ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А32-17627/2022

город Ростов-на-Дону

03 августа 2023 года

15АП-7486/2023

 

Резолютивная часть постановления объявлена 03 августа 2023 года.

Полный текст постановления изготовлен 03 августа 2023 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего судьи Глазуновой И.Н.,

судей Ефимовой О.Ю., Соловьевой М.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобуобщества с ограниченной ответственностью «Экологическая городская компания»

на решение Арбитражного суда Краснодарского края

от 23.03.2023 по делу № А32-17627/2022

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Экологическая

городская компания»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю

при участии третьих лиц: муниципального казенного учреждения «Управление

жилищно-коммунального хозяйства города Новороссийск»; администрации

муниципального образования город Новороссийск; акционерного общества «ТЭК-Торг»

об оспаривании ненормативного акта,

 

при участии представителя администрации

муниципального образования город Новороссийск ФИО2 по доверенности,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Экологическая городская компания» (далее – заявитель, общество, ООО «Экологическая городская компания») обратилосьв Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о признании недействительными отмене решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю (далее – заинтересованное лицо, антимонопольный орган, управление, УФАС по Краснодарскому краю) от 17.01.2022 № 26/2022-КС по делу №023/06/54.3-90/2022.

Определением Арбитражного суда Краснодарского края от 06.09.2022 к участиюв деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора: администрация муниципального образования город Новороссийск; акционерное общество «ТЭК-Торг».

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 23.03.2023в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «Экологическая городская компания» обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Доводы апелляционной жалобы сводятся к тому, что заказчиком не был соблюден принцип обеспечения равного доступа к участию в закупке для всех участников.В настоящем случае установленная заказчиком трактовка нестоимостных критериев оценки заявок участников представлена таким образом, что победителем конкурса может стать лишь тот участник закупки, у которого выполнено наибольшее количество договоров (контрактов) по посадке и уходным работам (озеленение) за 5 лет до даты окончания срока подачи заявок на участие в закупке и у которого имеется исполненный контракт с наибольшей стоимостью. При формировании конкурсной документациив части оценки заявки участников конкурса по нестоимостным критериям и показателям муниципальный заказчик руководствовался исключительно тем, на какую максимальную стоимость участник конкурса ранее исполнил контракты (договоры) и какова максимальная суммарная стоимость исполненных контрактов (договоров). Заявитель жалобы полагает, что установление заказчиком при оценке неистоимостного критерия только лишь требования к опыту участника (который выражается, по сути, в общей сумме исполненных контрактов и цене самого дорого исполненного контракта), без применения иных показателей, установленных в п. 27 Правил оценки заявок повлекло за собой ограничение конкуренции для остальных участников закупки.

В отзыве на апелляционную жалобу администрация муниципального образования город Новороссийск просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Дело слушанием откладывалось. Суд апелляционной инстанции предлагал сторонам  обосновать соразмерность установления учета в качестве нестоимостного критерия наибольшей цены одного из исполненных контрактов (договоров) и общей суммы исполненных контрактов с учетом того, что начальная максимальная цена конкурса составила 5 673 790,00 руб.; во исполнение определения сторонами приводились примеры расчета баллов по  спорному нестоимостному критерию, из которых следует, что победителем аукциона в любом случае является лицо, представившее контракты с наибольшей стоимостью, без снижения цены основного контракта. 

Управлением Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю в дело был представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором антимонопольный орган указал, что считает оспариваемый судебный акт законным и обоснованным ввиду того, что требования конкурсной документации, установленные заказчиком, не противоречат Федеральномузакону от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее -Закон о контрактной системе).

В судебном заседании представитель администрации просил судебный акт оставить без изменения.

Дело рассмотрено в порядке, предусмотренном статьями 18, 156, 158 АПК РФ.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, отзывов, выслушав представителя, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к следующему.

