г. Владимир

«03» декабря 2024 года                                                Дело № А43-23979/2023

Резолютивная часть постановления объявлена 19.11.2024.

Полный текст постановления изготовлен 03.12.2024.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Гущиной А.М., 

судей Захаровой Т.А., Кастальской М.Н., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Богдан О.П., 

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области и муниципального бюджетного учреждения «Ремонт и эксплуатация дорог» на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 17.07.2024 по делу №А43-23979/2023, 

принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Проф-Строй НН» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 01.08.2023 №РНП52-193-23-МВ, 

при участии в деле в качестве заинтересованных лиц: муниципального бюджетного учреждения «Ремонт и эксплуатация дорог», акционерного общества «Единая электронная торговая площадка», директора общества с ограниченной ответственностью «Проф-Строй НН» ФИО1, публичного акционерного общества «МТС-Банк».

В судебном заседании приняли участие представители:

общества с ограниченной ответственностью «Проф-Строй НН» – ФИО2 по доверенности от 16.08.2023 сроком по 31.12.2024;

Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области – ФИО3 по доверенности от 09.01.2024 сроком действия на один год;

муниципального бюджетного учреждения «Ремонт и эксплуатация дорог» – ФИО4 по доверенности от 15.07.2024 №53 сроком действия на один год.

Иные лица, участвующие в деле и извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителей в судебное заседание не обеспечили.

Изучив материалы дела, выслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, Первый арбитражный апелляционный суд установил следующее.

Управлением Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее – Управление, антимонопольный орган) от муниципального бюджетного учреждения «Ремонт и эксплуатация дорог» (далее – Учреждение, заказчик) получены сведения об уклонении общества с ограниченной ответственностью «Проф-Строй НН» (далее - ООО «Проф-Строй НН», Общество) от заключения контракта с целью внесения сведений о данном обществе в реестр недобросовестных поставщиков.

По результатам проверки заявления Управлением 01.08.2023 вынесено решение № РНП52-193-23-МВ, в соответствии с которым сведения, представленные Учреждением в отношении ООО «Проф-Строй НН», включены в реестр недобросовестных поставщиков.

ООО «Проф-Строй НН» обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным решения Управления от 01.08.2023 № РНП52-193-23-МВ.

К участию в деле в качестве заинтересованных лиц привлечены Учреждение, акционерное общество «Единая электронная торговая площадка», директор общества с ограниченной ответственностью «Проф-Строй НН» ФИО1, публичное акционерное общество «МТС-Банк».

Решением от 17.07.2024 Арбитражный суд Нижегородской области удовлетворил заявленное ООО «Проф-Строй НН» требование и признал незаконным решение Управления от 01.08.2023 № РНП52-193-23-МВ.

Управление и Учреждение обратились в арбитражный суд с апелляционными жалобами, в которых просили решение суда отменить.

Управление в своей апелляционной жалобе поясняет, что принимая решение о включении сведений об Обществе в реестр недобросовестных поставщиков, антимонопольный орган исходил из того, что заказчик и участник закупки обязаны заключить контракт в пределах срока, предусмотренного для совершения соответствующей операции на электронной площадке. Управление считает, что Общество, заявляя о том, что оно незаконно было признано победителем аукциона, злоупотребляет своими правами и действует явно недобросовестно.

Учреждение в своей апелляционной жалобе считает несоответствующим материалам дела вывод суда первой инстанции о том, что уклоняясь от заключения контракта, ООО «Проф-Строй НН» действовало добросовестно. 

ООО «Проф-Строй НН» в возражения на апелляционные жалобы просило решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения. 

Иные лица, участвующие в деле, отзывы на апелляционные жалобы в суд не представило.

Апелляционные жалобы рассмотрены в порядке статей 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителей иных лиц, участвующих в деле.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционных жалобах, возражениях на апелляционные жалобы, Первый арбитражный апелляционный суд считает, что обжалуемый судебный акт подлежит отмене по следующим основаниям.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулирует Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Федеральный закон № 44-ФЗ). 

