Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А40-71403/24-94-526

г. Москва

12 июля 2024 года

Резолютивная часть решения объявлена 25 июня 2024 года 

Полный текст решения изготовлен 12 июля 2024 года

Арбитражный суд в составе судьи Харламова А.О.,

при ведении протокола судебного заседания помощником ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению АО «РГС» (ул. Архитектора ФИО2, 

<

...>)

к заинтересованному лицу – Федеральной антимонопольной службе (Садовая-Кудринская ул., д. 11, Москва, Д-242, ГСП-3, 125993)

об оспаривании постановления ФАС России от 14.03.2024 по делу об административном правонарушении № 28/04/7.32.3-554/2024

при участии:  

от истца (заявителя): ФИО3,  доверенность от 01.06.2023 г.

от заинтересованного лица: ФИО4, доверенность от 26.12.2023 г.

УСТАНОВИЛ:

АО «РГС» (далее – заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением об оспаривании постановления Федеральной антимонопольной службы (далее – заинтересованное лицо, антимонопольный орган) от 14.03.2024 по делу об административном правонарушении № 28/04/7.32.3-554/2024.

Заявитель поддерживает заявленные требования в полном объеме.

Административный орган представил заверенные копии материалов дела об административном правонарушении и возражения, в которых возражал против удовлетворения заявленных требований со ссылкой на законность и обоснованность оспариваемого постановления, доказанность в действиях общества состава вмененного административного правонарушения, а также на соблюдение порядка привлечения заявителя к административной ответственности.

Установленный ч. 2 ст. 208 АПК РФ срок на обжалование оспариваемого постановления заявителем не пропущен.

Изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив все доводы заявления и отзыва на него, суд считает заявленные требования не подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между АО «УК ГидроОГК» и АО «РусГидро Снабжение» 27.01.2020 заключен агентский договор № АД/РГС-УК (далее — Агентский договор), согласно которому АО «РусГидро Снабжение» обязуется за агентское вознаграждение, в соответствии с поручениями АО «УК ГидроОГК» и за его счет, организовывать и проводить конкурентные закупочные процедуры для нужд АО «УК ГидроОГК», в том числе подготовить и опубликовать извещение о проведении закупки, сформировать, согласовать и утвердить закупочную документацию.

16.03.2023 АО «РусГидро Снабжение» (далее — Организатор) в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее — ЕИС) размещено извещение о проведении конкурса в электронной форме на право заключения договора: «Разработка конструкторской документации, изготовление, поставка, шефмонтаж и шефналадка гидротурбинного оборудования, включая техническое обучение (подготовка) эксплуатационного персонала для объекта строительства «Каскад Кубанских ГЭС. Сенгилеевская ГЭС. Комплексная реконструкция и модернизация. Этап 4»» для нужд АО «УК ГидроОГК» (ЛОТ №1009-ТПИР УК-2023-УКС) (номер извещения 32312198844) (далее — Конкурс, Закупка).

Федеральный закон от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее — Закон о закупках) устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Закупочная деятельность Заказчика регламентируется Единым положением о закупке продукции для нужд Группы РусГидро (далее — Положение о закупке).

Частью 6 статьи 3 Закона о закупках установлено, что заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

В соответствии с протоколом рассмотрения заявок от 17.05.2023 № 3/Р (далее — Протокол) заявка ООО «Энергетический Стандарт» (далее — Участник) не допущена к участию в Конкурсе на основании подпунктов а, б пункта 4.9.6 Конкурсной документации (далее — Документация) в связи с несоответствием заявки Участника требованиям Документации.

Подпунктами а), б) пункта 4.9.6 Документации установлены основания для отклонения заявок участников закупки, в том числе в связи с несоответствием заявки участника закупки по составу, содержанию и правильности оформления требованиям Документации о закупке, в том числе наличие недостоверных сведений или намеренно искаженной информации или документов, а также в связи с несоответствием участников требованиям Документации о закупке.

Согласно пункту 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования к участникам такой закупки.

Пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках установлено, что при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации.

Применение вышеуказанных принципов предполагает, что установленные заказчиком требования к участникам закупки, критерии оценки должны быть справедливыми, предусмотренными Законом о закупках, и должны применяться в равной степени ко всем участникам закупки, что позволяет объективно сопоставить поданные заявки на предмет их соответствия требованиям, предъявляемым заказчиком.