Как следует из материалов дела, 14.12.2021 в единой информационной системе в сфере закупок в информационно-коммуникационной сети Интернет уполномоченным органом – администрацией муниципального образования город Новороссийск было размещено извещение№ 0118300013321001692 о проведении открытого конкурса в электронной форме, предметом которого являлось заключение муниципального контракта на выполнение посадки деревьев по адресу: 

<

...>. Начальная максимальная цена конкурса составляет 5 673 790,00 руб. Муниципальным заказчиком являлось муниципальное казенное учреждение «Управление жилищно-коммунального хозяйства города» муниципального образования город Новороссийск, зарегистрированное в качестве юридического лица за ОГРН 

<

***>, дата присвоения ОГРН: 13.02.2003, ИНН 

<

***>, адрес (место нахождения): 353900, 

<

...>.

Начальная максимальная цена контракта составила: 5 673 790,00 руб.

Согласно протоколу рассмотрения и оценки вторых частей на участие в открытом конкурсе в электронной форме от 19.01.2022 на участие в конкурсе было подано 5 (пять) заявок, все были признаны соответствующими требованиям извещения.

В соответствии с протоколом подведения итогов определения поставщика от 20.01.2022 на основании результатов оценки вторых частей заявок на участие в закупке, а также оценки ценовых предложений участников закупки, победителем конкурса признан участник закупки с идентификационным номером 1 – ФИО3 (ИНН 

<

***>).

Не согласившись с конкурсной документации и посчитав, что в её содержании допущено существенное нарушение порядка установления критериев оценки заявок участников закупки, повлекшее за собой необоснованное ограничение конкуренции, заявитель обратился с соответствующей жалобой в Управление Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому края.

Решением Краснодарского УФАС России от 17.01.2022 № 26/2022-КС по делу               № 023/06/54.3-90/2022 жалоба заявителя признана необоснованной. Выводы антимонопольного органа основаны на том, что спорный нестоимостный критерий оценки не является единственным и обязательным условием участия в конкурсе, не предрешает исхода закупки, не создает преимуществ конкретному лицу, а направлен, прежде всего, на выбор победителем конкурса лица, наиболее соответствующего потребностям Заказчика, в связи с чем, конкурсная документация не противоречит Закону о контрактной системе.

Не согласившись с выводами и решением контролирующего органа, юридическое лицо обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краяот 17.01.2022 № 26/2022-КС по делу № 023/06/54.3-90/2022.

Арбитражный суд Краснодарского края решением от 23.03.2023 по делу № А32-17627/2022 отказал в признании решения УФАС недействительным по аналогичным основаниям, что и в самом оспариваемом решении антимонопольного органа.

В силу статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со статьей 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, ненормативный акт государственного органа, не соответствующий закону и иным правовым актам, и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы юридического лица, может быть признан судом недействительным полностью или частично. 

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. 

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличие у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие). 

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда ввиду следующего.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулируются Законом контрактной системе.

В соответствии с частью 2 статьи 8 Закона о контрактной системе конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок, операторами электронных площадок, операторами специализированных электронных площадок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Аналогичная норма о запрете ограничения конкуренции непосредственно в конкурсе также содержалась в пункте 4 части 1 статьи 54.3 Закона о контрактной системе (действующей на момент публикации извещения о спорном конкурсе), в силу которой в конкурсной документации не допускается установление таких требований, которые влекут за собой ограничение количества участников закупки или ограничение доступа к участию в открытом конкурсе в электронной форме.

При этом в части 1 статьи 8 Закона о контрактной системе установлено, контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Порядок проведения открытого конкурса регламентируется статьей 48 Закона о контрактной системе.

Непосредственно оценка заявок участников конкурса проводилась в соответствии с действующими на момент опубликования извещения о конкурсе Правилами оценки заявок № 1085.

