﻿ 

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело №

А33-28714/2020

г. Красноярск

15 июля 2021 года

Резолютивная часть постановления объявлена «14» июля 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен         «15» июля 2021 года.

 

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  -   Бабенко  А.Н.,

судей: Барыкина  М.Ю.,  Юдина  Д.В.

при ведении протокола секретарем  судебного заседания  Маланчик Д.Г.

при участии:

от заявителя (Общества с ограниченной ответственностью «СибПромСтрой»): Прокопенко В.И., генерального директора, паспорт; Трубачевой М.В., представителя по доверенности от 11.05.2021, паспорт, диплом;

от ответчика (Общества с ограниченной ответственностью «Красноярский жилищно-коммунальный  комплекс»): Хамитовой З.А., представителя по доверенности от 21.12.2020 № 284/20, паспорт, диплом;

рассмотрев в судебном заседании апелляционные  жалобы   Управления Федеральной антимонопольной службы,  ООО «КрасКом»на решение  Арбитражного суда Красноярского края 

от «20»   мая  2021  года по делу №  А33-28714/2020

установил:

общество с ограниченной ответственностью «СибПромСтрой» (далее – заявитель) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю, к обществу с ограниченной ответственностью «Красноярский жилищно-коммунальный комплекс» (далее – ответчики) о признании решения Управления Федеральной антимонопольной службы Красноярского края от 26.06.2020 № 024/07/3-1729/2020 незаконным;  о признании раздела методики оценки предложений участников закупки Положения «О порядке проведения закупок товаров, работ, услуг для нужд Общества с ограниченной ответственностью «Красноярский жилищно-коммунальный комплекс», в части установления критерия оценки «Опыт выполнения аналогичных договоров» «0 баллов - отсутствие опыта и/или наличие негативного опыта работы с ООО «КрасКом» (наличие негативного опыта подтверждается предъявленными претензионными письмами в адрес контрагента)», а именно, подтверждения негативного опыта предъявленными  претензионными письмами в адрес контрагента, противоречащим положениям закона о Закупках.

Определением от 13.10.2020 заявление принято к производству суда.

Решением   Арбитражного суда Красноярского края от 20.05.2021  судом  принят отказ от требований в части,  прекращено  производство  по делу  в части требований к ООО «КрасКом» о признании противоречащим Закону закупках отдельных положений  раздела методики оценки предложений участников закупки Положения                                    «О порядке проведения закупок товаров, работ, услуг для нужд Общества с ограниченной ответственностью «Красноярский жилищно-коммунальный комплекс», утвержденного протоколом от 15.04.2020 № 01-20. Заявление ООО «СибПромСтрой» удовлетворено,  судом признано  недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю от 26.06.2020 № 24/07/3-1729/2020.  Суд обязал Управление Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя путем повторного рассмотрения жалобы ООО «СибПромСтрой», с учетом установленных по настоящему делу обстоятельств и выводов суда.

Не согласившись с данным судебным актом,  ответчик  и административный  орган  обратились  в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых просят обжалуемый  судебный  акт  в части признания оспариваемого решения антимонопольного органа  недействительным отменить и принять новое решение об отказе в удовлетворении заявленного обществом требования.

В обоснование  апелляционных жалоб заявители ссылаются на то, что положения статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции"                     (далее - Закон о защите конкуренции), в соответствии с которыми антимонопольный орган по итогам рассмотрения жалобы принимает решение с учетом всех выявленных нарушений, не содержат норм, наделяющих антимонопольный орган полномочиями по рассмотрению Положения о закупках на предмет его соответствия требованиям Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках); рассматривая жалобы в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган наделен полномочиями принимать решения только по нарушениям, указанным в части 10 статьи 3 Закона о закупках. Также заявители  апелляционных  жалоб указывают, что критерий оценки "Опыт выполнения аналогичных договоров" (отсутствие опыта и (или) наличие негативного опыта работы с ООО "Краском" - 0 баллов) не ограничивает круг участников в закупке, является обоснованным и позволяет определить способность подрядчика выполнить предусмотренный закупочной документацией объем работ.

Определениями Третьего арбитражного апелляционного суда  апелляционные жалобы  приняты к производству.

В соответствии с Федеральным законом Российской Федерации от 23.06.2016                         N 220-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части применения электронных документов в деятельности органов судебной власти" предусматривается возможность выполнения судебного акта в форме электронного документа, который подписывается судьей усиленной квалифицированной электронной подписью. Такой судебный акт направляется лицам, участвующим в деле, и другим заинтересованным лицам посредством его размещения на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" в режиме ограниченного доступа не позднее следующего дня после дня его вынесения, если иное не установлено Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

Текст определений  о принятии к производству апелляционных жалоб,  подписанных судьей усиленной квалифицированной электронной подписью, опубликован в Картотеке арбитражных дел (http://.kad.arbitr.ru/).

