ВОСЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

 

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

№ 18АП-12406/2023

г. Челябинск

11 октября 2023 года

Дело № А07-1098/2023

 

Резолютивная часть постановления объявлена 04 октября 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 октября 2023 года.

 

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бояршиновой Е.В., 

судей Плаксиной Н.Г.,  Скобелкина А.П.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 10.07.2023 по делу № А07-1098/2023.

В судебном заседании приняли участие представители:

общества с ограниченной ответственностью «Оренбург Водоканал» - ФИО2 (доверенность от 01.01.2023, диплом),

Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан – ФИО3 (доверенность от 09.01.2023, диплом).

 

Общество с ограниченной ответственностью «Оренбург Водоканал» (далее – заявитель, ООО «Оренбург Водоканал», общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан (далее – заинтересованное лицо, Управление, антимонопольный орган) о признании незаконным решения № ТО 002/06/106-2424/2022 от 28.12.2022 в части отклонения заявки ООО «Оренбург Водоканал».

Судом первой инстанции в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены муниципальное унитарное предприятие «Аургазы-водоканал» муниципального района Аургазинский район Республики Башкортостан (далее – заказчик), Государственный комитет Республики Башкортостан по конкурентной политике (далее – организатор торгов, уполномоченный орган), ООО «БИЛД».

Решением суда первой инстанции заявленные требования удовлетворены, решение антимонопольного органа в части отклонения заявки ООО «Оренбург Водоканал» признано незаконным. Распределены расходы по уплате государственной пошлины.

Управление, не согласившись с решением суда первой инстанции, обратилось с апелляционной жалобой, просит решение суда первой инстанции отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать.

В обоснование доводов апелляционной жалобы указывает, что ООО «Оренбург Водоканал» приложило в качестве опыта договор субподряда, в связи с чем его заявка подлежала отклонению. ООО «Оренбург Водоканал» не выполняло ввод объекта в эксплуатацию. Считает, что отсутствует нарушение прав и законных интересов заявителя  в сфере предпринимательской деятельности.

В представленном отзыве общество ссылалось на законность и обоснованность решения суда первой инстанции.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, посредством размещения информации на официальном Интернет-сайте. В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции с участием сторон.

Законность и обоснованность судебного акта проверена судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов, ООО «Оренбург Водоканал» подана заявка на участие в открытом конкурсе: «Завершение реконструкции Аургазинского группового водопровода» муниципального района Аургазинский район Республики Башкортостан, ИКЗ:223020500789602050100100010014322000.

Заявитель допущен к участию в конкурсе, согласно конкурсной документации для участия в конкурсе в составе заявки участник должен подтвердить опыт выполнения работ, связанный с предметом контракта, и деловой репутации, предусмотренные частью 2 статьи 31 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ, Закон о контрактной системе).

В соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 29.12.2021 № 2571 «О дополнительных требованиях к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, а также об информации и документах, подтверждающих соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям, и признании утратившими силу некоторых актов и отдельных положений актов Правительства Российской Федерации» (далее – Постановление № 2571) устанавливается дополнительное требование к участнику открытого конкурса о наличии опыта работ не менее 40 процентов начальной (максимальной) цены контракта, заключаемого по результатам определения подрядчика если цена контракта составляет или превышает 100 млн. руб., но не превышает 500 млн. руб.

Цена контракта на завершение реконструкции «Завершение реконструкции Аургазинского группового водопровода» муниципального района Аургазинский район Республики Башкортостан составляла 412 569 957,20 рублей.

Заявителем в качестве подтверждения своего опыта  представлен договор подряда на выполнение работ по строительству напорного канализационного коллектора и КНС ПЗГ для пос. Пригородный и с. Нежинка Оренбургского района № 03-2021/ДКС от 05.02.2021 с ООО «РВК-Бузулук» (ИНН 

<

***>) на сумму 305 096 511,61 руб., что составляет более 40 процентов от цены заключаемого контракта.

По результатам электронного конкурса комиссией уполномоченного органа составлен протокол подведения итогов электронного конкурса от 19.12.2022 № 0101500000322000342-2-1, определен победитель ООО «Строитель».