Так, в соответствии с пунктом 4 Правил оценки заявок № 1085 для оценки заявок (предложений) заказчик устанавливает в документации о закупке следующие критерии оценки:

а) характеризующиеся как стоимостные критерии оценки:

-     цена контракта или сумма цен единиц товара, работы, услуги;

-     расходы на эксплуатацию и ремонт товаров (объектов), использование результатов работ;

-     стоимость жизненного цикла товара (объекта), созданного в результате выполнения работы в случаях, предусмотренных пунктом 5 настоящих Правил (далее - стоимость жизненного цикла);

-     предложение о сумме соответствующих расходов заказчика, которые заказчик осуществит или понесет по энергосервисному контракту;

б) характеризующиеся как нестоимостные критерии оценки:

-     качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупки;

-     квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации (далее – квалификация участников закупки).

В свою очередь нестоимостный критерий «квалификация участников закупки» также разделяется на несколько самостоятельных показателей.

Так, в соответствии с п. 27 Правил оценки заявок№ 1085 показателями нестоимостного критерия оценки «квалификация участников закупки» могут быть следующие показатели (с учетом особенностей, предусмотренных пунктами 27(1) и 27(4) настоящих Правил):

а) квалификация трудовых ресурсов (руководителей и ключевых специалистов), предлагаемых для выполнения работ, оказания услуг;

б) опыт участника по успешной поставке товара, выполнению работ, оказанию услуг сопоставимого характера и объема;

в) обеспеченность участника закупки материально-техническими ресурсами в части наличия у участника закупки собственных или арендованных производственных мощностей, технологического оборудования, необходимых для выполнения работ, оказания услуг;

г) обеспеченность участника закупки трудовыми ресурсами;

д) деловая репутация участника закупки.

В настоящем случае критерии оценки заявок участников конкурса были установлены разделом 10 информационной карты конкурса, в силу которого в качестве стоимостного критерия оценки заявок была избрана цена контракта, а в качестве нестоимостного критерия «квалификация участников закупки»был избран единственный показатель, а именно «опыт участника по успешному выполнению работ сопоставимого характера и объема». 

Далее представлена таблица значимостей стоимостного и нестоимостного критериев, содержащаяся в разделе 10 Информационной карты закупки.

 

Критерии оценки заявок

Максимальная оценка в баллах по критерию

Значимость 

критерия,

Коэффициент 

значимости

Максимальный рейтинг по критерию

Максимальный итоговый рейтинг

1. Цена контракта (стоимостной)

100 баллов

60%

0,6

60 баллов

100 баллов

2. Квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации (нестоимостной)

100 баллов

40%

0,4

40 баллов

 

Далее представлена таблица значения заявленного показателя по нестоимостному критерию, содержащаяся в разделе 10 Информационной карты закупки.

 

Наименование показателя критерия

Значение

Величина значимости показателя критерия оценки в процентах

Формула расчета количества баллов и (или) шкала оценки или шкала предельных величин значимости показателей оценки, устанавливающая интервалы их изменений, или порядок их определения

Документы, подтверждающие квалификацию участника

1. Опыт участника по успешному выполнению работ сопоставимого характера 

<

*> и объема

Наибольшая цена одного из исполненных контрактов (договоров)

50

Количество баллов, присуждаемых по значению показателя, определяется по формуле:

где:

Кi - предложение участника закупки, заявка (предложение) которого оценивается;

Кmax - максимальное предложение из предложений по критерию оценки, сделанных участниками закупки;

КЗ - коэффициент значимости значения показателя. Максимальный балл при наибольшем значении.

копия ранее исполненного контракта (договора), копия акта (актов) выполненных работ

Общая стоимость исполненных контрактов (договоров)

50

Количество баллов, присуждаемых по значению показателя, определяется по формуле:

где:

Кi - предложение участника закупки, заявка (предложение) которого оценивается;

Кmax - максимальное предложение из предложений по критерию оценки, сделанных участниками закупки;

КЗ - коэффициент значимости значения показателя. Максимальный балл при наибольшем значении.

копия ранее исполненного контракта (договора), копия акта (актов) выполненных работ

ИТОГО

 

100

 

 

Таким образом, при оценке нестоимостного критерия «квалификация участников закупки» заказчиком оценивались следующие значения:наибольшая цена одного из исполненных контрактов (договоров);  общая стоимость исполненных контрактов (договоров).

