ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №   А70-18773/2020

11 августа 2022 года

город Омск

 

Резолютивная часть постановления объявлена  04 августа 2022 года

Постановление изготовлено в полном объеме  11 августа 2022 года

 

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе судьи Ивановой Н.Е.,

при ведении протокола судебного заседания:  секретарём ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-6490/2022) акционерного общества «Ишимское автотранспортное предприятие» на определение Арбитражного суда Тюменской области от 28.04.2022 об отказе в пересмотре судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам, вынесенное в рамках дела № А70-18773/2020 (судья Безиков О.А.), а также заявление акционерного общества «Ишимское автотранспортное предприятие» о пересмотре судебного акта по делу № А70-18773/2020 по вновь открывшимся обстоятельствам по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции  по заявлению акционерного общества «Ишимское автотранспортное предприятие» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 627755, 

<

...>) к Государственному казенному учреждению Тюменской области «Управление автомобильных дорог» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 625027, 

<

...>) об оспаривании действий, выразившихся в признании уклонившимся от заключения контракта, к Управлению Федеральной антимонопольной службы Тюменской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 625048, 

<

...>, А), при участии в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора: акционерного общества Коммерческий банк «Модульбанк» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 156005, город Кострома, Октябрьская площадь, дом 1), ФИО2, об оспаривании решения от 16.11.2020 по делу № РНП-72-152/20 о проверке факта уклонения участника закупки от заключения контракта,

 

в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания,

установил:

акционерное общество «Ишимское автотранспортное предприятие» (далее – заявитель, общество, АО «Ишимское ПАТП») обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением к государственному казенному учреждению Тюменской области «Управление автомобильных дорог» (далее – заказчик, учреждение, ГКУ ТО «УАД») об оспаривании действий, выразившихся в признании уклонившимся от заключения контракта, к Управлению Федеральной антимонопольной службы Тюменской области (далее – антимонопольный орган, Управление, Тюменское УФАС России) об оспаривании решения от 16.11.2020 по делу № РНП-72-152/20 о проверке факта уклонения участника закупки от заключения контракта.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: акционерное общество Коммерческий банк «Модульбанк» (далее – АО КБ «Модульбанк», банк), ФИО2 (далее – ФИО2).

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 29.03.2021, оставленным без изменения постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 06.07.2021 и постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 07.10.2021, обществу было отказано в удовлетворении заявленных требований.

Определением Верховного Суда Российской Федерации от 17.12.2021 № 304-ЭС21-23750 заявителю отказано в передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации.

25.03.2022 АО «Ишимское ПАТП» обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением о пересмотре решения Арбитражного суда Тюменской области от 29.03.2021 по делу № А70-18773/2020 по вновь открывшимся обстоятельствам.

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 28.04.2022 по делу № А70-18773/2020 в удовлетворении заявления было отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, АО «Ишимское ПАТП» обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой.

В обоснование апелляционной жалобы обществом указано, что вступившими в законную силу судебными актами по делу № А31-17209/2020 установлен факт выдачи ненадлежащей банковской гарантии АО КБ «Модульбанк» обществу, что имеет существенное значение для настоящего дела; АО «Ишимское ПАТП» не было надлежащим образом извещено о назначении судебного заседания по рассмотрению заявления о пересмотре решения Арбитражного суда Тюменской области от 29.03.2021 по делу № А70-18773/2020 по вновь открывшимся обстоятельствам.

Тюменским УФАС России в материалы дела представлен отзыв на апелляционную жалобу АО «Ишимское ПАТП», в соответствии с которым антимонопольный орган просит оставить обжалуемое определение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Рассмотрев доводы апелляционной жалобы, а также исследовав материалы настоящего дела, суд апелляционной инстанции усмотрел основания для перехода к рассмотрению настоящего дела по правилам, установленным для рассмотрения в суде первой инстанции, предусмотренные пунктом 2 части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), в связи с нижеизложенным.

В соответствии со статьей 316 АПК РФ заявление о пересмотре вступившего в законную силу судебного акта по новым или вновь открывшимся обстоятельствам арбитражный суд рассматривает в судебном заседании с извещением участвующих в деле лиц и с соблюдением правил, определяющих порядок проведения судебного заседания. Неявка надлежащим образом извещенных лиц не является препятствием для рассмотрения заявления.

В соответствии с положениями части 1 статьи 121 АПК РФ лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса извещаются арбитражным судом о принятии искового заявления или заявления к производству и возбуждении производства по делу, о времени и месте судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия путем направления копии судебного акта в порядке, установленном настоящим Кодексом.

Информация о принятии искового заявления или заявления к производству, о времени и месте судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия размещается также арбитражным судом в установленном порядке в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет».