В силу части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий.

Апелляционные жалобы рассматриваются в порядке, установленном главой 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При повторном рассмотрении настоящего дела арбитражным апелляционным судом установлены следующие обстоятельства.

Общество с ограниченной ответственностью «СИБПРОМСТРОЙ» зарегистрировано в Едином государственном реестре юридических лиц за основным государственным регистрационным номером 1092468046615.

Обществом с ограниченной ответственностью «КрасКом» проведен запрос предложений в электронной форме (Закупка №2983-2020-КраКом, извещение                              № 32009096235), на право заключения договора подряда на выполнение работ по капитальному ремонту сетей водоснабжения по адресу: ул. Маерчака. 101-105 для нужд ООО «КрасКом».

По результатам проведения запроса предложений в электронной форме подписан протокол № 41-КрасКом от 03.06.2020 (дата подписания протокола - 04.06.2020), согласно которому у участника с порядковым номером № 387129 (ООО «СибПромСтрой») в графе рейтинга критериев оценки «Опыт выполнения аналогичных договоров» указано значение 0 (ноль).

Так же подписан протокол № 42-КрасКом по вопросам повестки дня заседания Центральной закупочной комиссии ООО «Сибирская генерирующая компания», проводимого 05.06.2020 (дата подписания протокола - 08.06.2020), согласно которому у участника с порядковым номером № 387129 (ООО «СибПромСтрой») в графе рейтинга критериев оценки «Опыт выполнения аналогичных договоров» указано значение - 0 (ноль).

В адрес Красноярского УФАС России поступила жалоба ООО «СибПромСтрой» на действия организатора закупки, закупочной комиссии, выразившиеся в неверной оценке заявки подателя жалобы. Согласно доводам жалобы, заявке ООО «СибПромСтрой» по критерию «Опыт выполнения аналогичных договоров» необоснованно присвоено 0 баллов, так как вместе с заявкой на участие в конкурсе, наряду с другими документами были представлены документы, подтверждающие выполнение заявителем соответствующих работ.

Заявитель указывает, что Методика оценки предложений участников закупки, указанная в Положении «О порядке проведения закупок товаров, работ, услуг для нужд Общества с ограниченной ответственностью «Красноярский жилищно-коммунальный комплекс», а так же таблицы 2 раздела 9 документации о конкурентной закупке для проведения запроса предложений в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, на право заключения договора подряда на выполнение работ по капитальному ремонту сетей водоснабжения по адресу ул. Маерчака, 101-105 для нужд ООО «КрасКом» (Закупка №2983~2020-КраКом), в части установления критерия оценки «Опыт выполнения аналогичных договоров» «О баллов -отсутствие опыта и/или наличие негативного опыта работы с ООО «КрасКом» (наличие негативного опыта подтверждается предъявленными претензионными письмами в адрес контрагента)», а именно подтверждения негативного опыта предъявленными претензионными письмами в адрес контрагента, противоречит пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, нарушают требования часть 1 статьи 2 Закона о закупках, в частности принципу равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, а так же нарушают ч. 6 ст. 3 Закона о закупках и п. 4 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках в части установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

По результатам рассмотрения указанной жалобы УФАС Красноярского края вынесено решение № 024/07/3-1729/2020 от 26.06.2020 (далее по тексту - Решение), согласно которому жалоба заявителя признана необоснованной.

Исходя из решения от № 024/07/3-1729/2020 от 26.06.2020, комиссией установлены следующие обстоятельства и сделаны следующие выводы.

Обжалуемая закупка проведена в соответствии с требованиями Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», на основании утвержденного во исполнение части 1 статьи 2 Закона о закупках Положения о закупках.

Согласно протоколам, подписанным 04.06.2020 № 41-КрасКом и 06.08.2021 № 42-КрасКом, заявке подателя жалобы по критерию «Опыт выполнения аналогичных договоров» присвоено 0 баллов.

Порядок рассмотрения заявок участников закупки и подведения итогов закупки установлен разделами 7-9 закупочной документации.

В соответствии с пунктами 14.1. и 14.2 закупочной документации для оценки заявок участников применятся метод рейтинговых оценок, который вычисляется на основании численной оценки критериев выбора, приведенной в таблице 2 «Рейтинг предложения участника закупки товаров» закупочной документации. Из таблицы 2 «Рейтинг предложения участника закупки товаров» закупочной документации следует, что критерием оценки, в том числе является «Опыт выполнения аналогичных договоров» (сумма исполненных аналогичных поставок по договорам в год за последние 3 года согласно требованиям ТЗ).

