936/2024-8698(2) 

АРБИТРАЖНЫЙ СУД СЕВЕРО-КАВКАЗСКОГО ОКРУГА 

Именем Российской Федерации 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 арбитражного суда кассационной инстанции

Дело № А63-16568/2021

г. Краснодар

21 марта 2024 года

Резолютивная часть постановления объявлена 06 марта 2024 года.  Постановление в полном объеме изготовлено 21 марта 2024 года.  

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе: председательствующего  Воловик Л.Н., судей Гиданкиной А.В. и Прокофьевой Т.В., при участии в судебном  заседании от заявителей – общества с ограниченной ответственностью «Благоустройство  и озеленение КМВ» и общества с ограниченной ответственностью «Комбинат  «Благоустройство Кисловодска» – ФИО1 (доверенности от 15.11.2021),  

от заинтересованного лица – Управления Федеральной антимонопольной службы по  Ставропольскому краю – ФИО2 (доверенность от 16.01.2024) и ФИО3  (доверенность от 17.01.2024), рассмотрев кассационную жалобу общества с ограниченной  ответственностью «Благоустройство и озеленение КМВ» и общества с ограниченной  ответственностью «Комбинат «Благоустройство Кисловодска» на постановление  Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.11.2023 по  

делу № А63-16568/2021, установил следующее. 

ООО «Благоустройство и озеленение КМВ» (далее – общество) и ООО «Комбинат  «благоустройство Кисловодска» (далее – комбинат) обратились в Арбитражный суд  Ставропольского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной  службы по Ставропольскому краю (далее – управление) о признании недействительным  решения управления от 21.07.2021 по делу № 026/01/11-1010/2021 о нарушении  законодательства о закупках.  

Решением от 11.05.2022, оставленным без изменения постановлением  апелляционной инстанции от 10.08.2022, суд признал недействительным решение  управления от 21.07.2021 по делу № 026/01/11-1010/2021.  

Постановлением от 02.12.2022 Арбитражный суд Северо-Кавказского округа  отменил решение от 11.05.2022 и постановление апелляционной инстанции от 10.08.2022,  дело направил на новое рассмотрение в Арбитражный суд Ставропольского края. Суд  кассационной инстанции указал на необходимость исследования заявления общества  

от 06.07.2021 № 15, подписанного директором и заверенного печатью общества;  дополнения комбината от 02.07.2021 № 21, подписанного директором и заверенного  печатью комбината, а также оценки довода управления об имеющихся противоречиях в  показаниях ФИО4, данные им в судебном заседании и содержащиеся в акте  опроса от 29.03.2021, составленного ОМВД России по г. Кисловодску.  

Решением от 15.08.2023, суд признал недействительным решение управления 

от 21.07.2021 по делу № 026/01/11-1010/2021. Решение мотивировано отсутствием  оснований для признания наличия в действиях общества и компании нарушения  требований статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите  конкуренции» (далее – Закон № 135, Закон о защите конкуренции).  

Постановлением от 29.11.2023 суд апелляционной инстанции отменил решение  суда от 15.08.2023, в удовлетворении заявленных обществом и комбинатом требований  отказал. Постановление апелляционной инстанции мотивировано наличием в действиях  общества и комбината нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ.  

В кассационной жалобе общество и комбинат просят отменить постановление  апелляционной инстанции, решение суда первой инстанции оставить в силе. По мнению  подателей жалобы, постановление апелляционной инстанции принято с нарушением норм  материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельствам данного дела.  Заявители полагают, что суд апелляционной инстанции не оценил довод общества и  комбината о том, что управление не доказало обоснованность своей позиции о том, что  между обществом и комбинатом разделены контракты и каждый из них получил именно  свой контракт. Не дал оценку суд апелляционной инстанции и доводам заявителей о том,  что по всем аукционам, указанным в оспариваемом решении управления, сметная  стоимость работ прошла государственную экспертизу до её размещения на электронной  площадке; при формировании начальной (минимальной) цены контракта (далее – НМЦК)  составлялись коммерческие предложения от разных поставщиков услуг; все аукционы  являлись открытыми и общедоступными для участия любых заинтересованных лиц. Суд  апелляционной инстанции не оценил довод заявителей о том, что фактическая  возможность участников торгов снижать НМЦК в ходе аукциона находится в  непосредственной взаимосвязи с уровнем НМЦК, установленным заказчиком. Суд  апелляционной инстанции не учел, что Законом № 135-ФЗ не предусмотрена обязанность  хозяйствующих субъектов снижать цену на торгах до цены экономически невыгодной, не  отвечающей интересам субъекта предпринимательской деятельности. Суд апелляционной  инстанции не оценил вменяемые управлением заявителям действия на соответствие  положениям статей 12, 13 Закона № 135-ФЗ и постановления Правительства Российской  Федерации от 16.07.2009 № 583 «О случаях допустимости соглашений между  хозяйствующими субъектами». Суд первой инстанции выполнил указания кассационной  инстанции, исследовал и оценил в совокупности с иными доказательствами заявление  

