Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

тел.: (423) 221-09-01, факс (423) 221-09-98

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело

№ А51-14150/2019

г. Владивосток

30 января 2020 года

Резолютивная часть постановления объявлена 29 января 2020 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 30 января 2020 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Л.А. Бессчасной,

судей А.В. Пятковой, Т.А. Солохиной,

при ведении протокола секретарем судебного заседания О.Н.Мамедовой

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Т2 Мобайл»,

апелляционное производство № 05АП-9142/2019

на решение от 24.10.2019 

судьи  Ю.А. Тимофеевой

по делу № А51-14150/2019 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Т2 Мобайл» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>),

 третье лицо: ФИО2, общество с ограниченной ответственностью «СМС Трафик» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), общество с ограниченной ответственностью «Мебель Комплект» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

о признании незаконным и отмене 1, 3 пункта решения от 21.01.2019 по делу № 50/07-2018,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью «Т2 Мобайл» - ФИО3 по доверенности от 31.05.2019, сроком действия до 31.05.2021, паспорт, диплом ВСВ № 1170093,

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю – представитель не явился, 

от ФИО2 -  представитель не явился,

от общества с ограниченной ответственностью «СМС Трафик» -  представитель не явился,

от общества с ограниченной ответственностью «Мебель Комплект» - представитель не явился,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Т2 Мобайл» (далее – заявитель, общество, ООО «Т2 Мобайл») обратилось в арбитражный суд Приморского края с заявлением о признании незаконными и отмене пунктов 1 и 3 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее – Управление, УФАС по Приморскому краю, антимонопольный орган) от 21.01.2019 по делу № 50/07-2018.

Определением суда от 03.09.2019 в соответствии со статьей 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «СМС Трафик» (далее – ООО «СМС Трафик»), общество с ограниченной ответственностью «Мебель Комплект» (далее – ООО «Мебель Комплект»).

Решением арбитражного суда от 24.10.2019 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, общество обратилось в Пятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой.

Обжалуя в порядке апелляционного производства решение суда от 24.10.2019, общество просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований ООО «Т2 Мобайл».

В обоснование доводов апелляционной жалобы заявитель указывает на ошибочное толкование судом первой инстанции договоров, заключенных с ООО «СМС Трафик» и ООО «Мебель Комплект», что привело к неверному выводу о том, что ООО «Т2 Мобайл» является рекламораспространителем, обладающим правом и технической возможностью оценки содержания рекламных сообщений без согласия получателя.

Настаивает на том, что ООО «Т2 Мобайл» лишь оказывало технологические действия, предоставляя возможность отправлять абоненту смс-сообщения, не влияя на их содержание. ООО «Мебель Комплект» самостоятельно  через систему ООО «СМС Трафик», к которой оно получило доступ в рамках услуги «Бизнес SMS», осуществляло направление смс-сообщений. Также утверждает о недоказанности вины общества в нарушении рекламного законодательства.

Антимонопольным органом в суд апелляционной инстанции представлен отзыв на апелляционную жалобу. Возражая против ее удовлетворения, Управление ссылается на соблюдение им процедуры возбуждения и рассмотрения дела о нарушении законодательства о рекламе, а также на правильное установление в ходе производства по делу факта нарушения положений части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон о рекламе, Закон № 38-ФЗ).

Третьи лица письменные отзывы в порядке статьи 262 АПК РФ не представили.

 Управление Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю, ФИО2, общество с ограниченной ответственностью «СМС Трафик», общество с ограниченной ответственностью «Мебель Комплект», извещенные надлежащим образом о дате, времени и месте судебного разбирательства, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили. Через канцелярию суда от Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю поступило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие  представителя. В связи с чем суд, руководствуясь статьями 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проводит судебное заседание в отсутствие неявившихся представителей Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю, ФИО2, общества с ограниченной ответственностью «СМС Трафик», общества с ограниченной ответственностью «Мебель Комплект».

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Из материалов дела судом апелляционной инстанции установлено следующее.