В соответствии с частью 1 статьи 24 Федерального закона № 44-ФЗ заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Одним из конкурентных способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) является аукцион, в том числе, открытый аукцион в электронной форме (часть 2 статьи 24 Федерального закона № 44-ФЗ).

Порядок заключения контракта по результатам электронной процедуры установлен в статье 51 Федерального закона № 44-ФЗ.

Так, по результатам электронной процедуры контракт заключается с победителем определения поставщика (подрядчика, исполнителя), а в случаях, предусмотренных законом, с иным участником закупки не ранее чем через десять дней (если законом не установлено иное) с даты размещения в единой информационной системе протокола подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя), протокола, предусмотренного подпунктом «а» пункта 2 части 6 указанной статьи, после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с требованиями закона (если требование обеспечения исполнения контракта установлено в извещении об осуществлении закупки). Участники закупки, заявки которых не отозваны в соответствии с Федеральным законом № 44-ФЗ, обязаны подписать контракт в порядке, установленном указанной статьей (часть 1).

Не позднее двух рабочих дней, следующих за днем размещения в единой информационной системе протоколов, указанных в части 1, заказчик формирует с использованием единой информационной системы и размещает в единой информационной системе (без размещения на официальном сайте) и на электронной площадке (с использованием единой информационной системы) без своей подписи проект контракта, указанный в пункте 5 части 2 статьи 42 Федерального закона № 44-ФЗ (часть 2).

Не позднее пяти рабочих дней, следующих за днем размещения заказчиком в соответствии с частью 2 указанной статьи проекта контракта, участник закупки, с которым заключается контракт, осуществляет одно из следующих действий: 1) подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени участника закупки, проект контракта и одновременно размещает на электронной площадке и в единой информационной системе (с использованием электронной площадки, без размещения на официальном сайте) подписанный проект контракта, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта в соответствии с законом (за исключением случаев, предусмотренных законом); 2) формирует, подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени участника закупки, и размещает на электронной площадке и в единой информационной системе (с использованием электронной площадки, без размещения на официальном сайте) протокол разногласий; 3) формирует, подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени участника закупки, и размещает на электронной площадке отказ от заключения контракта в случае, предусмотренном пунктом 1 части 17.2 статьи 95 Федерального закона № 44-ФЗ (часть 3).

В случае, если участником закупки, с которым заключается контракт, не выполнены требования, предусмотренные частью 3 (за исключением случая, предусмотренного пунктом 3 части 3 статьи 51 Федерального закона № 44-ФЗ, а также случая, если таким участником закупки в срок, установленный частью 3 данной статьи, не выполнены требования пункта 3 части 3 статьи) и частью 5 статьи, такой участник закупки считается уклонившимся от заключения контракта (часть 6).

В целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств, защиты добросовестной конкуренции и предотвращения злоупотребления в сфере размещения заказов со стороны недобросовестных поставщиков (исполнителей, подрядчиков) Федеральным законом № 44-ФЗ предусмотрено создание реестра недобросовестных поставщиков.

В силу частей 2 и 7 статьи 104 Федерального закона № 44-ФЗ информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, включается в Реестр по результатам проверки федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок, в том числе фактов, свидетельствующих об уклонении участника закупки от заключения контракта.

Порядок ведения реестра, в том числе, основания для принятия решения о включении информации об участнике закупки, о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр либо об отказе в таком включении, установлены в Правилах ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденных 

постановление

м Правительства Российской Федерации от 30.06.2021 № 1078 (далее – Правила №1078).

Орган контроля принимает решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в Реестр, в том числе, в случае, если поставщиком (подрядчиком, исполнителем) представлены информация и документы, подтверждающие принятие им мер для надлежащего исполнения условий контракта (пункт 15 Правил № 1078).

Включение в реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом обязательств, принятых в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа. При этом одним из последствий такого включения (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в соответствующих закупках.