Согласно указанной таблице по критерию «Опыт выполнения аналогичных договоров» 1 балл присваивается за соответствие требований ТЗ, 0 баллов – за отсутствие опыта и/или за наличие негативного опыта работы с ООО «КрасКом» (наличие негативного опыта подтверждается предъявленными претензионными письмами в адрес контрагента).

Организатором закупки в материалы жалобы представлены  претензии №   18-118511 от 26.12.2018 и № 18-95159 от 02.10.2019 о взыскании неустоек за нарушение сроков выполнения договоров подряда, направленные в адрес ООО «СибПромСтрой». Сумма претензии № 18-118511 от 26.12.2018 была оплачена ООО «СибПромСтрой» в досудебном порядке, что свидетельствует о признании указанной претензии Обществом.

Также организатором закупки в материалы жалобы представлены акты-предписания по договору подряда № 19/752 от 24.07.2019, заключенном общества с ограниченной ответственностью «КрасКом» с ООО «СибПромСтрой», из которых следует, что Обществом неоднократно допускались нарушения условий указанного договора.

На основании анализа представленных организатором закупки документов Комиссия Красноярского УФАС России пришла к выводу о том, что вышеуказанные документы подтверждают, что у ООО «СибПромСтрой» имеется негативный опыт работы с ООО «КрасКом», который по условиям закупочной документации оценивается закупочной комиссией в 0 баллов.

Таким образом, Комиссия Красноярского УФАС России пришла к выводу о том, что закупочной комиссией заявке подателя жалобы по критерию «Опыт выполнения аналогичных договоров» правомерно присвоено 0 баллов.

Не согласившись с решением от 26.06.2020 № 024/07/3-1729/2020, ООО «СибПромСтрой» обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии с частью 3 статьи 15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, принимаемые судом решения, постановления, определения должны быть законными, обоснованными и мотивированными.

Согласно части 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

В соответствии с пунктом 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Из положений статей 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания оспариваемых ненормативных правовых актов недействительными, решений и действий (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий - несоответствие их закону или иным нормативным правовым актам и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

Судом первой инстанции верно установлено, что Красноярское УФАС России является органом, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок товаров, работ и услуг отдельными видами юридических лиц, основания и порядок проведения которого регулируется действующим законодательством, указанные обстоятельства не оспариваются лицами, участвующими в деле.

Удовлетворяя заявленное требование, суд первой инстанции пришел к выводу, что оспариваемое решение антимонопольного органа принято с нарушением требований действующего законодательства и нарушает права и законные интересы заявителя.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, в рассматриваемом случае жалоба заявителем была подана в связи с участием в закупки услуг, проводившейся в соответствии с Законом                      N 223-ФЗ.

Закон о закупках устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг государственными корпорациями, государственными компаниями, публично-правовыми компаниями, субъектами естественных монополий, организациями, осуществляющими регулируемые виды деятельности в сфере электроснабжения, газоснабжения, теплоснабжения, водоснабжения, водоотведения, очистки сточных вод, обработки, утилизации, обезвреживания и захоронения твердых коммунальных отходов, автономными учреждениями, а также хозяйственными обществами, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования в совокупности превышает пятьдесят процентов (пункт 1 части 2 статьи 1 Закона N 223-ФЗ).

В силу статьи 6 Закона N 223-ФЗ, контроль за соблюдением требований названного Закона осуществляется в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

Порядок осуществления контроля (надзора) установлен статьей 18.1 Федерального закона "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ), в пункте 1 части 1 которой прямо указано, что антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом N 223-ФЗ, за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно части 2 статьи 18.1 Закона N 135-ФЗ, действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов; акты и (или) действия (бездействие) уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей, могут быть обжалованы юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем, права или законные интересы которых, по их мнению, нарушены в результате осуществления в отношении таких лиц процедур, включенных в исчерпывающие перечни процедур в сферах строительства, либо предъявления требования осуществить процедуру, не включенную в исчерпывающий перечень процедур в соответствующей сфере строительства (далее в настоящей статье - заявитель).

По результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и в случае, если жалоба признана обоснованной, либо в случае установления иных не являющихся предметом обжалования нарушений (нарушений порядка организации и проведения торгов, заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися, нарушений порядка осуществления в отношении юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, являющихся субъектами градостроительных отношений, процедур, включенных в исчерпывающие перечни процедур в сферах строительства) принимает решение о необходимости выдачи предписания, предусмотренного пунктом 3.1 части 1 статьи 23 настоящего Федерального закона (часть 20 статьи 18.1 Закона N 135-ФЗ).

