерго» (далее «Заказчик») был заключен контракт № 174-0054-44-ЭА-17 на поставку трубы стальной бесшовной на общую сумму 4 509 719,52 рублей. 

Согласно п. 1.1 Контракта Поставщик обязуется поставить трубу б/ш (далее - Товар), а Заказчик обязуется принять и оплатить Товар в порядке и на условиях, предусмотренных Контрактом. 

Наименование, количество и иные характеристики Товара указаны в Спецификации (приложение к Контракту), являющейся неотъемлемой частью Контракта (п. 1.2 Контракта). 

В соответствии с п. 3.1 Контракта поставка Товара осуществляется в течение 60 календарных дней с момента поступления авансового платежа и заявки на отгрузку от Заказчика. 

Согласно п. 4.1.1. контракта поставщик обязан поставить Товар в порядке, количестве, в срок и на условиях, предусмотренных Контрактом и Спецификацией. 

Пунктом 10. Контракта предусмотрено, что контракт вступает в силу со дня его подписания и действует до 31.12.2017, а в части расчетов – до полного исполнения обязательств по настоящему контракту. 

Во исполнение условий контракта Заказчик направил в адрес поставщика заявку на отгрузку от 31.10.2017 № 4702/0054, а также платежным поручением № 37154 от 28.12.2017 произвел авансовый платеж в размере в размере 5% от стоимости контракта по п. 2.4 контракта, что составило сумму 225 485,98 рублей. 

Таким образом, поставщик обязан был поставить товар по контракту в срок до 26.02.2018. 

Вместе с тем поставщик осуществил поставку товара с нарушением указанного срока. 

При этом письмом от 25.05.2018 ООО «ВМК» известило Заказчика о затруднительности поставки товара в оговоренные сроки в связи с изменением графика проката на заводе-производителе и переносе сроков производства, в связи с чем товар предлагается поставить на объект Заказчика в июле 2018.

 Указанное Поставщиком обязательство по срокам поставки товара было исполнено в части, товар по контракту был поставлен частично на общую сумму 3 194 370,07 рублей в следующие периоды: 

- 24.07.2018 на сумму 1 040 094,06 руб., что подтверждается универсальным передаточным документом счетом-фактурой № 201 от 24.07.2018; 

- 05.10.2018 на сумму 2 154 276,01 рублей, что подтверждается универсальным передаточным документом счетом-фактурой № 265 от 03.10.2018. 

Оставшаяся часть товара по контракту на общую сумму 1 315 349,45 рублей в адрес заказчика не была поставлена. 

Оплата поставленной части товара произведена Заказчиком, помимо оплаты авансового платежа 28.12.2017, также в период с 20.12.2018 по 21.03.2019. 

В целях досудебного урегулирования спора в адрес ООО «ВМК» Заказчиком направлена претензия № 889/0026 от 25.02.2020, что подтверждается отчетом об отслеживании отправления с почтовым идентификатором №69005944181801.

14.01.2020 Заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, 16.01.2020 указанное решение размещено на официальном сайте. 

Истец письмом № 78/0026 от 14.01.2020 направил в адрес поставщика уведомление об одностороннем отказе от исполнения контракта, что подтверждается отчетом об отслеживании отправления с почтовым идентификатором 69000143009529. Также указанное решение было направлено Заказчиком Поставщику по электронной почте. 

05.02.2020 Заказчиком получено уведомление о получении Поставщиком решения Заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта, в связи с чем датой расторжения контракта признана дата 18.02.2020. 

Соблюдение Заказчиком процедуры расторжения Контракта подтверждено решением Приморского УФАС России от 28.02.2020 № 25- 64/04-2020. 

Расценив невыполнение Обществом условий контракта в установленный в нем срок как недобросовестное поведение, заявитель обратился в УФАС по Приморскому краю с заявлением о включении сведений об ООО «ВМК» в реестр недобросовестных поставщиков. 

