043/2023-109636(1) 

 

 ЧЕТЫРНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ 

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД ул. Батюшкова, д.12, г. Вологда, 160001 E-mail: 14ap.spravka@arbitr.ru, http://14aas.arbitr.ru 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело № А66-6537/2023

г. Вологда

27 ноября 2023 года

 

Резолютивная часть постановления объявлена 22 ноября 2023 года.  В полном объёме постановление изготовлено 27 ноября 2023 года.  

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе  председательствующего Осокиной Н.Н., судей Алимовой Е.А. и Болдыревой Е.Н.,  при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,  

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу  общества с ограниченной ответственностью «СМС Трафик» на решение  Арбитражного суда Тверской области от 05 сентября 2023 года по делу  

 № А66-6537/2023, 

у с т а н о в и л:

общество с ограниченной ответственностью «СМС Трафик» 

(ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; адрес: 115432, 

<

...>, подъезд 1, этаж 2, помещение 2;  далее – общество, ООО «СМС Трафик») обратилось в Арбитражный суд  Тверской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной  службы по Тверской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; адрес:  625048, 

<

...>; далее – управление) о  признании незаконным решения комиссии управления от 23.01.2023 по делу  

 № 069/05/18-297/2022 и его отмене. 

К участи в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных  требований относительно предмета спора, привлечены: общество с  ограниченной ответственностью «Севентех» (далее – ООО «Севентех»),  общество с ограниченной ответственностью «СП Телеком» (далее –  

ООО «СП Телеком»), индивидуальный предприниматель ФИО2,  ФИО3  

Решением суда от 05 сентября 2023 года в удовлетворении заявленного  требования отказано.  

Общество с судебным решением не согласилось и обратилось с  апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, принять по делу  новый судебный акт об удовлетворении заявленного требования. В  обоснование своей позиции указывает, что не является  

рекламораспространителем информации, содержащейся в направленном  Аносовой П.П. смс-сообщении, поскольку не было инициатором его отправки и  не формировало его содержание, а лишь предоставило комплекс технического  оборудования и программного обеспечения. Считает также, что спорное  решение является повторным, поскольку ранее это же нарушение рассмотрено  УФАС по г. Москве.  

Управление в отзыве доводы апелляционной жалобы отклонило, просило  решение суда первой инстанции оставить без изменения.  

От третьих лиц отзывы на апелляционную жалобу не поступили. 

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения  апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, представителей в суд  не направили, в связи с чем жалоба рассмотрена в их отсутствие в соответствии  со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации (далее – АПК РФ).  

Исследовав доказательства по делу, проверив законность и  обоснованность обжалуемого решения, изучив доводы жалобы, суд  апелляционной инстанции не находит оснований для ее удовлетворения.  

Как следует из материалов дела, на основании поступившего заявления  ФИО3 в отношении ООО «СМС Трафик», ООО «СП-Телеком»,  

ООО «Севентех» и ИП ФИО2 о том, что 12.04.2022 в 18:27 на  выделенный ФИО3 телефонный номер без ее предварительного  согласия посредством смс-сообщения поступила реклама следующего  содержания: «Займы онлайн до 20000 р. Под 0% для новых клиентов -  clikz.ru/fYNHZC», отправитель – rentfin.ru, управлением 27.06.2022 возбуждено  дело по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о  рекламе.  

Решением от 06.02.2023 по делу № 069/05/18-297/2022 управление  признало указанное сообщение ненадлежащей рекламой, а ее  рекламораспространителя – ООО «СП-Телеком» – нарушившим часть 1 статьи  18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о  рекламе, Закон № 38-ФЗ); этим же решением производство в отношении  

ООО «СП-Телеком», ООО «СЕВЕНТЕХ» и индивидуального предпринимателя  ФИО2 прекращено в связи с отсутствием признаков нарушения  законодательства о рекламе.  

Не согласившись с указанным решением, общество обратилось в  арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным.  

Суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении указанного  заявления.  

В силу положений статьи 3 Закона о рекламе, под рекламой понимается  информация, распространенная любым способом, в любой форме и с  использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и  направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования,  формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке;  объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации  юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара,  

результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе  спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске  игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама;  рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение  рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.  Под потребителем понимается любое лицо, к которому адресуется реклама, или  которая может достичь его, вне зависимости от того, является ли он конечным  потребителем, торговым клиентом или пользователем.  

В силу части 1 статьи 18 Закона о рекламе, распространение рекламы по  сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной,  факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при  условии предварительного согласия абонента или адресата на получение  рекламы. При этом реклама признается распространенной без  предварительного согласия абонента или адресата, если  рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.  Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение  рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.  

Согласно пункту 15 пстановления Пленума Высшего Арбитражного Суда  Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики  применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» под  абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной  почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение.  Согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его  идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от  конкретного рекламораспространителя. Согласие абонента на получение от  конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе  погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на  получение от этого лица рекламы.  

В соответствии с частью 7 статьи 38 Закона о рекламе  рекламораспространитель несет ответственность за нарушение требований,  указанных в частях 1, 2 статьи 18 вышеназванного закона, в случае, если будет  доказано, что нарушение произошло по его вине.  

В данном случае подтверждается материалами дела и не оспаривается  сторонами, что спорное смс-сообщение является рекламой. При этом спорное  смс-сообщение направлено на принадлежащий физическому лицу телефонный  номер без его предварительного согласия.  

В связи с чем управление пришло к правомерному выводу о нарушении  при распространении на выделенный физическому лицу телефонный номер  рекламы требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе.  

Указанный вывод управления подателем жалобы не оспаривается. 

Вместе с тем общество не согласно с признанием его  рекламораспространиетелем указанной рекламы, поскольку оно не занимается  деятельностью, связанной с кредитованием потребителей, а лишь являлось  техническим посредником в цепочке организаций, предоставивших  техническую возможность передачи сообщения на номер абонента МТС, при  

этом само сообщение сформировано индивидуальным предпринимателем  Чайковским Е.Ю., а его отправка инициирована ООО «СП-Телеком».  

Апелляционный суд отклоняет данный довод общества по следующим  основаниям.  

В силу положений статьи 3 Закона о рекламе рекламораспространитель –  это лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в  любой форме и с использованием любых средств (часть 7).  

Из материалов дела следует, что телефонный номер ФИО3  закреплен за оператором связи ПАО «МТС».  

Согласно детализации, представленной ПАО «МТС» спорное смс- сообщение поступило 12.04.2022 в 18:27 с номера телефона под буквенным  обозначением «rentfin.ru».  

Отправка указанного сообщения осуществлена на основании договора от  12.12.2017, заключенного обществом с ПАО «МТС». Согласно указанному  договору оператор (ПАО «МТС») оказывает заказчику (ООО «СМС Трафик»)  смс-рассылку в соответствии с требованиями настоящего договора и  приложением к нему, а заказчик рассылки обязуется оплачивать оказанные  услуги в соответствии с настоящим соглашением. Фактом оказания смс- рассылки является поступление смс-сообщений заказчика рассылки на смс- центр оператора.  

В силу пунктов 1.6, 3.3.6 этого же договора для смс-рассылки 

ПАО «МТС» выделяет заказчику рассылки номер по его запросу, то есть  буквенно-символьное и/или числовое обозначение, которое позволяет  определить отправителя сообщения и указывается в приложении № 1 к  настоящему договору.  

Согласно приложению № 1 к договору, являющемуся неотъемлемой  частью договора, обществу выделен номер заказчика рассылки – «rentfin.ru».  

При этом пунктом 3.3.10 данного договора определено, что выделенный  номер должен использоваться для отправки смс-сообщений с информацией об  услугах/товарах/работа/ только заказчика рассылки, то есть ООО «СМС  Трафик».  

