Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А40-168839/23-148-906

27 октября 2023 г.

г. Москва

Резолютивная часть решения объявлена 26 октября 2023 года

Полный текст решения изготовлен  27 октября 2023 года

Арбитражный суд в составе судьи Нариманидзе Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Экоэнерго» (юридический, почтовый адрес: ул. Козлова, д. 19, 

<

...>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (адрес: Мясницкий проезд, д. 4, стр. 1, 

<

...>)

третье лицо - АКЦИОНЕРНОЕ ОБЩЕСТВО "ИНТЕР РАО-ЭЛЕКТРОГЕНЕРАЦИЯ" (119435, 

<

...>, СТР.1, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 15.06.2011, ИНН: 

<

***>, КПП: 770401001)

о признании незаконным решения Московского УФАС России от 16.06.2023 №НП/24871/23

при участии: 

от заявителя: не явился, извещен

от заинтересованного лица: ФИО2 доверенность от 16.08.2023г. (диплом)

от третьего лица: ФИО3 доверенность от 24.10.2022г. (диплом) 

УСТАНОВИЛ:

ООО «Экоэнерго» обратилось в Арбитражный суд города  Москвы с заявлением о признании незаконным решения Московского УФАС России от 16.06.2023 №НП/24871/23.

Заинтересованным лицом в материалы дела представлены материалы антимонопольного дела, отзыв на заявление, на основании которого возражал против удовлетворения заявленных требований.

Третьим лицом в материалы дела представлена письменная позиция в порядке ст. 81 АПК РФ.

Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, рассмотрев материалы дела, арбитражный суд установил, что заявленные требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 5 ст. 200 АПК РФ с учетом ст. 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Как следует из материалов дела, в Московское УФАС России поступило заявление ООО «Экоэнерго» вх. от 23.03.2023 № 18604-ЭП/23 на действия АО «Интер РАО - Электрогенерация» (третье лицо), содержащее сведения о возможных признаках нарушения антимонопольного законодательства в действиях при проведении конкурса в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, на право заключения договора на поставку Биоцида, антискаланта для Уренгойской ГРЭС для нужд филиала «Уренгойской ГРЭС» АО «Интер РАО Электрогенерация» (реестровый № 32312118352, далее — Закупка).

Как указано в заявлении, АО «Интер РАО Электрогенерация» при проведении и организации вышеуказанной Закупки не соблюдены требования антимонопольного законодательства, выразившиеся в установлении требований к Участнику, изложенных в пунктах 2.2.1.3, 2.2.2.3, 2.2.3.3 Технического задания, согласно которым в случае, если к поставке предлагается эквивалент Антискаланта Акварезалт 1030, Биоцида «Акварезалт Б2» и Биоцида «Акварезалт БЗ», Участник в составе первой части заявки в обязательном порядке должен предоставить режимную карту обработки систем перед установками обратного осмоса, включающую концентрации и периодичность при применении биоцида.

Письмом от 16.06.2023 № НП/24871/23 антимонопольным органом принято решение об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Заявитель считает вышеуказанное решение антимонопольное органа незаконным.

В обоснование своих доводов заявителем указано, что требование о предоставлении режимных карт (на реагенты) до проведения пуско-наладочных работ ограничивает конкуренцию в отношении участников, предлагающих эквиваленты, так как режимные карты на эквиваленты получить до поставки эквивалентов до проведения пуско-наладочных работ не представляется возможным.

Отказывая заявителю в удовлетворении заявленных требований, суд исходил из следующего.

Одной из основных функций территориального органа Федеральной антимонопольной службы согласно Положению о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы России от 23.07.2015 № 649/15, является осуществление контроля за соблюдением антимонопольного законодательства.

Антимонопольное законодательство определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в целях обеспечения которой Федеральным законом № 135-ФЗ от 26.07.2006 «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) установлен ряд запретов.

В соответствии с частью 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

Согласно пункту 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции признаки ограничения конкуренции - сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации.

Таким образом, положения статьи 17 Закона о защите конкуренции призваны защитить конкуренцию на рынке товаров (работ, услуг), являющихся предметом торгов и конкурентных закупок.