Заявитель не был признан победителем торгов, так как набрал меньшее количество баллов по дополнительному требованию - наличие опыта выполняемых работ. 

С решением комиссии уполномоченного органа заявитель не согласился и обратился с жалобой в УФАС по Республике Башкортостан с требованиями о признании результатов электронного конкурса от 19.12.2022 в отношении победителя ООО «Строитель» недействительными, признать победителем электронного конкурса ООО «Оренбург Водоканал».

28.12.2022 решением № ТО0002/06/106-2424/2022 комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан  жалоба заявителя удовлетворена частично. 

Антимонопольный орган указал, что заявка заявителя отклонена, так как представленный договор на выполнение работ по строительству напорного канализационного коллектора и КНС ПЗГ для пос. Пригородный и с. Нежинка Оренбургского района № 03-2021/ДКС от 05.02.2021 с ООО «РВК-Бузулук» не подтверждает наличие  опыта соответствие участника закупки дополнительным требованиям, установленным в соответствии с частью 2 статьи 31 Закона № 44-ФЗ и Постановления № 2571, поскольку при наличии концессионного соглашения между муниципальным образованием Оренбургский район Оренбургской области, ООО «РВК-БУЗУЛУК» и субъектом Российской Федерации - Оренбургской областью на строительство напорного канализационного коллектора и КНС ПЗГ для пос. Пригородный и с. Нежинка Оренбургского района, ООО «РВК-БУЗУЛУК» является подрядной организацией и обязан построить и передать напорный канализационный коллектор и КНС ПЗГ для пос. Пригородный и с. Нежинка Оренбургского района. Следовательно, договор строительного подряда № 03-2021/ДКС от 05.02.2021 на выполнение работ по строительству напорного канализационного коллектора и КНС ПЗГ для пос. Пригородный и с. Нежинка Оренбургского района, представленный заявителем, является договором субподряда.

Несогласие с указанными выводами антимонопольного органа, явилось основанием для обращения ООО «Оренбург Водоканал» в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявление общества, суд первой инстанции пришел к выводу о подтверждении ООО «Оренбург Водоканал» представленным договором № 03-2021/ДКС от 05.02.2021 наличия опыта выполнения работы, связанного с предметом контракта, и соответствия его дополнительным требованиям.

Заслушав объяснения представителей сторон, исследовав и оценив в пределах доводов апелляционной жалобы в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности и взаимосвязи, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции соответствуют действующему законодательству.

На основании части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как установлено частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Из изложенного следует, что для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их действующему законодательству и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с пунктом 7 части 1 статьи 1 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»  данный закон регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, в части, касающейся, в том числе контроля за соблюдением законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно статьям 99, 105 Закона о контрактной системе, пункту 4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331,  полномочия по осуществлению контроля в сфере закупок возложены на Федеральную антимонопольную службу, которая осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы.

С учетом изложенного, решение принято уполномоченным органом.

Согласно части 1 статьи 31 Закона № 44-ФЗ при осуществлении закупки заказчик устанавливает единые требования к участникам закупки, в том числе соответствие требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

Согласно части 2 статьи 42 Закона о контрактной системе извещение об осуществлении закупки, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом, должно содержать следующие электронные документы:

1) описание объекта закупки в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона;

2) обоснование начальной (максимальной) цены контракта. Заказчик, осуществляющий деятельность на территории иностранного государства, также указывает информацию о валюте, используемой для определения и обоснования начальной (максимальной) цены контракта, для оплаты поставленного товара, выполненной работы, оказанной услуги, и порядок применения официального курса иностранной валюты к рублю Российской Федерации, установленного Центральным банком Российской Федерации и используемого при оплате поставленного товара, выполненной работы, оказанной услуги;

3) требования к содержанию, составу заявки на участие в закупке в соответствии с настоящим Федеральным законом и инструкция по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников закупки;

4) порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсах в соответствии с настоящим Федеральным законом;

5) проект контракта;