общества от 06.07.2021 № 15, дополнение комбината от 02.07.2021 № 21 и довод  управления об имеющихся противоречиях в показаниях ФИО4, данных им в  судебном заседании и содержащихся в акте опроса от 29.03.2021, составленного ОМВД  России по г. Кисловодску. При этом суд апелляционной инстанции не дал оценку  подтвержденному материалами дела факту о том, что из пояснений руководителей  общества (06.07.2021) и комбината (18.05.2021) и дополнений к ним не следует, что эти  лица заведомо договаривались о последующем заключении контрактов с минимальным  снижением цены, о манипулировании ценами при участии в аукционах путем их  понижения, что могло привести к ограничению конкуренции, а также не оценил показания  ФИО4, данные в судебном заседании, и при проведении проверки управлению, в  том числе в совокупности с иными представленными в материалы дела доказательствами.  Суд апелляционной инстанции не учел, что в материалах дела отсутствуют какие-либо  доказательства, подтверждающие факт обнаружения и изъятия из рабочего кабинета  ФИО5 электронно-цифровых подписей, при этом в решении управления  не приведены сведения о конкретных серийных либо идентификационных номерах ЭЦП,  отсутствуют акты их осмотра и изъятия. Суд апелляционной инстанции не учел, что  ФИО6, осуществляя предпринимательскую деятельность в сфере распространения  ЭЦП, не имел отношения ни к заявителям, ни к проведению указанных в оспариваемом  решении управления электронных торгов. Суд апелляционной инстанции не дал оценку  тому обстоятельству, что общество арендует у комбината рабочие помещения,,  необходимые для осуществления своей уставной деятельности, согласно представленным  в материалы дела договорам аренды, а ФИО5, являясь главным бухгалтером  в комбинате, по совместительству является бухгалтером в обществе, чем обусловлено  наличие на её рабочем столе документов обеих организаций. Суд апелляционной  инстанции не учел, что общество и комбинат осуществляют предпринимательскую  деятельность в одной сфере (благоустройство и озеленение территории муниципального  образования), между ними заключены договоры аренды офисных и производственных  помещений, теплиц, гаражей для специализированного транспорта, автотранспортных  средств, копии которых представлены в материалы дела, что объясняет наличие у  директора общества документов, связанных с комбинатом и данное обстоятельство не  исследовал. Наличие договорных отношений между субъектами предпринимательской  деятельности не свидетельствует об их информированности о поведение друг друга, а  использование совместной инфраструктуры, в том числе IP-адреса не является  достаточным доказательством для вывода о заключении заявителями антиконкурентного  соглашения. Вывод суда апелляционной инстанции о том, что при нарушении  хозяйствующим субъектом пункта 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ возможность  наступления последствий в виде влияния на конкуренцию не резюмируется и не  доказывается, противоречит правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации  

(определение от 27.01.2022 № 309-ЭС21-27086). Общество и комбинат полагают, что  вывод суда первой инстанции о том, что антимонопольным органом не доказано наличие  в действиях заявителей квалифицирующих признаков сговора, установленных статьей 8,  пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции; оспариваемое решение  принято антимонопольным органом без всестороннего, объективного исследования  доказательств; доводы управления, изложенные в решении носят предположительный  характер, нарушают права и законные интересы общества и комбината в сфере  предпринимательской и иной экономической деятельности основаны на исследовании и  оценке в совокупности представленных в материалы дела доказательств, в связи с чем у  суда апелляционной инстанции отсутствовали основания для вывода об отсутствии  оснований, предусмотренных статьей 13 Гражданского кодекса Российской Федерации и  частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для  признания недействительным оспариваемого заявителями решения управления.  

В отзыве на кассационную жалобу управление просит оставить постановление  апелляционной инстанции без изменения, полагая, что судебный акт является законным и  обоснованным. По мнению управления, факт заключения антиконкурентного соглашения  установлен как на основании прямых доказательств, так и совокупности косвенных  доказательств. Ссылки на статьи 12, 13 Закона о конкуренции и на постановление  Правительства Российской Федерации от 16.07.2009 № 583 «О случаях допустимости  соглашений между хозяйствующими субъектами» основаны на неправильном толковании  норм права. Оценивая совместимость поведения хозяйствующих субъектов с требованием  конкуренции, необходимо учитывать, что в большинстве случаев наличие  антиконкурентного соглашения может вытекать из различных неслучайных совпадений в  поведении субъектов при том, что их поведение не имеет логичного (разумного)  обоснования. По мнению управления, факт заключения антиконкурентного соглашения  (картеля) между обществом и комбинатом подтверждается следующим: в закупках  принимают участие два хозяйствующих субъекта, заявки которых поступают в один день  с минимальной разницей во времени; заявки либо ценовые предложения подаются с  одного IP-адреса; заявки на участие в аукционах составлены одним автором; общество и  комбинат имеют идентичный почтовый и фактический адрес: Ставропольский край,  