Решение или предписание комиссии антимонопольного органа может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев со дня принятия решения или выдачи предписания (часть 23 статьи 18.1 Закона N 135-ФЗ).

При этом, положения статьи 18.1 Закона о защите конкуренции регламентируют лишь порядок действий антимонопольного органа (процедуру) при рассмотрении жалоб участников закупок, осуществляемых в силу Закона, но не определяет основания обращения в антимонопольный орган. Эти основания закреплены частью 10 статьи 3 Закона N 223-ФЗ. Также Законом о закупках устанавливается компетенция антимонопольного органа, при рассмотрении жалоб.

Положениями части 10 статьи 3 Закона о закупках предусмотрено право любого участника закупки обжаловать в судебном порядке, а также в антимонопольный орган в порядке, установленном статьей 18.1 Закона N 135-ФЗ действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают его права и законные интересы.

При этом Федеральным законом от 31.12.2017 N 505-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" данный пункт был изменен, расширив компетенцию антимонопольного органа при рассмотрении жалоб.

Из части 10 статьи 3 Закона о закупках (в редакции Федерального закона от 31.12.2017 N 505-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации") следует, что обжалование в антимонопольный орган осуществляется в следующих случаях:

1) осуществление заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика;

2.1) нарушение оператором электронной площадки при осуществлении закупки товаров, работ, услуг требований, установленных настоящим Федеральным законом;

3) не размещение в единой информационной системе положения о закупке, изменений, внесенных в указанное положение, информации о закупке, информации и документов о договорах, заключенных заказчиками по результатам закупки, а также иной информации, подлежащей в соответствии с настоящим Федеральным законом размещению в единой информационной системе, или нарушение сроков такого размещения;

4) предъявление к участникам закупки требований, не предусмотренных документацией о конкурентной закупке;

5) осуществление заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 5 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", предусмотренных частью 8.1 настоящей статьи, частью 5 статьи 8 настоящего Федерального закона, включая нарушение порядка применения указанных положений;

6) не размещение в единой информационной системе информации или размещение недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

Таким образом, Федеральным законом от 31.12.2017 N 505-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" расширена компетенция антимонопольного органа по рассмотрению жалоб при проведении закупочных процедур в рамках Закона о закупках.

При рассмотрении жалоб, поданных 31.12.2017 и позднее, антимонопольный орган вправе выносить решения и предписания, необходимые для восстановления прав участников закупки, в частности, если права участников нарушены несоблюдением заказчиком требований к информационной открытости закупки, установлением неизмеряемых требований к участникам закупки, необоснованным ограничением конкуренции и несоблюдением принципа равенства по отношению к участникам закупки (пункты 1, 2 и 4 части 1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ).

Как указано в разъяснениях Верховного Суда Российской Федерации, содержащиеся в Обзоре судебной практики по вопросам, связанным с применением Закона N 223-ФЗ (утвержден Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018), в соответствии с пунктом 1 части 10 статьи 3 Закона N 223-ФЗ обжалование действий (бездействия) заказчика в антимонопольный орган осуществляется, в том числе, по основанию проведения закупки с нарушением требований Закона N 223-ФЗ.

В силу общего правила, предусмотренного пунктом 7 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, при рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые акты и (или) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей. В случае, если в ходе рассмотрения жалобы комиссией антимонопольного органа установлены иные нарушения в актах и (или) действиях (бездействии) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей, комиссия антимонопольного органа принимает решение с учетом всех выявленных нарушений.

При этом, законом о закупках предусмотрено ограничение компетенции антимонопольного органа: в силу части 13 статьи 3 Закона о закупках рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

Вместе с тем, как верно указано судом первой инстанции, изложенное не освобождает комиссию антимонопольного органа от исполнения предусмотренной пунктом 7 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции обязанности рассмотреть обжалуемые акты и (или) действия (бездействие) по приведенным в жалобе доводам. При таких обстоятельствах доводы, изложенные в поданной в порядке части 10 статьи 3 Закона о закупках жалобе, подлежат оценке антимонопольным органом в полном объеме.

При обращении в Красноярское УФАС с жалобой на действия организатора закупки обществом указано на неправомерное присвоение 0 баллов по критерию «Опыт выполнения аналогичных договоров».

Исходя из оспариваемого решения, организатором закупки в материалы жалобы были представлены  претензии №   18-118511 от 26.12.2018 и № 18-95159 от 02.10.2019 о взыскании неустоек за нарушение сроков выполнения договоров подряда, направленные в адрес ООО «СибПромСтрой». Сумма претензии № 18-118511 от 26.12.2018 была оплачена ООО «СибПромСтрой» в досудебном порядке, что свидетельствует о признании указанной претензии Обществом.