В соответствии с пунктом 7.1.1 приложения № 1 «Технические требования» к Документации (далее — Технические требования) «Участник на момент подачи заявки на участие в настоящей закупке должен иметь опыт поставки или изготовления гидротурбин.

При этом, Участником должны быть исполнены обязательства (выполнены указанные работы/оказаны услуги в рамках одного или нескольких договоров) в общем/совокупном объеме не менее 40 % от начальной (максимальной) цены договора (лота), указанной в Извещении за последние 5 лет, предшествующие дате подачи заявок на участие в конкурентной закупке.

Соответствие установленному требованию подтверждается путем предоставления в составе заявки Участника сведений о ранее выполненных договорах по форме «Справка об опыте участника» (далее — Справка), приведенной в Документации о закупке, с обязательным приложением к Справке копий подписанных и заверенных печатями документов, подтверждающих сведения об опыте:

-договоров, спецификаций,

-актов выполненных работ,

-товарных накладных по унифицированной форме ТОРГ-12/УПД.

При подготовке и предоставлении в составе заявки Участника сведений о ранее выполненных договорах по форме «Справка об опыте участника» указанной в таблице 2 настоящих технических требований, необходимо в каждой строке указывать регистрационные данные договора (номер, дата, контрагент, наименование работ по договору). Сведения, не позволяющие явно/однозначно определить наличие требуемого опыта у Участника, не оцениваются».

В целях соответствия требованиям, установленных пунктом 7.1.1 Технических требований, Участником в составе заявки представлено 2 договора (от 26.09.2012 № 332-М/пос-12 (далее — Договор № 1), от 19.12.2019 № СО-2-133-2019 (далее — Договор № 2)), свидетельствующих о наличии у Участника опыта поставки или изготовления гидротурбин.

Как следует из решения комиссии ФАС России по контролю в сфере закупок от 05.06.2023 по делу № 223ФЗ-216/23 (далее — Решение № 223ФЗ-216/23), с целью подтверждения требований, установленных пунктом 7.1.1 Технических требований, участникам Конкурса необходимо иметь опыт по поставке или изготовлению гидротурбин. При этом, по мнению, Организатора представленные Участником договоры не свидетельствуют о наличии опыта по поставке и изготовлению гидротурбин, поскольку из предложенных документов, подтверждающих выполнение оговора № 1 за последний 5 лет, представлены только акты сдачи-приемки выполненных работ от 04.06.2019 № 22, 23, от 11.10.2018 № 21, от 29.06.2018 № 20, 21, в соответствии с которыми исполнены обязательства в общем/совокупном объеме менее 40 % от начальной (максимальной цены договора).

Кроме того, по Договору № 2 Участником представлены документы, подтверждающие исключительно поставку товара по предмету закупки, что, по мнению Организатора, не соответствует требованиям Документации и привело к отклонению заявки Участника.

В свою очередь, отсутствие у участника закупки опыта выполнения работ по предмету закупки, а также документов, подтверждающих наличие такого опыта, не является подтверждением невозможности надлежащего исполнения обязательств по договору, заключаемому по результатам Конкурса, ограничивает количество участников закупки, в связи с чем установление вышеуказанного требования противоречит требованиям Закона о закупках.

При этом заявка участника закупки, не имеющего опыт поставки гидротурбин по предмету Закупки, но имеющего опыт поставки иного оборудования, подлежит отклонению и не допускается к участию в Конкурсе.

Кроме того, в случае, если законодательством Российской Федерации в сфере закупок товаров, работ и услуг не установлены обязательные требования о наличии у участника закупки опыта, связанного с предметом закупки, заказчики не вправе устанавливать соответствующие требования в документации о закупке и, как следствие, отклонять заявки участников закупки на основании неправомерных квалификационных требований.

Учитывая изложенное, действия АО «РусГидро Снабжение», установившего к участникам Конкурса требование о наличии опыта по предмету Закупки, и, как следствие неправомерно отклонившего заявку Участника, ограничивают количество участников Конкурса, противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушают требования части 6 статьи 3, пункта 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Постановлением ФАС России от 14.03.2024 по делу об административном правонарушении № 28/04/7.32.3-554/2024 АО «РГС» признано виновным в совершении административных правонарушений, ответственность за которые предусмотрена частями 7, 8 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), с назначением наказания в виде административного штрафа в размере 5 000,00 рублей.

Не согласившись с вынесенным постановлением, заявитель обратился в суд с настоящим заявлением. 