<

...>; общество и комбинат не вступают в конкурентную  борьбу между собой, так как при проведении аукциона ценовые предложения участников  минимальные 0,5% и 1%, которые подаются с целью создания видимости конкурентной  борьбы; при проведении аукционов общество и комбинат подают ценовые предложения  со снижением (0,5%, 1%), что приводит к тому, что государственный контракт  заключается с конкретным участником с минимальным снижением; согласно  представленной информации удостоверяющего центра ЭЦП установлено, что  электронные цифровые подписи общества и комбината выдана одному лицу –  

ИП ФИО6; общество и комбинат имеют общих сотрудников. Факт заключения  антиконкурентного соглашения (картеля) между обществом и комбинатом  подтверждается также показаниями руководителей общества и комбината; материалами и  сведениями, полученными в ходе внеплановой выездной проверки. Заключение  контрактов по результатам проведения торгов произошло в результате заключения и  реализации антиконкурентного соглашения с целью получения максимальной выгоды.  Доводы заявителей о том, что управление не доказало возможность наступления либо  наличие последствий, указанных в пункте 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ, а также  причинно-следственную связь между соглашением участников торгов и наступившими  последствиями в виде повышения, снижения или поддержания цен на торгах являются  несостоятельными, поскольку нарушением пункта 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ  признаются действия участников конкретных закупочных процедур, выраженные в  сознательном отказе от конкуренции друг с другом с целью заключения контракта с  минимальным снижением одним из участников; требования, установленные частью 1  статьи 11 Закона № 135-ФЗ запрещены сами по себе и не требуют доказывания в виде  наступивших последствий (ограничения прав третьих лиц или получения выгоды от  участия в сговоре). Управление полагает, что ФИО4 дал ложные показания в ходе  заседания в Арбитражном суде Ставропольского края, при этом суду первой инстанции  были предоставлены зафиксированные актом опроса от 29.03.2021, составленным ОМВД  России по г. Кисловодску показания ФИО4 В ходе рассмотрения дела о  нарушении антимонопольного законодательства управление установило, что  представители заявителей поясняли, что руководитель комбината передал руководителю  общества электронную цифровую подпись для дальнейшего участия в закупочных  процедурах от имени комбината и в последующем заключении контрактов с  минимальным снижением; согласование процента снижения происходило либо в  телефонном режиме, либо по результатам личных встреч, так как офисы находятся в  одном здании. Управление полагает, что доводы заявителей дублируют доводы, которые  были предметом рассмотрения в Арбитражном суде Ставропольского края и  Шестнадцатом арбитражном апелляционном суда, которым дана правовая оценка, и  направлены на переоценку ранее доказанных обстоятельств.  

В судебном заседании представитель заявителей поддержал доводы жалобы,  просил отменить постановление апелляционной инстанции, оставить в силе решение суда  первой инстанции.  

Представители управления возражали против доводов кассационной жалобы,  просили оставить без изменения постановление апелляционной инстанции  

В судебном заседании объявлялись перерывы с 20.02.2024 до 17 часов 40 минут  05.03.2024 и с 05.03.2024 до 15 часов 00 минут 06.03.2024.  

Изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы и отзыва, выслушав  представителей участвующих в деле лиц, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа  считает, что постановление апелляционной инстанции подлежит отмене, а решение суда  первой инстанции – оставлению в силе, на основании следующего.  

Как видно из материалов дела и установлено судами, по результатам внеплановой  выездной проверки общества и комбината в целях выявления признаков нарушения  антимонопольного законодательства при проведении торговых процедур  

 № 0321100029619000019, № 0321300002917000098, № 0321100029618000101,  

 № 0321300002918000154, № 0321300002919000171, № 0321100029617000179,  управление составило в отношении ООО «Благоустройство и озеленение КМВ» акт  проверки. Приказом от 26.04.2021 № 641 управление возбудило в отношении общества и  ООО «Комбинат благоустройства Кисловодска» дело № 026/01/11-1010/2021 по  признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ. Определением  управления от 26.04.2021 по делу № 026/01/11-1010/2021 общество и комбинат  привлечены к участию в деле о нарушении антимонопольного законодательства и им  предложено в срок до 19.05.2021 представить указанные в определении документы.  