В тоже время в спорной закупке заказчиком не применялись такие нестоимостные показатели, как квалификация трудовых ресурсов (руководителей и ключевых специалистов), предлагаемых для выполнения работ, оказания услуг, обеспеченность участника закупки материально-техническими ресурсами, обеспеченность участника закупки трудовыми ресурсами, деловая репутация участника закупки.

Как усматривается из материалов дела, при формировании конкурсной документации в части оценки заявки участников конкурса по нестоимостным критериям и показателям муниципальный заказчик руководствовался исключительно тем, на какую максимальную стоимость участник конкурса ранее исполнил контракты (договоры) и какова максимальная суммарная стоимость исполненных контрактов (договоров).

По мнению подателя апелляционной жалобы, неустановление пределов максимального количественного значения (опыта исполнения аналогичных контрактов в денежном выражении) для оценки критерия «квалификация участников закупки» создает преимущественное положения для одного из участников закупки и, как следствие, приводит к ограничению конкуренции.

Согласно части 2 статьи 8 Закона о контрактной системепри осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок, операторами электронных площадок, операторами специализированных электронных площадок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Аналогичная норма о запрете ограничения конкуренции непосредственно в конкурсе также содержится в пункте 4 части 1 статьи 54.3 Закона о контрактной системе (действующей на момент публикации извещения о спорном конкурсе), в силу которой в конкурсной документации не допускается установление таких требований, которые влекут за собой ограничение количества участников закупки или ограничение доступа к участию в открытом конкурсе в электронной форме.

В части 1 статьи 8 Закона о контрактной системе установлено, контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

В настоящем же случае установленная заказчиком трактовка нестоимостных критериев оценки заявок участников представлена таким образом, что победителем конкурса может стать лишь тот участник закупки, у которого выполнено наибольшее количество договоров (контрактов) по посадке и уходным работам (озеленение) за 5 лет до даты окончания срока подачи заявок на участие в закупке и у которого имеется исполненный контракт с наибольшей стоимостью.

В свою очередь неустановление в извещении о проведении закупки предельного значения по опыту, который подлежит оценке, приводит к необоснованному предоставлению участнику закупки, обладающему максимальным опытом, преимущественного положения, которое невозможно преодолеть в ходе конкурентной борьбы даже в случае значительного снижения цены (что в данном случае фактически подтвердилось результатами конкурса). В случае если один из участников показывает избыточный опыт, остальные участники получат необоснованно низкий балл по данному критерию даже при наличии достаточного опыта выполнения аналогичных работ, сопоставимого с объемом закупки. И даже при снижении цены контракта, что очевидно следует из представленных сторонами расчетов.

По мнению апелляционного суда, неприменение заказчиком пороговых значений заведомо ставит участников конкурса с избыточным опытом только в стоимостном выражении в преимущественное положение по сравнению с иными участниками конкурса, которые также имеют необходимый и достаточный опыт и способны оказать услуги надлежащим образом.

Принимая во внимание удельныи? вес критерия "Квалификация участника закупки" по единственному показателю «опыт участника по успешному выполнению работ сопоставимого характера и объема» (40 %), следует вывод о том, что потенциальные участники закупки, не обладающие опытом исполненных договоров/контрактов по объекту закупки на выполнение посадки деревьев по адресу: 

<

...> не имеют возможности занять первое место по итогам процедуры закупки ни при каких условиях.

Так, в настоящей закупке начальная максимальная цена конкурса составила 5 673 790,00 руб.  Вместе с тем участник с идентификационным номером заявки 1                             ИП ФИО3 (который впоследствии был признан победителем конкурса) представил в качестве подтверждения своего опыта один исполненный контракт на сумму 100 979 393,32 руб., а также ранее исполненные контракты на общую сумму 302 844 644,99 руб. Исходя из протокола подведения итогов конкурса от 20.01.2022, видно, что остальные участники закупки значительно уступают по опыту в стоимостном выражении участнику ИП ФИО3

В данном случае ИП ФИО3 стал победителем конкурса, набрав в совокупности по двум критериям (стоимостной, нестоимостной) итоговый балл 90,00 при условии предложения начальной максимальной цены конкурса в размере 5 673 790,00 руб.