Отказ заказчика от исполнения контракта (в настоящем деле - факт неподписания контракта как таковой) не является самостоятельным основанием для включения сведений в Реестр, а выступает основанием для передачи сведений о допущенных нарушениях уполномоченному органу, для проведения проверки этих сведений в соответствии с частью 7 статьи 104 Федерального закона №44-ФЗ.

Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение лица от заключения контракта или от исполнения условий контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Федерального закона № 44-ФЗ, в том числе приведшее к невозможности заключения контракта с этим лицом как признанного победителем конкурса и нарушающее права заказчика относительно условий (выявленных им как лучшие) и срока исполнения контракта, которые связаны прежде всего с эффективным использованием бюджетных средств и в предусмотренном бюджетным законодательством порядке.

Судом первой инстанции по материалам дела установлено, что 03.07.2023 в единой информационной системе и на электронной площадке АО «ЕЭТП» размещено извещение электронного аукциона на право заключения контракта по объекту закупки: «Поставка песко-соляной смеси», номер извещения 0132300007523000836.

Заказчиком выступало Учреждение, оператором электронной площадки - АО «ЕЭТП».

Начальная (максимальная) цена контракта - 116 000 000 рублей.

Подведение итогов электронного аукциона состоялось 12.07.2023.

Результаты данной процедуры зафиксированы в протоколе подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) от 12.07.2023 № ИЭА1, Общество признано победителем названного аукциона.

В соответствии с названным протоколом комиссия приняла решение заключить контракт с ООО «Проф-Строй НН» по цене 105 560 000 рублей.

Заказчиком в адрес ООО «Проф-Строй НН» посредством электронной площадки 14.07.2023 направлен проект контракта.

Заказчиком от электронной площадки 21.07.2023 получен протокол разногласий. В этот же день заказчиком размещен доработанный проект контракта.

В регламентированный срок ООО «Проф-Строй НН» проект контракта не подписан усиленной электронной подписью, не приложен документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта в соответствии с Федеральным законом №44-ФЗ.

Заказчик 25.07.2023 принял решение о признании ООО «Проф-Строй НН» уклонившимся от заключения контракта, что зафиксировано в протоколе признания участника уклонившимся от заключения контракта от 25.07.2023 (т.1 л.д.23).

Признавая незаконным решение Управления от 01.08.2023 № РНП52-193-23-МВ о включении сведений об ООО «Проф-Строй НН» в реестр недобросовестных поставщиков, суд первой инстанции пришёл к выводам о том, что в материалы дела не представлено доказательств, очевидно подтверждающих факт недобросовестности Общества, и включение Общества в реестр недобросовестных поставщиков является излишней мерой ответственности.

Между тем выводы суда первой инстанции не соответствуют обстоятельствам дела.

Материалами дела подтверждено, что Общество в рамках установленного срока не приняло никаких мер, направленных на заключение договора. При этом при подаче ценового предложения Общество выразило согласие на участие в закупке на предложенных  условиях. Риски, связанные с неправильной оценкой своих возможностей по поставке товара, находятся во власти и контроле подрядчика, являются его виновными действиями и не являются обстоятельствами непреодолимой силы. При подаче заявки на участие в аукционе Общество не могло не осознавать все неблагоприятные правовые последствия, которые могут наступить вследствие невыполнения принятых на себя обязательств.

Основанием для принятия решения о включении сведений в отношении Общества в реестр недобросовестных поставщиков послужил вывод антимонопольного органа о непринятии Обществом мер к подписанию контракта в установленный срок в отсутствие чрезвычайных и непреодолимых обстоятельств.

Вопрос о добросовестности Общества рассмотрен антимонопольным органом, ему дана соответствующая оценка в решении Управления от 01.08.2023 № РНП52-193-23-МВ. 