Также в Красноярском УФАС России есть акты-предписания по договору подряда № 19/752 от 24.07.2019, заключенному ООО «КрасКом» с ООО «СибПромСтрой», из которых следует, что Обществом неоднократно допускались нарушения условий указанного договора.

На основании анализа представленных организатором закупки документов Комиссия Красноярского УФАС России пришла к выводу о том, что вышеуказанные документы подтверждают, что у ООО «СибПромСтрой» имеется негативный опыт работы с ООО «КрасКом», который по условиям закупочной документации оценивается закупочной комиссией в 0 баллов.

С учетом изложенного комиссия пришла к выводу о правомерном присвоении 0 баллов по указанному критерию, как соответствующего требования закупочной документации.

При подаче дополнения к жалобе ООО "СибПромСтрой" указал следующее:

- действия заказчика направлены на ограничение конкуренции путем необоснованного снижения вышеуказанного коэффициента рейтинга критериев оценки.

- Методика оценки предложений участников закупки, указанная в Положении "О порядке проведения закупок товаров, работ, услуг для нужд ООО "КрасКом" в части установления критерия оценки "Опыт выполнения аналогичных договоров" "0 баллов - отсутствие опыта и/или наличие негативного опыта работы с ООО "КрасКом" (наличие негативного опыта подтверждается предъявленными претензионными письмами в адрес контрагента)", а именно подтверждения негативного опыта предъявленными претензионными письмами в адрес контрагента, противоречит пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, нарушают требования часть 1 статьи 2 Закона о закупках, в частности принципу равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, а также нарушают ч. 6 ст. 3 Закона о закупках, и п. 4 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках в части установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

- аналогичные доводы приведены в отношении содержания таблицы 2 раздела 9 документации о конкурентной закупке для проведения запроса предложений в электронной форме,  участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, на право заключения договора подряда на выполнение работ по капитальному ремонту сетей водоснабжения по адресу ул. Маерчака, 101-105 для нужд ООО «КрасКом» (Закупка №2983~2020-КраКом).

При рассмотрении жалобы по существу антимонопольный орган отклонил доводы общества о нарушении требования части 1 статьи 2, части 6 статьи 3, пункта 4 части 1 статьи 3 Закона о закупках в части Методики оценки предложений участников закупки, изложенный в Положении о закупках, порядок оценки, указанный в таблице 2 раздела 9 закупочной документации, в части установления критерия оценки "Опыт выполнения аналогичных договоров" (отсутствие опыта и/или наличие негативного опыта работы с ООО "КрасКом" - 0 баллов) по следующим основаниям:

- обжалуемые критерии и порядок оценки закупочной документации соответствуют Положению о закупках.

При этом, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что антимонопольным органом не рассмотрен довод относительно проведения закупки с нарушением требований Закона N 223-ФЗ в части установления не соответствующего данному закону порядка оценки заявок по критерию опыта выполнения аналогичных договоров и подтверждения негативного опыта, так же как и не рассмотрен по существу заявленный в обращении общества довод относительно ограничения конкуренции в результате оспариваемой закупочной деятельности общества, не рассмотрен вопрос о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в порядке главы 9 Закона о защите конкуренции.

Статья 17 Закона о защите конкуренции (части 1 и 5) запрещает действия заказчиков, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции при осуществлении закупок товаров, работ и услуг в соответствии с Законом о закупках.

На основании пунктов 2 и 3 части 1, части 5 статьи 17 Закона о защите конкуренции к таким действиям, в частности, относятся создание участнику закупки преимущественных условий участия, нарушение порядка определения победителя по результатам закупочной процедуры.

Суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что несоблюдение заказчиками отдельных требований Закона о закупках может одновременно свидетельствовать о нарушении антимонопольного законодательства.

На основании пункта 11 части 1 статьи 23, статьи 25.1 Закона о защите конкуренции антимонопольные органы вправе проводить внеплановые проверки соблюдения антимонопольного законодательства в отношении субъектов, указанных в данной норме, в том числе коммерческих организаций.

Согласно пункту 5 части 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции результаты проверки, при проведении которой выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства коммерческими организациями, являются основанием для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства и рассмотрения этого дела в процедуре, предусмотренной главой 9 Закона о защите конкуренции.

Изложенный правовой подход поддержан судебной практикой и отражен в Обзоре судебной практики по вопросам, связанным с применением Закона N 223-ФЗ (утвержден Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018).

Таким образом, суд первой инстанции верно установил, что рассмотрение жалобы в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, а не в рамках главы 9 указанного Закона не свидетельствует о законности действий антимонопольного органа не рассмотревшего в полном объеме обращение ООО "СибПромСтрой" по заявленным в обращении доводами и представленным документам.