Таким образом, настоящие условия оценки заявок, установленные заказником, позволили победителю конкурса ИП ФИО3«нивелировать» стоимостный критерий и все равно стать победителем, набравшим наибольший балл.

Суд апелляционной инстанции полагает, что заказчиком были установлены такие критерии оценки опыта, которые отражают исключительно денежное выражение данных значений. 

При этом установление таких критериев оценки в данном случае не является целесообразным, поскольку максимальная цена конкурса составила 5 673 790,00 руб., и все остальные участники конкурса имели аналогичный опыт исполнения контрактов на данную сумму.

Такой подход ведет к тому, что при вновь проводимых конкурсах по таким же условиям отбора победителя, вероятность победы организации, которая ранее уже выполняла идентичные работы по муниципальному контракту на той же территории, будет максимальной, так как поставщик (исполнитель), побеждая в новых закупках будет все больше и больше наращивать критерий опыта в стоимостном выражении, что приведет к невозможности конкуренции с другими организациями из-за значительно «разрыва в опыте».

Выводы суда апелляционной инстанции в данной части согласуются  с правоприменительной практикой (постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.01.2023 по делу №А26-4568/2022;постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 12.01.2022 № Ф07-17026/21 по делу № А56-26446/2021; определения Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 14.07.2022 № 309-ЭС22-5255, от 06.06.2022 № 309-ЭС22-462).

В деле А50-570/2021 Судебная коллегия по экономическим спорам Верховного Суда РФ указала, что установление заказчиком предельно необходимого максимального значения показателей исключало возможность получения преимущества участниками закупки, имеющими большой опыт выполнения работ, обеспечивая конкурентоспособность иных участников закупки, и ликвидировало большой разрыв при присуждении баллов в ходе оценки заявок по спорному критерию. В данном же случае неустановление такого порогового значения приводит к ограничению конкуренции.

Кроме того податель апелляционной жалобы указывает на то, что оценка заявок участников по одной величине нестоимостного критерия (опыт участника по успешному выполнению работ сопоставимого характера и объема) без применения иных показателей, установленных в п. 27 Правил оценки заявок № 1085 повлекло за собой ограничение конкуренции для остальных участников закупки.

Как указывалось ранее, в соответствии с п. 27 Правил оценки заявок № 1085 показателями нестоимостного критерия оценки «квалификация участников закупки» могут быть следующие показатели:

а) квалификация трудовых ресурсов (руководителей и ключевых специалистов), предлагаемых для выполнения работ, оказания услуг;

б) опыт участника по успешной поставке товара, выполнению работ, оказанию услуг сопоставимого характера и объема;

в) обеспеченность участника закупки материально-техническими ресурсами в части наличия у участника закупки собственных или арендованных производственных мощностей, технологического оборудования, необходимых для выполнения работ, оказания услуг;

г) обеспеченность участника закупки трудовыми ресурсами;

д) деловая репутация участника закупки.

Исходя из материалов дела, в спорной закупке заказчиком не применялись такие нестоимостные показатели как квалификация трудовых ресурсов (руководителей и ключевых специалистов), предлагаемых для выполнения работ, оказания услуг; обеспеченность участника закупки материально-техническими ресурсами; обеспеченность участника закупки трудовыми ресурсами; деловая репутация участника закупки.

Единственным критерием оценки заявок участников в настоящем случае являлся опыт участника по успешному выполнению работ сопоставимого характера и объема.

По мнению суда апелляционной инстанции, установленный единственный показатель по опыту успешного выполнения работ, в том числе без применения максимальных пределов оценки опыта участников, как составного элемента нестоимостного критерия «квалификация участника закупки», препятствует определению наилучшего предложения среди участников конкурса.

Как следует из пункта 1 Правил оценки заявок № 1085, одной из целей принятия названных Правил является выявление лучших из предложенных условий исполнения контракта при проведении закупки.