В соответствии с пунктом 1 части 11 статьи 48 Закона о контрактной системе не позднее двух рабочих дней со дня, следующего за днем получения вторых частей заявок на участие в закупке, информации и документов в соответствии с пунктом 2 части 10 настоящей статьи, но не позднее даты окончания срока рассмотрения и оценки вторых частей заявок на участие в закупке, установленной в извещении об осуществлении закупки:

1) члены комиссии по осуществлению закупок:

а)  рассматривают вторые части заявок на участие в закупке, а также информацию и документы, направленные оператором электронной площадки в соответствии с пунктом 2 части 10 настоящей статьи, и принимают решение о признании второй части заявки на участие в закупке соответствующей требованиям извещения об осуществлении закупки или об отклонении заявки на участие в закупке;

б) осуществляют оценку вторых частей заявок на участие в закупке, в отношении которых принято решение о признании соответствующими извещению         об         осуществлении         закупки,         по         критерию, предусмотренному пунктом 4 части   1   статьи  32 настоящего Федерального закона (если такой критерий установлен извещением об осуществлении закупки).

В извещении заказчика указаны следующие требования: заявка должна содержать документы, подтверждающие соответствие участника закупки дополнительным требованиям, установленным в соответствии с частью 2 статьи 31 Закона № 44-ФЗ, о наличии опыта работ, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, в соответствии с Постановлением № 2571 устанавливается  наличие у участника закупки следующего опыта выполнения работ:

1)  опыт исполнения договора строительного подряда, предусматривающего выполнение работ по строительству, реконструкции линейного объекта, за исключением автомобильной дороги;

2) опыт выполнения участником закупки, являющимся застройщиком, работ по строительству, реконструкции линейного объекта, за исключением автомобильной дороги.

Цена выполненных работ по договору, предусмотренному пунктом 1 настоящей графы настоящей позиции, цена выполненных работ, предусмотренных пунктом 2 настоящей графы настоящей позиции, должна составлять:

- не менее 40 процентов начальной (максимальной) цены контракта, заключаемого по результатам определения поставщика (подрядчика, исполнителя), если начальная (максимальная) цена контракта составляет или превышает 100 млн. рублей, но не превышает 500 млн. рублей (пункт 5.1.6).

Документами,   подтверждающими   соответствие   участника   закупки, являются:

1) исполненный договор;

2) акт приемки объекта капитального строительства, а также акт выполненных работ, подтверждающий цену выполненных работ, если акт приемки объекта капитального строительства не содержит цену выполненных работ;

3) разрешение на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию (за исключением случаев, при которых такое разрешение не выдается в соответствии с законодательством о градостроительной деятельности) или решение о технической готовности линейного объекта инфраструктуры к временной эксплуатации.

В соответствии с пунктом 3 части 12 статьи 48 Закона о контрактной системе при рассмотрении вторых частей заявок на участие в закупке соответствующая заявка подлежит отклонению в случаях, в том числе, несоответствия участника закупки требованиям, установленным в извещении об осуществлении закупки в соответствии с частью 2 (при наличии таких требований) статьи 31 Закона № 44-ФЗ.

Комиссией уполномоченного органа при рассмотрении вторых частей заявок на участие в электронном конкурсе заявка ООО «Оренбург Водоконал» отклонена.

ООО «Оренбург Водоканал» в качестве наличия опыта работ, связанного с предметом контракта, и деловой репутации представил договор строительного подряда № 03-2021/ДКС от 05.02.2021, заключенный с ООО «РВК-Бузулук», на выполнение работ по строительству напорного канализационного коллектора и КНС ПЗГ для пос. Пригородный и с. Нежинка Оренбургского района.

Комиссия антимонопольного органа указала, что представленный договор № 03-2021/ДКС от 05.02.2021 является договором субподряда, поскольку, заключено концессионное соглашение между  муниципальным образованием Оренбургский район Оренбургской области, ООО «РВК-БУЗУЛУК» и субъектом Российской Федерации — Оренбургской областью на строительство напорного канализационного коллектора и КНС ПЗГ для пос. Пригородный и с. Нежинка Оренбургского района. 

Таким образом, ООО «РВК-БУЗУЛУК» является подрядной организацией и обязан построить и передать напорный канализационный коллектор и КНС ПЗГ для пос. Пригородный и с. Нежинка Оренбургского района.