Пункт 1 части 10 статьи 3 Закона о закупках предусматривает право любого участника закупки обжаловать в антимонопольном органе, в том числе действия (бездействие) заказчика, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки. Обжалование осуществляется в т.ч. в случае осуществления заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона.

Таким образом, обществом заявлен довод об обжаловании действий заказчика при осуществлении закупки с нарушением требований Закона о закупках, выразившихся в утверждении Положения о закупке противоречащего требованиям названного федерального закона.

Доводы Красноярского УФАС относительно отсутствия у него компетенции на рассмотрение указанных доводов в рамках рассмотрения жалобы участника закупки, обоснованно отклонены судом первой инстанции. Судом апелляционной инстанции не установлены основания для переоценки указанного вывода суда первой инстанции.

При обращении с дополнениями к жалобе на действия ООО "КрасКом" заявитель указал, что, по его мнению, при осуществлении закупочной деятельности указанным обществом допущено нарушение, в том числе, пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и часть 1 статьи 2 Закона о закупках, в частности принципа равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки. Рассмотрение указанных доводов входит в пределы компетенции антимонопольной службы.

Отклонение довода о нарушении Закона о закупках условиям закупочной документации только лишь по мотиву наличия аналогичных условий в Положении о закупках, разработанном заказчиком, и уклонение от оценки доводов общества о несоответствии действий заказчика в рамках проведения закупки, выразившихся в утверждении Положения о закупке, не соответствующего требованиям Закона, не только нарушает требования к полноте рассмотрения поступивших жалоб участников торгов уполномоченным органом, но и в данном конкретном случае привело к невозможности принятия объективного решения по жалобе участника, чем нарушило его права и законные интересы.

Согласно положениями Закона о закупке, осуществление закупки поименованными в законе лицами возможно исключительно с соблюдением предусмотренного данным законом порядке. При этом, первым этапом закупочной деятельности заказчика является разработка и утверждение Положение о закупке.

Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 настоящего Федерального закона, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения (часть 2 статьи 2 Закона о закупках).

В силу части 1 статьи 2 Закона N 223-ФЗ Положение о закупке принимается в соответствии с Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, положениями которых обязаны руководствоваться заказчики при закупке товаров, работ, услуг. Не допускается проведение закупки в отсутствие утвержденного положения о закупке.

Таким образом, порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупок) и условия их применения устанавливаются заказчиками самостоятельно путем принятия Положения о закупке, предусматривающего проведение закупки как в форме конкурса и аукциона, так и иными способами.

Заказчик при формировании закупочной документации самостоятельно устанавливает требования к участникам закупки, исходя из имеющихся у заказчика потребностей, а также устанавливает критерии оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке. При этом, наличие полномочий по самостоятельному формированию системы закупок, определению требованию к участникам закупки, а равно критерием оценки и сопоставления заявок, тем не менее не освобождает заказчика от необходимости соблюдения немногочисленных установленных Законом о закупках требований и ограничений в том числе обязывающих осуществлять разработку и утверждение Положения с соблюдением установленных законом принципов.

Положениями части 1 статьи 3 Закона о закупках установлены следующие принципы, которыми обязаны руководствоваться заказчики при проведении закупки:

1) информационная открытость закупки;

2) равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки;

3) целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика;

4) отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

В целях осуществления закупочной деятельности обществом разработано и утверждено Положение о порядке проведения закупок для нужд ООО "КрасКом". Согласно указанному положению (п. 14.4) методы оценки предложений при проведении закупочных процедуру содержатся в Методике оценке предложений участников закупки (приложение N 2).

В соответствии с указанным приложением предусмотрена оценка и сопоставление заявок участников по критерию опыта исполнения аналогичных договоров (раздел 1.8 Набор стандартных критериев оценки). При этом, пунктом 1.8.4 Приложения предусматривается, что под Опытом работы по выполнению аналогичных договоров понимается наличие у Участника закупки подтверждённого, неоднократного, продолжительного опыта в выполнении обязательств, аналогичных обязательствам. Минимально необходимый уровень опыта работы может быть установлен Обществом в техническом задании / закупочной документации. В расчёт может также приниматься репутация Участника закупки в данной деловой и профессиональной сфере.

Для проставления оценки суммируются договоры за каждый год из последних 3(трех) лет по справке об аналогичных договорах.