В настоящем случае рассматриваемая процедура Закупки подлежала проведению по правилам и в порядке, установленном Федерального закона от 18.07.2011 г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках), одной из целей которого является удовлетворение потребностей заказчиков в обеспечении нужд в товарах, работах, услугах, в том числе для целей коммерческого использования, с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективности использования денежных средств (часть 1 статьи 1 Закона о закупках).

Из взаимосвязи положений Закона о закупках следует, что заказчики, осуществляющие закупку по правилам данного закона должны таким образом определить требования к закупаемым товарам, работам, услугам, чтобы, с одной стороны, повысить шансы на приобретение товара/оказание услуг именно с теми характеристиками, которые им необходимы, соответствуют их потребностям, а с другой стороны, необоснованно не ограничить количество участников закупки.

При этом Закон о закупках не содержит норм, ограничивающих право заказчика включать в документацию требования к объекту закупки, которые являются для него значимыми и необходимыми для выполнения соответствующих функций, равно как и норм, обязывающих заказчика устанавливать в этой документации, вопреки его потребностям, такие требования к характеристикам объекта закупки, которые соответствовали бы всем существующим видам товаров, работ, услуг.

Само по себе включение в документацию условий и признаков, которые в конечном итоге приводят к исключению из числа участников лиц, не отвечающих этим условиям и признакам, не является ограничением доступа к участию в закупке и ограничением конкуренции, а  представляет собой механизм выбора наиболее подходящего под требования Заказчика, в данном случае исполнителя.

В пункте 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011№ 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.05.2018) Верховным Судом Российской Федерации указано, что уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции.

В соответствии с пунктом 32 Обзора судебной практики Верховного суда Российской Федерации № 3, утвержденного Президиумом Верховного суда Российской Федерации 10.11.2021 Законом о закупках заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки, направленные в первую очередь на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности.

При этом уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции.

Приведенные правовые позиции, позволяя определить круг правомерных действий заказчика при установлении в документации о закупке, проводимой по правилам Закона о закупках, требований к участникам, отличающихся достаточной степенью строгости, указывают также на обстоятельства, наличие которых является индикатором нарушения принципов, предусмотренных пунктом 1 части 1 статьи 3 Закона о закупках, и которые подлежат выяснению антимонопольным органом в целях выявления в действиях заказчика данного нарушения.

Такие обстоятельства подразумевают фактическое, а не мнимое предоставление преимущественных условий участия в закупке для отдельных хозяйствующих субъектов, ограничение возможности участия наибольшего числа конкурентов в целях обеспечения победы в закупке данных хозяйствующих субъектов. Направленные на обеспечение потребностей отдельных видов юридических лиц в товарах, работах и услугах отношения, регулируемые Законом о закупках, имеют целью повышение эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг.

Согласно Приказу от 04.10.2022 г. № 1070 «Об утверждении Правил технической Об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства эксплуатации электрических станций и сетей Российской Федерации и о внесении изменений в приказы Минэнерго России от 13.09.2018 г. № 757, от 12.07.2018 г. № 548» (Далее - Правила), а также требования раздела 4.1 СТО 70238424.27.100.013-2009 «Водополготовительные установки и водно-химический режим ТЭС», новый водно-химический режим (далее - ВХР) устанавливается на стадии технологического проектирования.

Ответственность за внедрение нового водно-химического режима, подбор реагентов и рабочих концентраций несет организация, осуществляющая внедрение нового ВХР. Внедрение новых методов водоподготовки на действующем оборудовании электростанции должно  осуществляться по согласованию с организацией-изготовителем основного технологического оборудования. РД 10-179-98 пунктом 1.3 устанавливает требования о разработке режимных карт по ВХР, специализированной организацией.

Также п. 1.4 РД 10-179-98 установлены требования по пересмотру режимных карт в случаях изменения основных параметров оборудования, ВХР или ВПУ.

Исходя из требований нормативно-технических документов, организация, предложившая изменение в существующий перечень реагентов для утвержденного ВХР должна выполнить с привлечением специализированной организации технологическое проектирование с пересмотром режимных карт, а также согласование внесенных изменений с разработчиком фильтрующего оборудования.