В ходе производства по делу № 026/01/11-1010/2021 комиссия антимонопольного  органа в заключении от 18.06.2021 пришла к выводу о том, что в действиях общества и  комбината имеет место нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ.  Основанием для указанного вывода послужили выявленные антимонопольным органом  следующие факты: заключение отдельных контрактов по результатам рассмотрения  единственной заявки; совершение действий на электронной торговой площадке (в том  числе подача заявок и ценовых 6 предложений) с использованием единой  инфраструктуры, с привлечением одного и того же лица, оказывавшего помощь в  организации подачи заявок с использованием одинаковых IP-адресов, регистрация на  почтовых сервисах с одних и тех же IP-адресов.  

 Решением от 21.07.2021 по делу № 026/01/11-1010/2021 управление признало  наличие в действиях общества и комбината нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона   № 135-ФЗ путем заключения и реализации антиконкурентного соглашения при участии в  открытых аукционах в электронной форме № 0321100029619000019,  

 № 0321300002917000098, № 0321100029618000101, № 0321300002918000154,  

 № 0321300002919000171, № 0321100029617000179, направленного на отказ от  конкуренции по отношению друг с другом, с целью поддержания цен на торгах.  

Полагая, что решение управления не соответствуют положениям действующего  законодательства и нарушает их права и законные интересы, общество и комбинат  обратились с заявлением в арбитражный суд.  

Из совокупности части 1 статьи 198, части 5 статьи 200, части 2 статьи 201  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для  

признания недействительными ненормативных правовых актов, решений органа,  осуществляющего публичные полномочия, необходимо наличие одновременно двух  юридически значимых обстоятельств: несоответствие их закону или иным нормативным  правовым актам и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере  предпринимательской и иной экономической деятельности. Обязанность доказывания  соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному  нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, наличия у  органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта возложена на  принявший его орган.  

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции,  признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами- конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу  товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами,  осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие  соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен  на торгах.  

Пунктом 18 статьи 4 Закона № 135-ФЗ предусмотрено, что под соглашением  понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или  нескольких документах, а также договоренность в устной форме.  

В соответствии с пунктом 20 постановления Пленума Верховного Суда Российской  Федерации от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с  применением судами антимонопольного законодательства» (далее – постановление № 2),  статьями 11 и 11.1 Закона № 135 запрещается монополистическая деятельность  хозяйствующих субъектов в форме ограничивающих конкуренцию соглашений и (или)  согласованных действий.  

При рассмотрении споров вытекающих из применения данных антимонопольных  запретов, судам необходимо исходить из того, что само по себе взаимодействие  хозяйствующих субъектов к общей выгоде, в том числе предполагающее объединение их  усилий, взаимное согласование и совместное осуществление действий (бездействия) на  товарном рынке антимонопольным законодательством не запрещается.  

Достигнутые между хозяйствующими субъектами договоренности (соглашения),  согласованные действия запрещаются антимонопольным законодательством, если целью  и (или) результатом соглашений и согласованных действий является недопущение  (устранение, ограничение) соперничества хозяйствующих субъектов на товарных рынках  (часть 2 статьи 1, пункты 7 и 18 статьи 4 Закона № 135-ФЗ).  

Соглашения и согласованные действия, которые могут иметь неблагоприятные  последствия для конкуренции на товарных рынках, но признаются допустимыми в  

соответствии со статьями 12, 13 Закона № 135-ФЗ, не образуют нарушения статей 11, 11.1  Закона № 135-ФЗ.  

В пункте 21 постановления № 2 указано, что с учетом положений пункта 18  

статьи 4 Закона № 135-ФЗ соглашением хозяйствующих субъектов могут быть признаны  любые договоренности между ними в отношении поведения на рынке, в том числе как  оформленные письменно, так и не получившие письменного оформления, но нашедшие  отражение в определенном поведении.  

Вместе с тем схожесть поведения нескольких хозяйствующих субъектов сама по  себе не является основанием для вывода о наличии между ними ограничивающего  конкуренцию соглашения. В этом случае необходимо учитывать, имелись ли иные  причины для избранного хозяйствующими субъектами поведения.  

С учетом публичного характера антимонопольных запретов и презумпции  добросовестности участников гражданского оборота обязанность установить, что между  хозяйствующими субъектами имеется соглашение, которое нарушает статью 11 Закона  

 № 135-ФЗ, а также определить состав участников соглашения возлагается на  антимонопольный орган.  