По результатам рассмотрения заявления заказчика управлением вынесено решение от 28.02.2020 РНП № 25-64/04-2020, согласно которому в удовлетворении заявления отказано. Антимонопольный орган посчитал, что представленными материалами и документами не доказана недобросовестность ООО «ВМК» при исполнении обязательств по контракту в виде намеренного уклонения Поставщика от надлежащего исполнения контракта. 

Предприятие, полагая, что решение от 28.02.2020 РНП № 25-64/04- 2020 не отвечает требованиям закона и нарушает его права, обратилось в суд с рассматриваемым заявлением.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 268, 270 АПК РФ, правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе предприятия, суд апелляционной инстанции считает решение арбитражного суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу предприятия - не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Правоотношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, урегулированы Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ, Закон о контрактной системе).

Вопросы включения сведений о поставщиках в реестр недобросовестных поставщиков урегулированы статьей 104 Закона о контрактной системе. Частью 1 данной статьи предусмотрено, что ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок, которым в рассматриваемом случае является управление.

Положениями части 2 статьи 104 Закона № 44-ФЗ предусмотрено включение в реестр недобросовестных поставщиков информации об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Согласно части 7 статьи 104 Закона № 44-ФЗ в течение десяти рабочих дней с даты поступления документов и информации, указанных в частях 4 - 6 названной статьи, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактах. В случае подтверждения достоверности этих фактов федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, включает информацию, предусмотренную частью 3 названной статьи, в реестр недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней с даты подтверждения этих фактов.

В соответствии с частью 10 статьи 104 Закона № 44-ФЗ порядок ведения реестра недобросовестных поставщиков, в том числе требования к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра недобросовестных поставщиков, устанавливается Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 № 1062 утверждены Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (далее - Правила ведения реестра, Правила № 1062).

Пунктом 4 Правил № 1062 предусмотрено, что ведение реестра, в том числе включение (исключение) в реестр информации о недобросовестных поставщиках (подрядчиках, исполнителях), осуществляется Федеральной антимонопольной службой (далее - уполномоченный орган). Включение информации в реестр осуществляется с учетом требований законодательства Российской Федерации о защите государственной тайны.

Приказом ФАС России от 23.07.2015 № 649/15 утверждено Положение о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, согласно пункту 7.10 которого территориальный орган имеет право в пределах компетенции принимать решения о включении информации о недобросовестных поставщиках в реестр недобросовестных поставщиков (исключении из реестра недобросовестных поставщиков).

Согласно пункту 8 Правил ведения реестра в случае расторжения контракта по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта заказчик в течение 3 рабочих дней с даты расторжения контракта направляет в уполномоченный орган информацию и документы, предусмотренные частью 6 статьи 104 Закона № 44-ФЗ.

Уполномоченный орган осуществляет проверку информации и документов, указанных в пунктах 6 - 8 настоящих Правил, на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя), в течение 10 рабочих дней с даты их поступления (пункт 11 Правил ведения реестра).

Пунктом 12 Правил ведения реестра предусмотрено, что рассмотрение вопроса о включении информации об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов, осуществляется с участием представителей заказчика и лица, информация о котором направлена заказчиком для включения в реестр. По результатам рассмотрения представленных информации и документов и проведения проверки фактов, указанных в пункте 11 названных Правил, выносится решение.

Уполномоченный орган включает информацию о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр в течение 3 рабочих дней с даты вынесения решения о включении информации о таком лице в реестр (пункт 13 Правил № 1062).

Рассмотрев в совокупности вышеуказанные нормы, коллегия приходит к выводу о том, что реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя обязательств в рамках процедуры осуществления закупок. При этом одним из последствий такого включения (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в процедурах торгов по осуществлению государственных и муниципальных закупок.

Вместе с тем, основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое ненадлежащее исполнение контракта, которое предполагает недобросовестное поведение поставщика (подрядчика, исполнителя), совершение им умышленных действий (бездействия), в том числе, приведших к невозможности надлежащего исполнения контракта.