Как установлено судом материалами настоящего дела, Заказчик указал, что требование о предоставлении режимных карт, включающую концентрации и периодичность применения реагентов обусловлено тем, что объем реагентов закупается на год эксплуатации. Объем реагентов для спорной Закупки был рассчитан на   основании концентрации, периодичности и дозы, указанных в действующей технологической документации (режимной карте).

В случае поставки эквивалентов без пересмотра (предоставления) режимных карт или согласования с организацией разработчиком ВХР и фильтрующего оборудования, включающих концентрации и периодичность применения реагентов, для Заказчика возникают дополнительные риски, такие как отсутствие, заявленного объема реагентов на год эксплуатации, что приведет к внеплановому включению в ГКПЗ дополнительных объемов реагентов; крупные финансовые затраты (обременения) на пуско-наладочные работы; длительный срок проведения пуско-наладочных работ при замене реагентов, крупные финансовые затраты (обременения) связанные с обеспечением надежной и безопасной работой эксплуатируемого оборудования (несоответствие ВХР с применением предлагаемых реагентов приведет к выходу оборудования из работы, что потребует затрат на восстановительный ремонт и уплату компенсационных платежей из-за недопуска потребителям продукции).

Судом отмечается, что принцип равноправия, в силу пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, предполагает недопустимость предъявления различных требований к участникам закупки, находящимся в одинаковом положении, в отсутствие к тому причин объективного и разумного характера.

В рассматриваемом случае требование о предоставлении режимных карт применялось ко всем участникам Закупки в равной степени, имеющим намерение предложить к поставке эквивалент Антискаланта Акварезалт 1030, Биоцида «Акварезалт Б2» и Биоцида «Акварезалт БЗ».

На основании вышеизложенного, суд указывает, что сама по себе невозможность участия в закупке отдельных хозяйствующих субъектов, не отвечающих предъявленным заказчиком требованиям, также не означает, что действия, заказчика повлекли необоснованное ограничение конкуренции.  Заказчик формирует закупочную документацию в соответствии с собственными потребностями, устанавливая наиболее подходящие для него требования к поставляемому товару, при условии, что такие требования не приводят к ограничению конкуренции. 

В рассматриваемом случае спорные требования предъявлены на основании потребности Заказчика, который в свою очередь проводит закупочную процедуру в целях получения конечного результата в том виде, качестве, порядке и объеме, на который он обоснованно рассчитывал.

На основании представленных в материалы дела доказательств, судом не установлено в действиях АО «Интер РАО - Электрогенерация» признаков ограничения конкуренции, установленных в пункте 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции.

В связи с вышеизложенным, Московское УФАС России, руководствуясь пунктом 2 части 8, пунктом 2 части 9 статьи 44 Закона о защите конкуренции и пунктами 3.42, 3.43 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденного приказом ФАС России от 25.05.2012 № 339, приняло правомерное решение об отказе в возбуждении дела нарушении антимонопольного законодательства.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входит проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов Заявителя.

Обязанность заявителя доказать нарушение своих прав вытекает из части 1 статьи 4, части 1 статьи 65, части 1 статьи 198 и части 2 статьи 201 АПК. В нарушение указанных норм права, Заявитель не представил доказательств фактического нарушения его прав, не указал, какое именно его право было нарушено оспариваемыми актами, что является основанием для отказа в удовлетворении требований заявителя.

На основании изложенного, оспариваемый акт соответствует законодательству, а доводы заявителя подлежат отклонению.

В соответствии со статьей 13 ГК, пунктом 6 Постановления Пленума Верховного Суда и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Следовательно, в данном случае отсутствуют оба основания, предусмотренные статьей 13 ГК, которые одновременно необходимы для признания ненормативного акта органа государственной власти недействительным.

На основании ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Судом проверены все доводы Заявителя, однако они не опровергают установленные судом обстоятельства и не могут являться основанием для удовлетворения заявленных требований.

Расходы по уплате госпошлины распределяются по правилам ст. 110 АПК РФ и относятся на Заявителя. 

На основании вышеизложенного, руководствуясь ст. ст. 29, 64-68, 71, 75, 81, 123, 156, 167-170, 176, 180, 197-201 АПК РФ, арбитражный суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявления ООО «Экоэнерго»  отказать.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья                                                                                                     Н.А.  Нариманидзе