Из материалов дела следует, что определением суда первой инстанции от 31.03.2021 назначено судебное заседание по рассмотрению заявления о пересмотре решения Арбитражного суда Тюменской области от 29.03.2021 по делу № А70-18773/2020 по вновь открывшимся обстоятельствам на 12.04.2022 на 09 час. 30 мин., при этом в общедоступной автоматизированной системе «Картотека арбитражных дел» в сети Интернет (http://kad.arbitr.ru) была размещена информация о том, что судебное заседание назначено на 21.04.2022 на 09 час. 30 мин.

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 12.04.2021 судебное заседание было отложено на 26.04.2022 на 11 час. 30 мин., в определении суда разъяснено, что информация о дате и времени судебных заседаний, в том числе при объявлении перерывов, размещается в сети Интернет на официальном сайте суда: https://tumen.arbitr.ru/.

Между тем судебное заседание по рассмотрению заявления было проведено в отсутствие представителей участвующих в деле лиц 21.04.2022, резолютивная часть определения по делу № А70-18773/2020 принята Арбитражным судом Тюменской области 21.04.2022.

Каких-либо доказательств изменения даты судебного заседания и уведомления об этом лиц, участвующих в деле, материалы дела, а также сведения, размещенные по делу № А70-18773/2020 в общедоступной автоматизированной системе «Картотека арбитражных дел» в сети Интернет (http://kad.arbitr.ru), не содержат.

Рассмотрение дела в отсутствие кого-либо из участвующих в деле лиц, не извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, является безусловным основанием для отмены решения суда первой инстанции в соответствии с пунктом 2 части 4 статьи 270 АПК РФ.

Определением от 05.07.2022 Восьмой арбитражный апелляционный суд перешел к рассмотрению дела по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, назначив дело к рассмотрению в судебном заседании на 04.08.2022.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения дела, явку своих представителей в судебное заседание суда апелляционной инстанции не обеспечили, от общества поступило ходатайство о проведении судебного заседания в отсутствие его представителя, которое судом апелляционной инстанции удовлетворено, в связи с чем суд апелляционной инстанции в порядке статьи 156 АПК РФ рассмотрел дело в отсутствие неявившихся участников процесса.

Рассмотрев материалы дела, апелляционный суд установил, что 27.10.2020 АО «Ишимское ПАТП» подписан проект контракта и представлено обеспечение исполнения контракта в виде банковской гарантии от 19.10.2020 № 290105.

Заказчик, рассмотрев представленную банковскую гарантию, выявил в ней ряд несоответствий Федеральному закону от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ) и требованиям конкурсной документации.

С учетом того, что общество не предоставило надлежащую банковскую гарантию или денежные средства в качестве обеспечения исполнения государственного контракта, 30.10.2020 заказчиком в Единой информационной системе был размещен протокол признания участника уклонившимся от заключения контракта от 30.10.2020 № ППУ1.

При рассмотрении настоящего спора, суды трех инстанций пришли к выводу о том, что банковская гарантия № 290105 не соответствует требованиям закона, о чем в материалы дела были представлены соответствующие доказательства, ранее известные обществу.

В соответствии со статьей 309 АПК РФ арбитражный суд может пересмотреть принятый им и вступивший в законную силу судебный акт по новым или вновь открывшимся обстоятельствам по основаниям и в порядке, которые предусмотрены в главе 37 АПК РФ.

Как следует из пункта 1 части 1 статьи 311 АПК РФ, основаниями пересмотра судебных актов по правилам главы 37 АПК РФ являются вновь открывшиеся обстоятельства - указанные в части 2 настоящей статьи и существовавшие на момент принятия судебного акта обстоятельства по делу.

В силу пункта 1 части 2 статьи 311 АПК РФ вновь открывшимися обстоятельствами являются существенные для дела обстоятельства, которые не были и не могли быть известны заявителю.

В пункте 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2011 № 52 «О применении положений Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при пересмотре судебных актов по новым или вновь открывшимся обстоятельствам» разъяснено, что обстоятельства, которые согласно пункту 1 части 1 статьи 311 АПК РФ являются основаниями для пересмотра судебного акта, должны быть существенными, то есть способными повлиять на выводы суда при принятии судебного акта. При рассмотрении заявления о пересмотре судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам суд должен установить, свидетельствуют ли факты, приведенные заявителем, о наличии существенных для дела обстоятельств, которые не были предметом судебного разбирательства по данному делу.

В качестве основания для пересмотра решения арбитражного суда от 29.03.2021 по делу № А70-18773/2020 АО «Ишимское ПАТП» указано, что признание общества уклонившимся от заключения государственного контракта явилось следствием действий АО КБ «Модульбанк», выдавшего заявителю ненадлежащую банковскую гарантию.

Между тем, как обоснованно отметил суд первой инстанции, те обстоятельства, на которые указывает АО «Ишимское ПАТП», не обладают признаками вновь открывшегося обстоятельства, установленными статьей 311 АПК РФ.