04.09.2018 и 11.09.2018 в УФАС по Приморскому краю поступили обращения гр. А.А. Понкратенко о распространении рекламной информации путем рассылки смс-сообщений на мобильный телефон без предварительного согласия абонента. Согласно данным обращениям на мобильный телефон 

<

***> (оператор связи ПАО «ВымпелКоммуникации», Приморский край), принадлежащий А.А. Понкратенко 03.09.2018 в 14:57 и 07.09.2018 в 09:49 поступили рекламные смс-сообщения с буквенного телефонного номера «ARISTO», согласие на получение которых он не давал. Сообщения содержали следующий текст: «Ув. Партнеры! Рады сообщить Вам, что компания Аристо предлагает распиловку плитных материалов и сборку фасадов. Цены и сроки Вас приятно удивят. С уважением, компания Аристо. Тел. 

<

***> ул. Карьерная, 4», sms-центр: +79242000696 (ПАО «Мегафон», Хабаровский край).

А.А. Понкратенко считает, что рассылка в его адрес вышеуказанной рекламы содержит признаки нарушения требований части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».

В ходе проверки поступивших обращений УФАС России по Приморскому краю был сделан запрос ПАО «Мегафон» (исх. № 7471/06 от 06.09.2018) с требованием о предоставлении информации кому принадлежит буквенный телефонный номер «ARISTO» с приложением копий договоров. Из представленной ПАО «Мегафон» информации следует, что по результатам проведенной проверки установлено, что отправка указанных смс-сообщений с буквенного телефонного номера «ARISTO» была осуществлена ООО «СМС Трафик» на основании договора № ДМИ-СМСТРФК-01072016 от 01.07.2016.

Определением от 24.10.2018 антимонопольным органом в отношении ООО «СМС Трафик» возбуждено дело № 50/07-2018 по признакам нарушения части 1 статьи 18 Закона № 38-ФЗ. 

Согласно письменным пояснениям ООО «СМС Трафик» (вх. № 9941 от 15.11.2018) между данной организацией (исполнитель) и ООО «Т2 Мобайл» (заказчик) заключен договор от 01.12.2015 № 650/15, в соответствии с которым Исполнитель по заданию Заказчика оказывает услуги доступа к системе, обеспечивающий комплекс необходимых технических и организационных мероприятий по рассылке сообщений, в том числе по сети подвижной радиотелефонной связи, а также комплекс необходимых технических и организационных мероприятий по передаче Абонентам индивидуальных сообщений, содержащих цифровые, буквенные или буквенно-цифровые сочетания, а также иных сообщений, содержащих различную информацию.

Определением от 22.11.2018 антимонопольный орган привлек к участию в деле ООО «Т2 Мобайл» в качестве лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения требований законодательства Российской Федерации о рекламе. 

Из пояснений ООО «Т2 Мобайл» (вх. № 382 от 17.01.2019) антимонопольным органом установлено, что в целях предоставления возможности доступа абонентам Те1е2 к системе ООО «СМС ТРАФИК» для осуществления смс-рассылок между ООО «Т2 Мобайл» и ООО «СМС ТРАФИК» заключен договор от 01.12.2015 № 650/15. 

Смс-сообщения на номер +73247301083 были направлены через систему ООО «СМС Трафик» 03.09.2018 и 07.09.2018 от абонента Те1е2 под псевдонимом «ARTSTO». Услуга доступна программному обеспечению, принадлежащему ООО «СМС Трафик», для передачи содержания информации и осуществления рассылки и была оказана в рамках договора № 650/15 от 01.12.2015.

Согласно условиям оказания услуги «Бизнес SMS», отправляя смс-сообщение, ООО «Мебель Комплект» подтверждает, что абоненты, которым адресованы, смс-сообщения, дали предварительное согласие на их получение от имени ООО «Мебель Комплект».

По результатам рассмотрения всех материалов дела № 50/07-2018 антимонопольным органом вынесено решение от 21.01.2019, согласно которому Управление признало ненадлежащей рекламу, распространяемую ООО «СМС Трафик», ООО «Т2 Мобайл» и ООО «Мебель Комплект» на телефонный номер 

<

***>, посредством направления смс-сообщений, поскольку в них нарушены требования части 1 статьи 18 Закона № 38-ФЗ (пункт 1), а также приняла решение о передаче материалов дела уполномоченному должностному лицу для возбуждения дела об административном правонарушении в отношении ООО «СМС Трафик», ООО «Т2 Мобайл», ООО «Мебель комплект», ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской федерации об административных правонарушениях (пункт 3).