Нарушений процедуры привлечения заявителя к административной ответственности, которые могут являться основанием для отмены оспариваемого постановления согласно  п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004г. №10, судом не установлено.

В соответствии с частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении за нарушение антимонопольного законодательства не может быть вынесено по истечении 1 года со дня совершения административного правонарушения.

Таким образом, на момент вынесения постановления ФАС России срок давности привлечения к административной ответственности не истек.

Частью 7 статьи 7.32.3 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за несоблюдение предусмотренных законодательством Российской Федерации в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц требований к содержанию извещений о закупке товаров, работ, услуг и (или) документации о закупке товаров, работ, услуг.

Частью 8 статьи 7.32.3 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за предъявление требований к участникам закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, к закупаемым товарам, работам, услугам и (или) к условиям договора либо оценка и (или) сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке товаров, работ, услуг.

Заявитель указывает, что в действиях АО «РусГидро Снабжение» отсутствуют составы административных правонарушений, ответственность за совершение которых предусмотрена частями 7, 8 статьи 7.32.3 КоАП РФ, поскольку АО «РусГидро Снабжение» не принимало юридически значимых решений по утверждению Документации и при оценке заявок на участие в Конкурсе.

В то же время суд отмечает следующее.

В соответствии со статьей 7 Закона о закупках за нарушение требований Закона о закупках и иных принятых в соответствии с ним нормативных правовых актов Российской Федерации виновные лица несут ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Согласно части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

27.01.2020 Между АО «УК ГидроОГК» и АО «РусГидро Снабжение» заключен Агентский договор, согласно которому АО «РусГидро Снабжение» обязуется за агентское вознаграждение, в соответствии с поручениями АО «УК ГидроОГК» и за его счет, организовывать и проводить конкурентные закупочные процедуры для нужд АО «УК ГидроОГК», в том числе подготовить и опубликовать извещение о проведении закупки, сформировать, согласовать и утвердить закупочную документацию.

Дополнительным соглашением № 3 от 30.12.2022 срок действия Агентского договора продлен до 31.12.2023 (далее — Дополнительное соглашение).

Согласно пункту 7.2.3.4 Положения о закупке документация о закупке разрабатывается Организатором закупки, согласовывается и утверждается в порядке, установленном пунктом 6.4.11 Положения о закупке.

Пунктом 6.4.11 Положения о закупке установлено, что извещение и документация о закупке при проведении конкурентной закупки согласовыватся в порядке, установленном локальными нормативными документами (актами) Заказчика, и утверждаются председателем закупочной комиссии.

Агентским договором установлено, что «закупочная комиссия — коллегиальный орган, назначенный Центральной закупочной комиссией Заказчика для принятия важнейших решений в ходе конкретной закупки Продукции (прежде всего — выбора победителя) и иных решений, предусмотренных Положением о закупке».

В соответствии с пунктом 1.1 Агентского договора (в ред. Дополнительного соглашения) «Принципал поручает, а Агент принимает на себя обязательство от имени и за счет Принципала и на основании его поручений (далее — Поручения) организовать и провести конкурентные закупочные процедуры/процедуры состязательного отбора для нужд АО «УК ГидроОГК» в соответствии с законодательством Российской Федерации и локальными нормативными документами (актами) Принципала».

Пунктом 1.2 Агентского договора установлено, что «результатом выполненного Поручения является принятое Закупочной комиссией решение о выборе победителя закупочной процедуры или о Закупке у единственного участника конкурентной закупки».

Согласно подпункту 2.3.4 пункта 2.3 Агентского договора Агент обязан: «выступать в качестве Организатора закупки для нужд Принципала путем осуществления комплекса действий, предусмотренных законодательством Российской Федерации в области закупочной деятельности и ЛНД (А) Принципала, а именно:

- организовывать проведение закупочных процедур, Поручения на проведение которых поступят от Принципала, в том числе, но не ограничиваясь: подготовить и опубликовать Извещение о закупке, сформировать, согласовать и утвердить Документацию о закупке, обеспечить подготовку ответов и/ или разъяснений по запросам Участников, обеспечить формирование и подписание протоколов, оформляющих решения, принимаемые Закупочной комиссией в процессе Закупки;

- формировать иные документы и осуществлять все иные действия, указанные в Техническом задании (приложение № 1 к Агентскому договору), необходимые для исполнения Агентом выданного ему Поручения.».