Оценки проставляются следующим образом:

1 – наличие опыта в соответствии с требованиями ТЗ;

0 – отсутствие опыта и/или наличие негативного опыта работы с ООО «КрасКом» (наличие негативного опыта подтверждается предъявленными претензионными письмами в адрес контрагента);

Исходя из таблиц №2 «Рейтинг предложения участника закупки товаров» и № 3 «Рейтинг предложения участника закупки работ, услуг» Приложения №2 к Положению о закупках, по критерию опыт выполнения аналогичных договоров 0 – отсутствие опыта и/или наличие  негативного опыта работы с группой компаний ООО «КрасКом» (наличие негативного опыта подтверждается предъявленными претензионными письмами в адрес контрагента).

Рассматриваемая закупка проведена на основании документации о конкурентной закупке для проведения запроса предложений в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства на право заключения договора подряда на выполнение работ по капитальному ремонту сетей водоснабжения по адресу: ул. Маерчака. 101-105 для нужд ООО «КрасКом» (Закупка №2983-2020-КрасКом) (далее по тексту – закупочная документация).

Порядок рассмотрения заявок участников закупки и подведения итогов закупки установлен разделами 7-9 закупочной документации.

В соответствии с пунктами 14.1. и 14.2 закупочной документации для оценки заявок участников применятся метод рейтинговых оценок, который вычисляется на основании численной оценки критериев выбора, приведенной в таблице 2 «Рейтинг предложения участника закупки товаров» закупочной документации. Из таблицы 2 «Рейтинг предложения участника закупки товаров» закупочной документации следует, что критерием оценки, в том числе является «Опыт выполнения аналогичных договоров» (сумма исполненных аналогичных поставок по договорам в год за последние 3 года согласно требованиям ТЗ).

Согласно указанной таблице по критерию «Опыт выполнения аналогичных договоров» 1 балл присваивается за соответствие требований ТЗ, 0 баллов – за отсутствие опыта и/или за наличие негативного опыта работы с ООО «КрасКом» (наличие негативного опыта подтверждается предъявленными претензионными письмами в адрес контрагента).

Таким образом, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что примененный способ оценки заявок, и, соответственно, определения итогов закупки, препятствует осуществлению контроля соблюдения требований законов о закупке и о защите конкуренции при отсутствии публичной информации не имеющего возможности установить применение заявленного критерия в равной мере ко всем участникам закупки.

Как установлено судом первой инстанции, у ООО "КрасКом" не имеется практики публикации в каких-либо общедоступных источниках, в том числе в сети Интернет, сведений о направлении претензионных писем контрагентам общества. Какого-либо единого реестра претензий и его публичного размещения в общем доступе - действующее законодательство также не предусматривает. Изложенное позволяет ООО "КрасКом" произвольно оценивать заявки, в том числе умалчивая о наличии претензионных писем к тем или иным участникам, подавшим заявки, по собственному усмотрению и не позволяет заинтересованным лица объективно проверить обоснованность присвоения баллов закупочной комиссией и принятия решения о наличие, либо отсутствии оснований для обжалования в установленном порядке решения, принятой закупочной комиссией.

Кроме того, исходя из формулировки основания признания негативного опыта, влекущего присвоение 0 баллов по одному из критериев оценки, не представляется возможным установить предъявленные за какой именно период времени претензионные письма подлежат учету на стадии оценки и сопоставления заявок. Соответственно, предложенная система закупок не исключает ситуации, в котором заказчиком по окончании первого этапа может быть инициировано направление претензии одному или нескольким из участников закупки, состоящему в действующих правоотношениях с обществом. При этом, отсутствие критериев обоснованности предъявленной претензии в установленных критериях оценки и сопоставления заявок, позволит в подобной ситуации фактически произвольно снизить количество баллов таким участникам закупки на втором этапе конкурса. Формальное же соответствие подобных действий заказчика и сформированной им закупочной комиссии разработанному Положению о закупках может  создать препятствия к оспариванию действий заказчика и организатора торгов в антимонопольную службу (что и продемонстрировано в оспариваемом в рамках настоящего дела решении).

Более того, отсутствие критерия обоснованности предъявленных претензий, а равно временного промежутка, принимаемого для оценки негативного опыта, равным образом позволит со ссылкой на указанные положения снизить количество баллов и, соответственно, понизить итоговый рейтинг, также и добросовестных участников, в период предшествующих договорных взаимоотношений с обществом своевременно принявших меры по устранению допущенных отступлений и/или недочетов либо урегулировавших возникшие претензии путем представления мотивированных контрдоводов и встречных предложений, принятых заказчиком. Суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что обмен письмами и претензионная работа является обычной практикой деловых отношений и сама по себе не свидетельствует о негативном опыте исполнения контракта или недобросовестности контрагента - участника закупки.