На основании вышеизложенного, при поступлении сведений о случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта, антимонопольный орган должен провести проверку и установить факт недобросовестного поведения поставщика, повлекший односторонний отказ заказчика от исполнения государственного контракта, и только в случае подтверждения указанного факта он осуществляет размещение сведений об участнике размещения заказа в реестре недобросовестных поставщиков.

По материалам дела установлено, что основанием для принятия решения об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта явилось неисполнение ООО «ВМК» обязательств по контракту в установленный пунктом 3.1 контракта срок. 

Вместе с тем, судом установлено, что общество не уклонялось от исполнения контракта, а напротив, приступило к его исполнению, частично исполнив обязательства по контракту. Указанные обстоятельства подтверждаются представленными в дело документами, а также решением Арбитражного суда Приморского края от 19.10.2020 № А51-5747/2020. 

Изложенные в указанных судебных актах обстоятельства имеют по отношению к рассматриваемому спору преюдициальное значение, в связи с чем в силу части 2 статьи 69 АПК РФ не подлежат повторному исследованию и доказыванию. 

Так, судом в рамках дела № А51-5747/2020 установлены обстоятельства заключения и исполнения контракта, в ходе которого действительно усматриваются факты ненадлежащего исполнения Поставщиком принятых на себя обязательств по контракту по своевременной и в полном объеме поставке товара, что является нарушением статей 307, 309, 310, 526 ГК РФ. 

Вместе с тем, из письма ООО «ВМК» от 25.05.2018 следует, что затруднительность поставки товара была вызвана производственным процессом завода-изготовителя и переносом им сроков производства труб. При этом Поставщик частично обязательства по поставке товара выполнил в объеме 71% от подлежащего поставке объема товара по контракту.

В соответствии с пунктами 1, 3 статьи 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства. Если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

При этом, учитывая то обстоятельство, что реестр недобросовестных поставщиков является мерой публично-правового характера, антимонопольный орган в каждом конкретном случае обязан выяснить причины неисполнения контракта и оценить действия хозяйствующего субъекта в процессе его исполнения, что и было сделано антимонопольным органом в настоящем случае.

В рассматриваемом случае доказательств недобросовестности ООО «Вертекс» при выполнении условий контракта материалы дела не содержат.

Апелляционная коллегия приходит к выводу, что вопреки доводам заявителя жалобы, материалами дела подтверждается стремление общества к исполнению условий контракта и отсутствие злого умысла в действиях ООО «ВМКс».

Заявителем жалобы в нарушение статьи 65 АПК РФ не доказано и не приведено доводов в обоснование намерения ООО «ВМК» не исполнять обязательства, предусмотренные контрактом.

В данном случае, использованный антимонопольным органом подход к оценке представленных доказательств наиболее полно соответствует балансу частных и публичных интересов, на необходимость соблюдения которого указал Конституционный Суд Российской Федерации в постановлении от 29.03.2011 № 2-П, поскольку направлен на повышенную защиту прав участника закупки как более слабой стороны в рассматриваемых правоотношениях. Обратное же приведет к несоблюдению общегражданских правовых принципов недопустимости извлечения преимуществ из своего незаконного или недобросовестного поведения (часть 4 статьи 1 ГК РФ), а также недопустимости злоупотребления правом (часть 1 статьи 10 ГК РФ).

В контексте частей 8, 9 статьи 95 Закона № 44-ФЗ основанием к расторжению контракта (и тем более к включению сведений об участнике закупки в реестр недобросовестных поставщиков) может являться не любое нарушение таким участником условий контракта, а именно существенное применительно к статье 450 ГК РФ, под которым надлежит понимать такое нарушение, которое является непреодолимым и неустранимым в разумный срок и объективно лишает заказчика того, на что он вправе был рассчитывать при заключении контракта, и которое влечет за собой препятствия последнему в осуществлении своей деятельности или исполнении своих обязательств перед третьими лицами. Обратное же приведет к необоснованным расторжениям государственных контрактов по надуманным основаниям со ссылкой на формальные несоответствия поставленных товаров, выполненных работ или оказанных услуг требованиям контракта, несмотря на отсутствие у таких нарушений серьезных правовых последствий, что, в свою очередь, приведет к недостижению таких основополагающих гражданско-правовых принципов, как презумпция добросовестности участников гражданских правоотношений (часть 3 статьи 1 ГК РФ), недопустимость извлечения преимущества из своего незаконного или недобросовестного поведения (часть 4 статьи 1 ГК РФ), недопустимость совершения противоправных действий и злоупотребления правом (часть 1 статьи 10 ГК РФ).