В соответствии с подпунктом 2 пункта 1.5 Технического задания к объему действий Агента по Поручению относится «разработка в соответствии с требованиями ЛНД (А) Принципала документов, перечисленных в пункте 1.6 Технического задания, в том числе Извещения о закупке, Документации о закупке».

При этом согласно подпункту 2.3.3 пункта 2.3 Агентского договора Агент обязан исполнять требования законодательства Российской Федерации в области закупочной деятельности.

Вместе с тем согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Таким образом, по Агентскому договору АО «РусГидро Снабжение» обязано не просто сформировать извещение и закупочную документацию, указав и раскрыв в них всю необходимую информацию, но он также обязан сделать это в соответствии с действующим законодательством, руководствуясь в том числе принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Подпунктом 6 пункта 1.5 технического задания Агентского договора установлено, что к объему действий Агента по Поручению также относится «организация процесса проведения экспертной оценки заявок Участников закупки и контроль работы экспертов в соответствии с утвержденной Документацией о закупке».

Таким образом, из Агентского договора следует, что к кругу полномочий АО «РусГидро Снабжение» относится: 1) разработка, утверждение и опубликование документации о закупке; 2) организация и проведение на основании Поручения Заказчика конкурентной закупочной процедуры; 3) выполнение Поручения с результатам в виде принятого Закупочной комиссией решения о выборе победителя закупочной процедуры; 4) организация и контроль проведения экспертной оценки заявок участников закупочной процедуры.

Кроме того, в соответствии с заключением закупочной комиссии от 17.05.2023 № 2/Р председателем закупочной комиссии, утвердившим Документацию и принимавшим решение, является ФИО5 -генеральный директор АО «РусГидро Снабжение».

В своем заявлении АО «РусГидро Снабжение» также указывает, что в Решении № 223ФЗ-216/23 нарушения требований Закона о закупках зафиксированы в действиях Заказчика.

В то же время, указание в Решении № 223ФЗ-216/23 на наличие признаков административного правонарушения в действиях Заказчика, не свидетельствует о том, что именно Заказчиком допущены нарушения требований Закона о закупках.

Решение № 223ФЗ-216/23 не является актом, в результате которого лицо считается привлеченным к административной ответственности.

Вопрос наличия или отсутствия состава административного правонарушения рассматривается уполномоченными должностными лицами в каждом конкретном случае при рассмотрении материалов/обращения/заявлений, являющихся поводом для возбуждения дела об административном правонарушении, исходя из фактических обстоятельств дела.

Учитывая изложенное, должностные лица ФАС России правомерно пришли к выводу о том, что субъектом административных правонарушений по настоящему делу является АО «РусГидро Снабжение».

Установив все обстоятельства, имеющие существенное значение для рассмотрения дела об административном правонарушении, на основании полного и всестороннего исследования и оценки имеющихся в деле доказательств в их совокупности и взаимосвязи, суд пришел к выводу о наличии в действиях общества состава административного правонарушения, ответственность за которое установлена ч.ч. 7,8 статьи 7.32.3 КоАП РФ.

Доказательств, свидетельствующих о принятии обществом всех зависящих от него мер для соблюдения правил и норм действующего законодательства, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, заявителем не представлено и судом не установлено.

Судом проверены все доводы заявителя, однако, они не опровергают установленные судом обстоятельства и не могут являться основанием для удовлетворения заявленных требований.

Учитывая, что наличие состава административного правонарушения в действиях заявителя подтверждено материалами дела, сроки и порядок привлечения Общества к административной ответственности административным органом соблюдены, размер ответственности административным органом определен с учетом правил, определенных ст. 4.1 КоАП РФ, а также учитывая, что  оснований для применения ст. 2.9 КоАП РФ и оценки допущенного Обществом правонарушения, как малозначительного с учетом положений п.п. 18, 18.1  Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 2 июня 2004 года № 10, суд не усматривает, требования заявителя удовлетворению не подлежат.

В соответствии с ч. 4 ст. 208 АПК РФ  заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

На основании ст. ст. 1.5, 2.1, 4.1, 4.5, 9.5, 24.5, 25.1, 28.2, 29.7, 30.7 КоАП РФ, руководствуясь ст. ст. 27, 29, 65, 71, 167-170, 210, 211 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленных требований отказать полностью.

Решение может быть оспорено в десятидневный срок с даты его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:

А.О. Харламов