В своих пояснениях на комиссии Управления представитель Общества сообщил, что согласно требованиям, установленным заказчиком в техническом задании (приложение к контракту), смесь должна соответствовать ГОСТ Р58427-2020 и более чем на 75% состоять из частиц размером от 1 до 5 мм, одновременно эта смесь должна соответствовать протоколу испытаний от 21.04.2023 №3, согласно которому модуль крупности песка составляет 0,8 мм (т. 1  л.д.17).

Общество пояснило, что песок, добываемый из карьера, находящегося в собственности ООО «Проф-Строй НН», не позволяет обеспечить изготовление смеси, соответствующей требованиям ГОСТ Р58427-2020 (более чем на 75% состоять из частиц размером от 1 до 5 мм). 

В этой связи Общество настаивало на том, что оно неправомерно признано заказчиком победителем аукциона.

Однако, в рамках дела №А43-23980/2023 Общество оспорило действия заказчика при проведении открытого аукциона (номер извещения 0132300007523000836) по признанию заявки Общества соответствующей извещению об осуществлении закупки.

Решением Арбитражного суда Нижегородской области от 14.02.2024 по делу №А43-23980/2023 Обществу отказано в удовлетворении заявленных требований. Судом установлено, что заказчик в описании объекта закупки в соответствии со статьей 33 Федерального закона № 44-ФЗ указал все необходимые характеристики закупаемого товара со ссылкой на ГОСТ Р 58427-2020. В своей заявке, являющейся неотъемлемой частью документации, предоставляемой для участия в закупке, ООО «Проф-Строй НН» верно указал характеристики товара. ООО «Проф-Строй НН» правомерно признано победителем аукциона.

Усматривая наличие противоречивых сведений в техническом задании (приложение к контракту), Общество не осуществляло какое-либо  взаимодействие с заказчиком, не предпринимало меры к согласованию условий исполнения контракта.

Такое поведение (бездействие) Общества свидетельствует о том, что Общество не имело намерений на подписание договора и его исполнение. 

При таких обстоятельствах материалами дела подтверждено наличие  в поведении Общества признаков недобросовестности, выразившихся в непринятии им реальных мер в целях подписания договора по результатам закупочной процедуры.

Ссылка Общества на то, что песок, добываемый из его карьера,  не позволяет обеспечить изготовление смеси, соответствующей требованиям ГОСТ Р58427-2020, не может быть принята во внимание, поскольку пунктом 4.2 проекта контракта на поставку песко-соляной смеси для нужд Учреждения предусмотрено, что товар может быть произведен поставщиком самостоятельно или куплен у третьих лиц (т.1 л.д.8-16).

В рассматриваемом случае Обществом допущено бездействие в противоречие требованиям Федерального закона №44-ФЗ, приведшее к невозможности заключения контракта с ним как с признанным победителем закупочной процедуры.

Повторно исследовав материалы дела в совокупности и взаимосвязи,  суд апелляционной инстанции приходит к выводу о законности и обоснованности решения Управления от 01.08.2023 № РНП52-193-23-МВ.

В этой связи апелляционные жалобы подлежа т удовлетворению, а решение суда первой инстанции подлежит отмене на основании пунктов 3 и 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ввиду несоответствия выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, неправильного применения норм материального права, с вынесением нового решения об отказе в удовлетворении заявленного требования.

 Нарушений норм процессуального права, являющихся  в силу  части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Управление от уплаты государственной пошлины освобождено. 

На основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины подлежат взысканию с ООО «Проф-Строй НН» в пользу Учреждения.

 Руководствуясь статьями 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 17.07.2024 по делу №А43-23979/2023 отменить.

В удовлетворении заявленных требований обществу с ограниченной ответственностью «Проф-Строй НН» отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Проф-Строй НН» в пользу муниципального бюджетного учреждения «Ремонт и эксплуатация дорог» расходы по уплате государственной пошлины в размере 3000 рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня принятия.

Председательствующий судья                                    А.М. Гущина

Судьи                                                                                 Т.А. Захарова

                                                                                            М.Н. Кастальская