Согласно п. 4 ч. 1 ст. 54.3 ФЗ о госзакупках и разъяснений Министерства Финансов (Письмо от 29 июня 2020 г. № 24-05-07/56022 и Письмо от 13 августа 2020 г. № 24-02-08/70973) в конкурсной документации не допускается установление таких требований, которые влекут за собой ограничение количества участников закупки или ограничение доступа к участию в открытом конкурсе в электронной форме.

Свобода выбора условий конкурсной документации заказчиком не является безграничной и не может приводить к ограничению конкуренции при проведении закупки, на что прямо указано вышеназванных нормах права, а именно части 2 статьи 8, пункте 4 части 1 статьи 54.3 (действующей на момент публикации извещения о спорном конкурсе) Закона о контрактной системе.

Изначально целью любого конкурса является выявление именно лучшего предложения, что не может определяться только исходя из максимальной стоимости контракта (договора)и максимальной суммарной стоимости исполненных контрактов (договоров)участника закупки.

Однако в спорной закупке заказчик определяет по нестоимостному критерию лишь максимальную сумму исполненного контракта (договора) участника и общую сумму исполненных контрактов (договоров), что не означает более худшее предложение у тех участников закупки, у которых сумма ранее выполненных работ меньше, чем у того участника, у которого их выполнено больше.

Данные действия заказчика ограничивают конкуренцию и противоречат части 2 статьи 8 Закона о контрактной системе. 

Указанные правовые выводы соответствует сложившейся судебной практике (постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 12.01.2022 № Ф07-17026/21 по делу № А56-26446/2021; постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 02.02.2016 № Ф06-4967/2015 по делу № А55-6069/2015).

На основании совокупности установленных по делу обстоятельств, суд приходит к выводу о том, что оспариваемое решение антимонопольного органа нарушает права и законные интересы общества в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности и противоречит действующему законодательству. 

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что заявленные апелляционные требования подлежат удовлетворению, а решение Арбитражного суда Краснодарского края от 23.03.2023 по делу № А32-17627/2022 подлежит отмене на основании части 1 статьи 270 АПК РФ с принятием нового судебного акта.

Определение способа восстановления нарушенного права является прерогативой суда. Арбитражный суд в рамках дела об оспаривании решений органов, осуществляющих публичные полномочия, помимо рассмотрения вопроса о признании решения незаконным, также рассматривает вопрос о возможности принятия каких-либо мер к устранению допущенных обжалуемым решением нарушений прав и законных интересов заявителя. При выборе правовосстановительной меры арбитражный суд определяет, насколько испрашиваемый заявителем способ соответствует материальному требованию и фактическим обстоятельствам дела на момент его рассмотрения.

Возложение обязанности совершить определенные действия не является самостоятельным требованием, а рассматривается в качестве способа устранения нарушения прав и законных интересов заявителя и должно быть соразмерно нарушенному праву с учетом обстоятельств дела.

В качестве способа восстановления прав заявителя с учетом положений части 4 статьи 201  АПК РФ апелляционный суд полагает необходимым обязать антимонопольный орган повторно рассмотреть жалобу общества по делу №023/06/54.3-90/2022 и принять законное и обоснованное решение.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд 

 

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 23.03.2023 по делу № А32-17627/2022 отменить. Принять новый судебный акт.

Признать недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю от17.01.2022 №023/06/54.3-90/2022, как не соответствующее положениям Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд". 

Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю устранить допущенные нарушения прав и законных интересов общества с ограниченной ответственностью «Экологическая городская компания», повторно рассмотрев жалобу общества с ограниченной ответственностью «Экологическая городская компания» по делу №023/06/54.3-90/2022.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю в пользу общества с ограниченной ответственностью «Экологическая городская компания» судебные расходы по оплате государственной пошлины в размере 3 000 рублей – за рассмотрения заявления, 1500 рублей – за рассмотрения апелляционной жалобы.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок.

 

Председательствующий                                                И.Н. Глазунова

 

Судьи                                                                                  О.Ю. Ефимова

 

М.В. Соловьева