При возникновении спора о наличии соглашения, запрещенного пунктом 2 части 1  статьи 11 Закона № 135-ФЗ, судам следует давать оценку совокупности доказательств,  свидетельствующих о наличии причинно-следственной связи между действиями  участников торгов и повышением, снижением или поддержанием цен на торгах. В том  числе необходимо принимать во внимание, является ли достигнутый уровень снижения  (повышения) цены обычным для торгов, которые проводятся в отношении определенных  видов товаров; имеются ли в поведении нескольких участников торгов признаки  осуществления единой стратегии; способно ли применение этой стратегии повлечь  изменение выгоды из картеля его участниками; соответствует ли результат действий  интересам каждого хозяйствующего субъекта.  

При этом пассивное поведение одного из участников торгов либо отказ от участия  в торгах после подачи заявки сами по себе не являются следствием участия в  ограничивающем конкуренцию соглашении на торгах.  

Для квалификации действий хозяйствующих субъектов-конкурентов или  субъектов, осуществляющих деятельность на одном товарном рынке, в качестве создания  картеля, ограничивающего конкуренцию, достаточно установить сам факт заключения  такими субъектами противоправного соглашения и его направленность на повышение,  снижение или поддержание цен на торгах.  

Следовательно, рассматривая вопрос о наличии в действиях хозяйствующих  субъектов нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ, необходимо дать  оценку доказательствам, свидетельствующим о существовании причинно-следственной  связи между действиями участников торгов и поддержанием цен на торгах; оценить  

является ли достигнутый уровень цены обычным для торгов, проводимых в отношении  данного вида товара.  

Суд первой инстанции указал, что согласно сведениям из Единого  государственного реестра юридических лиц основным видом деятельности, как общества,  так и комбината, является выполнение работ по озеленению и благоустройству городской  среды, поэтому указанные участники электронных аукционов имели заинтересованность  принять участие в спорных аукционах.  

Суд первой инстанции проанализировал материалы антимонопольного дела и  пришел к выводу о том, что управление не установило необходимые и достаточные  доказательства, свидетельствующие о заключении обществом и комбинатом  антиконкурентного соглашения при проведении открытых аукционов в электронной  форме, при этом суд учел, что действия независимых участников рынка, совершенные  синхронно и единообразно не являются безусловным подтверждением согласованности их  действий.  

Суд первой инстанции установил, что в оспариваемом решении антимонопольный  орган в качестве доказательства нарушения заявителями требований Закона о защите  конкуренции ссылается на то обстоятельство, что фактически организации находятся в  одном здании по адресу: 

<

...>, а рабочие  кабинеты руководителей организаций находятся на одном этаже здания; на рабочем  компьютере бухгалтера общества имеются документы, относящиеся к деятельности  комбината, а на рабочем столе бухгалтера обнаружены электронные цифровые подписи,  печати и проекты приказов обеих организаций.  

Не приняв данный довод в качестве доказательства, свидетельствующего о  наличии антиконкурентного соглашения, суд первой инстанции указал на его  несостоятельность, поскольку в оспариваемом решении управлением не дана оценка  тому, что общество на возмездной основе арендует у комбината рабочие помещения  (кабинет руководителя, отдел кадров, бухгалтерия, гараж, теплица), необходимые для  осуществления хозяйственной деятельности, что подтверждается представленными  заявителями договорами аренды. Суд первой инстанции установил, что управлением не  дана оценка тому, что ФИО5, являясь на основании трудового договора  совместительства от 01.04.2008 № 1 и приказа от 01.04.2008 № 13 бухгалтером по  совместительству в ООО «Благоустройство и озеленение КМВ» и ООО «Комбинат  «Благоустройство Кисловодска», на основании приказа от 01.11.1997 № 76-ОК, трудового  договора от 16.01.2017 № 13 является главным бухгалтером в ООО «Комбинат  «Благоустройство Кисловодска», чем могло быть обусловлено наличие на ее рабочем  месте документов обеих организаций.  

Проверив довод антимонопольного органа об использовании обществом и  комбинатом одного IP-адреса для подачи заявок и ценовых предложений суд первой  

инстанции пришел к выводу о том, что управлением не учтена структура построения сети,  способа входа в сеть передачи данных (проводной, беспроводной), которые могут быть  самыми разнообразными, в том числе изначально предполагающими свободный доступ  третьим лицам; действующим законодательством не предусмотрен запрет на  использование одного IP-адреса при подаче заявок и ценовых предложений;  использование одного IP-адреса при подаче заявок и ценовых предложений не  обязательно означает совместное использование участниками аукциона одного  компьютера, а, следовательно, данное обстоятельство не является бесспорным  признаком наличия в связи с этим в действиях заказчиков антиконкурентного  соглашения.  

 В данном случае совпадение IP-адресов, с которого поданы заявки может  свидетельствовать о совпадении территории (адреса), использовании участниками  аукциона доступа к Интернету посредством одного и того же интернет-шлюза.  