Следовательно, договор строительного подряда № 03-2021/ДКС от 05.02.2021, заключенный между ООО «РВК-Бузулук» и ООО «Оренбург Водоканал», на выполнение работ по строительству напорного канализационного коллектора и КНС ПЗГ для пос. Пригородный и с. Нежинка Оренбургского района является договором субподряда и не может подтвердить наличие опыт и соответствие ООО «Оренбург Водоканал» дополнительным требования, установленным частью 2 статьи 31 Закона № 44-ФЗ и Постановлением № 2571.

Между тем выводы антимонопольного органа нельзя признать соответствующими действующему законодательству.

Действующее законодательство о контрактной системе в сфере закупок не предусматривает необходимость представления документов, подтверждающих опыт выполнения соответствующих работ, исключительно в качестве генерального подрядчика.

Следовательно, как обоснованно указал суд первой инстанции, для определения наличия у участника закупки опыта по выполнению соответствующих работ не имеет значения в каком качестве он являлся их исполнителем, в качестве генподрядчика или субподрядчика, иное следует рассматривать как ограничение конкуренции.

Согласно пункту 1 статьи 706 ГК РФ если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.

Следовательно, в условиях отсутствия в действующем законодательстве, как прямого запрета, так и детальной конкретизации (выделение в качестве подтверждения опыта именно в качестве «генподрядчика»), признается в качестве надлежащего опыта, выполнение работ участниками закупки в качестве субподрядчиков.

Из договора строительного подряда строительного подряда № 03-2021/ДКС от 05.02.2021, заключенного между ООО «РВК-Бузулук» и ООО «Оренбург Водоканал», следует, что его предметом являлось строительство напорного канализационного коллектора и КНС ПЗГ для пос. Пригородный и с. Нежинка Оренбургского района, то есть общество выполнило работы в полном объеме по строительству линейного, что подтверждает наличие опыта выполнения работ, связанного с предметом контракта.

Комиссия антимонопольного органа не оценивала вид и объемы работ, выполненных обществом, указав исключительно на необходимость представления контрактов (договоров), где ООО «Оренбург Водоканал» являлся генеральным подрядчиком, что не соответствует действующему регулированию.

Кроме того, построенный объект «Строительство напорного канализационного коллектора и КНС ПЗГ для пос. Пригородный и с. Нежинка Оренбургского района» введен в эксплуатацию, выдано разрешение на ввод объекта в эксплуатацию от 17.12.2021 № 56-00-062-2021.

Представленные заявителем документы подтверждали его соответствие дополнительным требованиям, а именно: наличие опыта выполнения работ, связанного с предметом контракта.

Ссылки Управления на противоречие выводов суда судебной практике арбитражных судов по другим делам с иными фактическими обстоятельствами, не могут быть учтены, поскольку при рассмотрении настоящего спора судом учтены фактические обстоятельства, установленные по настоящему делу.

Довод антимонопольного органа о недоказанности ООО «Оренбург Водоканал» нарушения его прав оспариваемым решением антимонопольного органа подлежит отклонению.

Положениями части 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим Кодексом.

Выбор способа защиты нарушенного права осуществляется заявителем и должен действительно привести к восстановлению нарушенного материального права или реальной защите законного интереса.

ООО «Оренбург Водоканал» приведено обоснование нарушения его прав, связанное с возможностью отклонения его заявки при участии в иных торгах и представлении рассматриваемого договора в качестве подтверждения соответствующего опыта, что является достаточным обоснованием нарушения прав заявителя.

Поскольку доводы апелляционной жалобы выражают несогласие с судебным актом, однако не влияют на его обоснованность и законность и не опровергают выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта. 

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

Судебные расходы распределены в соответствии с положениями статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При таких обстоятельствах, решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба – без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции 

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 10.07.2023 по делу № А07-1098/2023 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан -  без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

 

Председательствующий судья                                    Е.В. Бояршинова

 

Судьи                                                                         Н.Г. Плаксина   

 

                                                                                   А.П. Скобелкин