По общему правилу при привлечении лица к публично-правовой ответственности государственным органом должна быть установлена вина этого лица в нарушении закона.

Конституционный Суд Российской Федерации в своих судебных актах неоднократно указывал, что применяемые государственными органами санкции, в том числе штрафного характера, должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, в том числе соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения (постановления от 30.07.2001 № 13-П, от 21.11.2002 № 15-П, определения от 07.06.2001 № 139-О, от 07.02.2002 № 16-О).

Такой правовой подход подлежит применению и в данном случае, тем более, что последствия по наложению санкции в виде включения сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков могут иметь более тяжкий экономический характер, чем наложение штрафа.

По смыслу статьи 55 Конституции Российской Федерации введение ответственности за правонарушение и установление конкретной санкции, ограничивающей конституционное право, исходя из общих принципов права, должно отвечать требованиям справедливости, быть соразмерным конституционно закрепляемым целям и охраняемым законным интересам, а также характеру совершенного деяния.

Ввиду отсутствия в действиях общества признаков недобросовестного поведения, недоказанности осуществления гражданских прав в обход закона с противоправной целью, а также в связи с тем, что не усматривается намерение общества причинить вред заказчику, судебная коллегия также не находит оснований для принятия решения о включении сведений об обществе, как о недобросовестном поставщике, в реестр.

Оценивая в настоящем случае действия ООО «ВМК» в их совокупности и взаимной связи, коллегия приходит к выводу о том, что все они были направлены на исполнение своих обязательств по контракту, что не позволяет вести речь о допущенной обществом недобросовестности и, как следствие, о необходимости применения к нему мер публично-правовой ответственности в виде включения сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков.

Таким образом, выводы УФАС по Приморскому краю, изложенные в оспариваемом решении, являются правомерными и соответствуют представленным в дело доказательствам.

Повторно исследовав представленные в дело доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к аналогичному выводу о наличии у антимонопольного органа оснований для принятия оспариваемого решения.

Согласно части 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Поскольку решение УФАС России по Приморскому краю т 28.02.2020 РНП №25-64/04-2020 о не включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений в отношении ООО «ВМК», соответствует требованиям Федерального закона № 44-ФЗ и не нарушает права и законные интересы КГУП «Примтеплоэнерго», суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении заявленных предприятием требований.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, отклоняются судом апелляционной инстанции, поскольку в полном объеме по существу направлены на переоценку фактических обстоятельств и представленных доказательств, правильно установленных и оцененных судом. Оснований для переоценки установленных судом первой инстанции обстоятельств и имеющихся в материалах дела доказательств суд апелляционной инстанции не усматривает.

Нормы права применены судом первой инстанции правильно. Судебный акт принят на основании всестороннего, объективного и полного исследования имеющихся в материалах дела доказательств.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

Учитывая вышеизложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции не усматривает правовых оснований для отмены решения суда по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

В связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы коллегия относит на заявителя судебные расходы по уплате государственной пошлины, связанной с ее подачей, в размере 1500 руб.

В остальной части государственная пошлина, излишне уплаченная при подаче апелляционной жалобы, подлежит возврату из федерального бюджета в порядке статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 15.12.2020  по делу №А51-5781/2020  оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Возвратить из федерального бюджета краевому государственному унитарному предприятию «Примтеплоэнерго» излишне уплаченную платежным поручением от 29.12.2020 № 41096 государственную пошлину в размере 1500 (одна тысяча пятьсот) рублей.

Выдать справку на возврат государственной пошлины.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Е.Л. Сидорович

Судьи

А.В. Пяткова

Т.А. Солохина