Суд первой инстанции при новом рассмотрении дела   исследовал пояснения ФИО4, данные им в ходе опроса, проведенного  оперуполномоченным ОЭБ и ПК отдела МВД России по г. Кисловодску,  зафиксированные в акте опроса от 29.03.3021, согласно которым ФИО4  подтвердил свое знакомство с руководителями комбината и общества, вместе с тем  сообщил, что помощь для целей участия в закупочных процедурах оказывалась им  исключительно обществу. В целях устранения противоречий в пояснениях, полученных в  ходе доследственной проверки и в судебном заседании при рассмотрении спора,  ФИО4, будучи предупрежденным об уголовной ответственности по статье 306  Уголовного кодекса Российской Федерации, и повторно допрошенный об  обстоятельствах, имеющих значение для дела, показал, что привлекался хозяйствующими  субъектами, как специалист, оказывающий консультационные услуги при участии в  конкурсных отборах, при этом самостоятельно действовал в интересах и общества и  комбината, без постановки их в известность о данных фактах. Установив, что согласно  пояснениям ФИО4, выполняя поручения общества и комбината (каждого в  отдельности), он самостоятельно использовал предоставленные ему технические и  аппаратно-программные средства; для передачи информации необходимой для  выполнения условий договора использовались общедоступные средства связи, в том  числе возможность доступа в сеть Интернет, предоставляемую провайдерами и  операторами сотовой связи; согласование с обществом и комбинатам максимального  снижения по торгам, указанным в решении антимонопольного органа, происходило по  условиям договоров с клиентами; до начала процедуры проведения электронного  аукциона и срока подачи ценовых предложений, хозяйствующие субъекты сообщали  расчетное снижение по торгам в процентном соотношении от начальной максимальной  цены торга или указывали конкретные ценовые предложения, по достижении которых  

следовало прекратить дальнейшее участие в торгах; по запросу ФИО4 через  общедоступные средства связи и средства передачи информации сообщал заказчикам о  достижении максимального снижения по торгам, с указанием оставшегося времени до  окончания срока подачи ценовых предложений, с целью принятия решений о дальнейшем  участии в торгах; по окончании торгов ФИО4 сообщал заказчикам о результатах  его участия в торгах; в случае участия в торгах различных заказчиков информация о  заявках, о ходе подготовки, проведения и результатах участия передавалась каждому  заказчику индивидуально; письменные указания от общества и комбината ФИО4  не получал, суд первой инстанции не принял в качестве надлежащего доказательства  пояснения данные ФИО4 29.03.2021 в рамках Федерального закона от 12.08.1995   № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», указав, что они не могут  оцениваться, как свидетельские показания, поскольку получены на стадии доследственной  проверки и без предупреждения об ответственности за дачу заведомо ложных показаний  по статье 306 Уголовного кодекса Российской Федерации, приняв и оценив  свидетельские показания ФИО4, полученные в ходе рассмотрения данного дела.  

Результаты оперативно-розыскных мероприятий являются не доказательствами, а  лишь сведениями об источниках тех фактов, которые, будучи полученными с  соблюдением требований Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», могут стать доказательствами только после закрепления их  надлежащим процессуальным способом – на основе соответствующих норм уголовно-процессуального закона, т. е. как это предписывается статьями 49 (часть 1) и 50 (часть 2)  Конституции Российской Федерации.  

В соответствии с частью 1 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации доказательствами по делу являются полученные в  предусмотренном Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о  фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие  обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а  также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. Не  допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального  закона (часть 3 статьи 64 Кодекса).  

При исследовании довода управления о том, что на стадии антимонопольного  расследования имело место признание руководителями общества и комбината наличия  между ними антиконкурентного соглашения, со ссылкой на заявления от 02.07.2021 № 21  и от 06.07.2021 № 15, суд первой инстанции оценил указанные заявления и пояснения  заявителей о том, что таких намерений они не имели, при этом обращали внимания на  противоречивость их объяснений в антимонопольном органе, предоставили пояснения,  которые согласуются с показаниями свидетеля ФИО4, данным в судебном  заседании в обоснование данного факта, документы (объяснения, отобранные в ходе  

прокурорской проверки, возражения на акт проверки от 15.04.2021 № 5, поступившие в  управление 20.04.2021 № 2431, результаты доследственной проверки, проведенной в  следственном отделе по городу Кисловодску Следственного комитета Российской  Федерации по Ставропольскому краю в отношении руководителей общества и  комбината) и пришел к выводу о том, что управление не доказало, что общество и  комбинат заведомо знали о действиях друг друга, аукционы были поделены между ними,  и каждый из конкурентов выиграл необходимый ему тендер.  