На момент обращения заявителя в арбитражный суд (декабрь 2020 года)  банковская гарантия от 19.10.2020 №290105 уже была представлена обществом в обеспечение исполнения контракта.

При этом в решении Арбитражного суда Костромской области от 09.11.2021 по делу № А31-17209/2020 суд ссылается на вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Тюменской области по делу от 29.03.2021 № А70-18773/2020, которым установлено несоответствие положениям документации об аукционе содержание выданной банковской гарантии, что в силу требований законодательства о контрактной системе является основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком.

Более того, суд также установил, что определением Арбитражного суда Костромской области от 19.03.2021 производство по делу №А 31-17209/2020 было приостановлено до вступления в законную силу судебного акта по делу № А70-18773/2020.

Таким образом, выводы суда по делу № А31-17209/2020 основаны, в том числе, на обстоятельствах рассмотрения настоящего спора.

При этом признание судом в рамках рассмотрения дела № А31-17209/2020 доказанным наличие причинной связи между убытками АО «Ишимское ПАТП» (сумма комиссии) и неправомерными действиями банка по выдаче банковской гарантии, а также вины банка в допущенных нарушениях, и, соответственно, возникновения у банка неосновательного обогащения, которое он обязан возвратить обществу, не может свидетельствовать о добросовестных действиях общества и необоснованном включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений в отношении АО «Ишимское ПАТП».

При рассмотрении дела № А70-18773/2020 суды давали оценку доводам АО «Ишимское ПАТП» об отсутствии вины общества по факту не заключения государственного контракта из-за представления ненадлежащей банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта.

В частности, судом апелляционной инстанции в постановлении Восьмого арбитражного апелляционного суда от 06.07.2021 отклонен довод АО «Ишимское ПАТП» о том, что в поведении общества отсутствовал умысел на уклонение от заключения контракта, ввиду положений пункта 25 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, согласно которому неисполнение требований части 6 статьи 45, частей 3 и 5 статьи 96 Закона № 44-ФЗ является основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком, а участник, представивший банковскую гарантию с недостатками, считается уклонившимся от заключения контракта.

Кроме того, в постановлении Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 07.10.2021 указано, что направление победителем конкурса банковской гарантии без надлежащей проверки данного документа свидетельствует о недостаточной осмотрительности и ответственности, которыми должен располагать участник государственных закупок, вступая в правоотношения по заключению и исполнению контракта.

Принимая во внимание, что обстоятельства, на которые АО «Ишимское ПАТП» ссылается в заявлении, не являются вновь открывшимися в смысле, придаваемом этому понятию нормами 311 АПК РФ, заявление АО «Ишимское ПАТП» о пересмотре по вновь открывшимся обстоятельствам судебных актов по делу № А70-18773/2020 удовлетворению не подлежит.

По результатам рассмотрения дела по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в суде первой инстанции, суд апелляционной инстанции согласно пункту 2 статьи 269 АПК РФ выносит постановление, которым отменяет судебный акт первой инстанции с указанием обстоятельств, послуживших основаниями для отмены судебного акта (часть 4 статьи 270 Кодекса), и принимает новый судебный акт (пункт 32 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 № 12 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции»).

Поскольку судом первой инстанции было допущено существенное нарушение норм процессуального права, в связи с чем апелляционный суд перешел к рассмотрению спора по правилам первой инстанции, определение суда подлежит отмене с принятием по делу судебного акта об отказе в удовлетворении заявления о пересмотре судебного по вновь открывшимся обстоятельствам.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы судом апелляционной инстанции не распределяются, поскольку жалобы на определения об отказе в пересмотре судебного акта по новым обстоятельствам государственной пошлиной не облагаются.

На основании изложенного и руководствуясь частью 6.1 статьи 268, пунктом 2 части 4 статьи 270, пунктом 3 части 4 статьи 272, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд 

 

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Тюменской области от 28.04.2022 об отказе в пересмотре судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам, вынесенное в рамках дела № А70-18773/2020, отменить.

По результатам рассмотрения заявления акционерного общества «Ишимское автотранспортное предприятие» о пересмотре судебного акта по делу № А70-18773/2020 по вновь открывшимся обстоятельствам по правилам, установленным для рассмотрения дела в суде первой инстанции, принять новый судебный акт. 

В удовлетворении заявления о пересмотре судебного по вновь открывшимся обстоятельствам отказать. 

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение месяца со дня изготовления постановления в полном объеме.

Настоящий судебный акт выполнен в форме электронного документа и подписан усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, направляется лицам, участвующим в деле, согласно статье 177 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации посредством его размещения на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» в режиме ограниченного доступа не позднее следующего дня после дня его принятия.

Информация о движении дела может быть получена путем использования сервиса «Картотека арбитражных дел» http://kad.arbitr.ru в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет».

 

Судья

 

Н.Е. Иванова