Указанные выше обстоятельства также свидетельствуют о том, что комиссией антимонопольного органа неправомерно принято решение о правильности начисления закупочной комиссией по критерию "Опыт выполнения аналогичных договоров" 0 баллов.

Не могут быть признаны соответствующими требованиям Закона о закупках действия ООО "КрасКом" - организатора закупки и заказчика, противоречащие основным принципам осуществления закупочной деятельности, установленным Законом о закупках, в том числе принятые в составе не соответствующего закону Положения о закупках.

Как верно указано судом первой инстанции, действующее законодательство в области регулирования закупочной деятельности предусматривает легальный способ отстранения недобросовестных участников закупки.

Так, часть 7 статьи 3 Закона о закупках предусматривает, что при закупке заказчик вправе установить требование об отсутствии сведений об участниках закупки в реестре недобросовестных поставщиков, предусмотренном статьей 5 настоящего Федерального закона, и (или) в реестре недобросовестных поставщиков, предусмотренном Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Таким образом, предложенный законодателем способ выявления и недопущения к установлению новых отношений лиц, имеющих объективно негативный опыт исполнения контрактов, позволяет не только защитит интересы заказчика, но и обеспечивает защиту заинтересованных участников торгов от неправомерных претензий и произвольных действий заказчика.

Установлением такого способа присвоения баллов по одному из критериев оценки и сопоставления заявок как наличие только лишь предъявленных претензионных писем в адрес контрагента, влечет нарушение принципов справедливости и недопустимости необоснованного ограничения конкуренции по отношению к участникам закупки, поскольку позволяет заказчику не только произвольно оценивать заявки, но и систематически обеспечивать преимущества отдельным участника торгов. Введенная ООО "КрасКом" в систему закупок методика оценки негативного опыта участника по одним лишь фактам предъявления претензионных писем, при этом, раскрываемых самим же заказчиком по собственному усмотрению, создает условия для злоупотребления заказчиком правом оценки заявок в рамках самостоятельно разработанной системы закупок, путем произвольного снижения баллов одним участникам торгов (в том числе на основе искусственно созданной ситуации спора с контрагентом, а равно без учета своевременно разрешенной претензии заказчика в рамках предусмотренных сделкой сроков), и умалчивания о возможных фактах предъявления претензий в отношении иного участника закупки.

Подтверждение факта наличия негативного опыта только лишь претензией, безотносительно к ее обоснованности, направлению контрагенту, а равно своевременного исполнения требований заказчика, изложенных в претензии (что исключает признание подрядчика, исполнителя, поставщика недобросовестным) без учета также и периода возможного составления претензии (что допускает не только принятие во внимание наличие претензий за период значительно предшествовавшей проведению торгов, но и допускает ситуацию составления претензии в т.ч. в ходе проведения торгов, вплоть до оценки и сопоставления заявок), влечет риск произвольного занижения заказчиком рейтинга добросовестного участника торгов и систематического обеспечения преимуществ отдельным участникам закупки.

Изложенное свидетельствует, что действия ООО "КрасКом" при осуществлении закупочной деятельности, выражающиеся в установлении такого порядка оценки и сопоставления заявок, который не позволяет произвольно исключительно по усмотрению заказчика снижать рейтинг отдельным участникам закупки и не производить такого снижения при тех же обстоятельствах другим, противоречит требованиям п. 1 статьи 3 Закона о закупке, поскольку нарушает принцип информационной открытости и прозрачности закупки, а также создает угрозу необоснованного ограничения конкуренции по отношению к участникам закупки.

Доводы, изложенные в апелляционных жалобах, изучены судом апелляционной инстанции и признаются несостоятельными, поскольку не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, не могут служить основанием для отмены оспариваемого решения суда первой инстанции.

Суд апелляционной жалобы также считает необходимым отметить, что  доводы, изложенные в апелляционных жалобах, были предметом рассмотрения в суде кассационной инстанции по аналогичному делу (постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 15.04.2021  по делу №  А33-19499/2020)  и   признаны  несостоятельными.

При изложенных обстоятельствах, основания для удовлетворения апелляционных жалоб отсутствуют. Согласно статье 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

В соответствии с подпунктом 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации антимонопольный орган освобожден от уплаты государственной пошлины. Следовательно, расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы заявителем не понесены, в связи с чем, не подлежат распределению.

Расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы ООО «КрасКом» подлежат отнесению на заявителя апелляционной жалобы.

 

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд 

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение  Арбитражного суда Красноярского края  от «20»   мая  2020  года по делу                    №  А33-28714/2020 оставить без изменения, апелляционные  жалобы  - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд                                  Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

 

 

Председательствующий

А.Н. Бабенко

Судьи:

М.Ю. Барыкин

 

Д.В. Юдин