 Суд первой инстанции не принял довод управления о том, что о наличии  антиконкурентного соглашения свидетельствует то, что электронные цифровые подписи  общества и комбината выданы одному лицу – ФИО6, установив, что согласно  представленным заявителями документам предприниматель ФИО6 на основании  договоров с удостоверяющими центрами, в том числе от 01.12.2016 № 014 с  

ООО «МИКРОТРЕЙД», от 15.11.2016 № 2601-16, от 10.10.2019 № 26/02-19 с 

ООО»Екей Ру» являлся лицом, уполномоченным осуществлять деятельность в области  развития применения электронной подписи, в рамках которой изготовлены ЭЦП для  комбината и общества, которые после обработки удостоверяющим центром поступили  заявителям.  

 С учетом установленных по данному делу обстоятельств суд первой инстанции  указал, что антимонопольным органом не доказано получение выгоды каждым из  участников предполагаемого соглашения, соответствия предполагаемого соглашения  интересам каждого из участников и заблаговременной осведомленности участников о  действиях каждого из них. Суд первой инстанции исходил из того, что отсутствие  доказательств наступления либо наличие последствий, указанных в пункте 2 части 1  статьи 11 Закона № 135-ФЗ исключает возможность установления в действиях  хозяйствующих субъектов признаков картельного сговора. Суд установил, что действия  заявителей не ограничивали доступ к торгам иных участников, любое другое лицо могло  подать заявку на участие в аукционе, предложив свою экономически обоснованную цену,  заявители не могли предположить и знать о количестве участников, которые заявятся, о  количестве и содержимом лотов; управление не доказало негативного влияния заявителей  на конкурентную среду.  

 Судом первой инстанции принято во внимание отсутствие в материалах дела  доказательств, свидетельствующих о создании препятствий со стороны общества и  комбината другим потенциальным участникам или о нарушении положений статьи 17  Закона № 135-ФЗ.  

 Суд первой инстанции проверил довод управления со ссылкой на отсутствие  снижения НМЦК и минимальное снижение НМЦК заявителями, что, по его мнению,  свидетельствует о направленности действий на поддержание цены и отказ от  конкурентной борьбы и обоснованно его отклонил, указав, что ни антимонопольное  

законодательство, ни положения Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ  

«О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения  государственных и муниципальных нужд» не обязывают участников аукциона снижать  рассчитанную в соответствии с утвержденными методиками обоснованную начальную  цену государственного контракта до цены экономически невыгодной, не отвечающей  интересам субъекта предпринимательской деятельности. Получение контракта на более  выгодных условиях является обычным поведением участников хозяйственного оборота,  поскольку основной целью субъекта предпринимательской деятельности является  получение прибыли.  

Управление не производило анализ НМЦК, ценовых предложений участников и  рыночной цены на предмет закупки, не опровергло довод заявителей о том, что  незначительное снижение НМЦК обусловлено незначительной разницей между ними,  при этом у заявителей отсутствовала возможность для дальнейшего снижения цены в  спорных закупках.  

Установив, что управлением не установлена причинно-следственная связь между  действиями участников торгов и поддержанием цен на торгах; не доказано, что общество  и комбинат своими действиями осуществили поддержание цены, не подтверждено, что  контракты могли быть заключены на более выгодных для заказчика условиях, а работы  (услуга) выполнены (оказаны) по более низкой цене, суд первой инстанции исходил из  того, что использованные обществом и комбинатом механизмы участия в аукционах не  привели к поддержанию цен на спорных аукционах, а также не привели к ограничению  или устранению конкуренции. Суд первой инстанции учел, что само по себе участие  заявителей в торгах не может ограничивать прав иных потенциальных участников рынка,  которые не фигурируют в качестве участников картеля, при этом неучастие в спорных  торгах иных конкурентов не связано с вменяемым картельным соглашением. Пассивное  поведение одного из участников торгов либо отказ от участия в торгах после подачи  заявки сами по себе не являются следствием участия в ограничивающем конкуренцию  соглашении на торгах.  