Таким образом, управление пришло к правомерному выводу о том, что  сообщение направлено именно обществом.  

ООО «СМС Трафик» указывает, что отправка сообщения инициирована  со стороны ООО «СП Телеком», которое является заказчиком по заключенному  с обществом договору от 01.10.2017 на оказание услуг доступа к системе, то  есть программно-аппаратному комплексу, который позволяет обрабатывать  сообщения.  

ООО «СП Телеком», в свою очередь, предоставило ООО «СЕВЕНТЕХ»  на основании договора от 01.03.2020 доступ к своей системе отправки смс- сообщений, а последнее на основании договора с индивидуальным  предпринимателем ФИО2 (заказчиком) от 01.11.2021 оказало услуги  передачи телематических электронных сообщений, содержащих рекламные  материалы через личный кабинет доступа к КПИ.  

Между тем указанная последовательность действий перечисленных лиц  лишь подтверждает, что конечным звеном указанной цепочки лиц является  общество, с принадлежащего ему номера сообщение было непосредственно  направлено потребителю.  

Тот факт, что общество несет ответственность за содержание переданной  информации, подтверждается также пунктом 3.3.3 договора, заключенного с  ПАО «МТС, согласно которому ООО «СМС Трафик» обязано получать от  пользователей предварительное согласие на получение пользователями sms- сообщений.  

Также в соответствии с пунктом 3.3.16 этого же договора заказчик обязан  обеспечить наличие согласия пользователей на получение ими коротких  текстовых сообщений – рассылки по сети подвижной радиоэлектронной связи.  

Таким образом, в силу положений Закона о рекламе, участвуя в  распространении рекламы любым способом, в любой форме и с  использованием любых средств, ООО «СМС Трафик» является  рекламораспространителем. Обратное позволит обществу направлять в адреса  абонентов даже запрещенную к распространению информацию.  

Общество также считает, что оспариваемое решение является  незаконным, поскольку до его вынесения по рассматриваемому эпизоду  распространения рекламы УФАС города по г. Москве уже приняло решение по  делу № 077/05/18-11310/2022.  

В материалы дела обществом представлено решение УФАС по г. Москве  от 23 ноября 2022 года по делу № 077/05/18-11310/2022, при этом шапке  документа стоит дата – 31.03.2023.  

Апелляционная инстанция согласна с выводом суда первой инстанции о  том, что в соответствии с пунктом 48 постановления Правительства Российской  Федерации от 24.11.2020 № 1922 «Об утверждении Правил рассмотрения  антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения  законодательства Российской Федерации о рекламе» рассматриваемое по  настоящему делу решение изготовлено в полном объеме 06.02.2023, то есть  ранее даты изготовления решения Московского УФАС по г. Москве –  31.03.2023.  

Доводы общества о том, что 31.03.2023 является датой почтовой отправки  данного решения, а в полном объеме оно изготовлено 23.11.2022, каким-либо  доказательствами не подтверждается, в решении УФАС по г. Москве  отсутствует указание на то, что решение изготовлено в полном объеме именно  23.11.2022.  

Указанный вывод подтверждается письмом Федеральной  антимонопольной службы от 05.09.2023, из которого следует, что решение  УФАС по г. Москве принято позже оспариваемого по настоящему дела  ненормативного правового акта и не могло повлиять на его законность.  

На основании изложенного основания для отмены или изменения  решения суда первой инстанции отсутствуют.  

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный  суд  

п о с т а н о в и л:

решение Арбитражного суда Тверской области от 05 сентября 2023 года  по делу № А66-6537/2023 оставить без изменения, апелляционную жалобу  общества с ограниченной ответственностью «СМС Трафик» – без  удовлетворения.  

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.  

Председательствующий Н.Н. Осокина  

Судьи Е.А. Алимова  

Е.Н. Болдырева