Отменив решение суда первой инстанции и, приняв по делу новый судебный акт  об отказе в удовлетворении заявленного обществом и комбинатом требования, суд  апелляционной инстанции исходил из того, что управлением при рассмотрении дела о  нарушении антимонопольного законодательства установлена достаточная совокупность  прямых и косвенных доказательств, подтверждающих заключение обществом и  комбинатом соглашения, запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите  конкуренции, и участие в нем. Суд апелляционной инстанции исходил из того, что  комбинат и общество находятся в одном здании, на одном этаже, имеют общих  сотрудников, электронная цифровая подпись комбината находилась у прямого  конкурента, а именно у директора общества ФИО7, что указывает о взаимных  

намерениях совместно участвовать в закупочных процедурах. При этом суд  апелляционной инстанции не указал доказательства, на основании которых он пришел к  выводу о наличии у общества и комбината общих сотрудников и не указал, каким  образом, нахождение указанных организаций в одном здании (при заключенных  договорах аренды, как установил суд первой инстанции) подтверждает наличие между  указанными организациями антиконкурентного соглашения. Указав, что о заключении  антиконкурентного соглашения свидетельствуют добровольные признания  руководителей общества и комбината в совокупности с показаниями ФИО4,  содержащимися в акте опроса от 29.03.2021, составленного ОМВД России по  

г. Кисловодску, суд апелляционной инстанции не указал, почему не принял вывод суда  первой инстанции, который исследовал указанные обстоятельства в совокупности с  иными доказательствами, в том числе пояснениями руководителей общества и  комбината, относительно сведений, отраженных в заявлениях от 02.07.2021 № 21 и от  06.07.2021 № 15, объяснениями. отобранными в ходе прокурорской проверки,  возражениями на акт проверки от 15.04.2021 № 5, поступившими в управление  20.04.2021.  

Не приняв в качестве доказательства по делу показания ФИО4, данные  им в судебном заседании, суд апелляционной инстанции указал, что решение  антимонопольного органа основывалось на показаниях ФИО4, указанных в акте  опроса от 29.03.2021, составленного ОМВД России по г. Кисловодску. При этом суд  апелляционной инстанции не оценил эти показания на предмет соответствии их  требованиям статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и  не указал, почему не принял вывод суда первой инстанции о том, что в данном случае  акт опроса ФИО4 от 29.03.2021 не может быть принят в качестве доказательства  о наличии антиконкурентного соглашения.  

Сделав вывод о доказанности антимонопольным органом наличия между  обществом и комбинатом картельного сговора, суд апелляционной инстанции указал, что  необходимость доказывания антимонопольным органом фактического исполнения  участниками условий соглашения отсутствует, поскольку нарушение состоит в  достижении договоренности, которая приводит или может привести к последствиям,  перечисленным в части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.  

Между тем, согласно указаниям Пленума Верховного Суда Российской Федерации,  изложенным в пункте 24 постановления 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах,  возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства», при  возникновении спора о наличии соглашения, запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11  Закона о защите конкуренции, судам следует давать оценку совокупности доказательств,  свидетельствующих о наличии причинно-следственной связи между действиями  участников торгов и повышением, снижением или поддержанием цен на торгах. В том  

числе необходимо принимать во внимание, является ли достигнутый уровень снижения  (повышения) цены обычным для торгов, которые проводятся в отношении определенных  видов товаров; имеются ли в поведении нескольких участников торгов признаки  осуществления единой стратегии; способно ли применение этой стратегии повлечь  извлечение выгоды из картеля его участниками.  

Как заключил суд первой инстанции, совокупность обстоятельств по делу  свидетельствует о том, что поведение общества и комбината на спорных торгах не было  направлено на ограничение конкуренции и не могло способствовать извлечению  обществом и комбинатом какой-либо выгоды из этого; управление не установило  причинно-следственную связь между действиями участников торгов и поддержанием цен  на торгах; не доказало, что общество и комбинат своими действиями осуществили  поддержание цены; не подтвердило, что контракты могли быть заключены на более  выгодных для заказчика условиях, а работы выполнены по более низкой цене, а,  следовательно, не доказало наличие заключенного обществом и комбинатом соглашения,  запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о конкуренции.  

Суд апелляционной инстанции не привел мотивы, по которым он не согласился с  указанными выводами суда первой инстанции (статья 271 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации).  

При таких обстоятельствах у суда апелляционной инстанции не имелось оснований  для иной оценки действий общества и комбината, учитывая установленные по делу  обстоятельства и изложенные в постановлении № 2 разъяснения, и отмены решения суда  первой инстанции.  

Поскольку суд первой инстанции установил фактические обстоятельства по делу,  полно и всесторонне исследовал доказательства и доводы участвующих в деле лиц, дал им  оценку, правильно применил нормы материального и процессуального права,  постановление апелляционной инстанции по данному делу на основании пункта 5 части 1  статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит  отмене, а решение суда первой инстанции – оставлению в силе.  

Руководствуясь статьями 274, 286 – 289 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа  

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда  от 29.11.2023 по делу № А63-16568/2021 отменить. Решение Арбитражного суда  Ставропольского края от 15.08.2023 по данному делу оставить в силе.  

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть  обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не  превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном  статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  

Председательствующий Л.Н. Воловик 

Судьи А.В. Гиданкина  

 Т.В. Прокофьева