Не согласившись с указанным решением, посчитав, что оно не отвечает требованиям закона и нарушает его права,  ООО «Т2 Мобайл» обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Отказывая в удовлетворении требований, суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии основания для признания оспариваемого решения Управления незаконным ввиду доказанности факта распространения ненадлежащей рекламы ООО «Т2 Мобайл».

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 268, 270 АПК РФ, правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе ООО «Т2 Мобайл» и в отзыве на нее, суд апелляционной инстанции считает решение арбитражного суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу заявителя - не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, частям 2 и 3 статьи 201 АПК РФ для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов и их должностных лиц необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствия оспариваемого ненормативного правового акта, решений и действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331 «Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе» Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по принятию нормативных правовых актов и контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, законодательства, в том числе в сфере рекламы.

Федеральная антимонопольная служба осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы во взаимодействии с другими федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, общественными объединениями и иными организациями.

Федеральная антимонопольная служба и ее территориальные органы возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства и законодательства о рекламе (пункт 5.3.10 Положения).

В силу части 1 статьи 33 Закона № 38-ФЗ антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе.

Отношения в сфере рекламы независимо от места ее производства, если распространение рекламы осуществляется на территории Российской Федерации, регулируются Федеральным законом от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».

В силу пункта 1 статьи 3 Закона № 138-ФЗ под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

На основании части 4 статьи 3 Закона № 138-ФЗ под ненадлежащей рекламой понимается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации. Реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются (часть 1 статьи 5 Закона о рекламе).

Согласно части 1 статьи 18 Закона № 138-ФЗ распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. При этом рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

За нарушение требований статьи 18 Закона № 138-ФЗ ответственность несет рекламораспространитель (часть 7).

Согласно разъяснениям Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенным в Постановлении Пленума от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение.

Под абонентом, в силу статьи 2 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи», понимается пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.

В Законе № 138-ФЗ не определяется порядок и форма получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи.

Таким образом, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Как верно указал суд первой инстанции, анализ  указанных положений позволяет сделать вывод о том, что согласие адресата должно быть получено на распространение именно рекламы, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя.

Следовательно, распространение рекламы по телефону возможно лишь при условии получения на это предварительного согласия лица, которому принадлежит телефонный номер, выделенный в соответствии с договором об оказании услуг связи (абонента). При этом доказывать факт получения такого согласия должен рекламораспространитель, а в случае отсутствия таких доказательств реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента.

Как усматривается из материалов дела, УФАС по Приморскому краю установлен факт поступления 03.09.2018 в 14:57 и 07.09.2018 в 09:49 на мобильный телефон 

<

***>, принадлежащий гражданину А.А. Понкратенко, рекламного смс-сообщения с буквенного телефонного номера «ARISTO» следующего содержания: Ув. Партнеры! Рады сообщить Вам, что компания Аристо предлагает распиловку плитных материалов и сборку фасадов. Цены и сроки Вас приятно удивят. С уважением, компания Аристо. Тел. 

<

***> ул. Карьерная, 4», sms-центр: +79242000696 (ПАО «Мегафон», Хабаровский край).

Данное смс-сообщение свидетельствует о рекламном характере распространяемой информации.

Антимонопольным органом установлено, что рассылка смс-сообщения рекламного характера, предназначенная А.А. Понкратенко, осуществлена совместными последовательными действиями нескольких заказчиков рассылки - ООО «Мебель Комплект», ООО «СМС Трафик» и ООО «Т2 Мобайл», на основании договоров:

- от 01.12.2015 № 650/15, заключенного между ООО «Т2 Мобайл» и ООО «CMC Трафик»;

-  от 01.07.2016 № ДМИ-СМСТРФК01072016, заключенного между ООО «CMC Трафик» и АО «МегаЛабс»; 

- от 01.01.2017 № РМИ-МГФ01012017, заключенного между ООО АО «МегаЛабс» и ПАО «МегаФон».

Так, направленные на телефонный номер ФИО2 смс-сообщения,  утверждены, сформированы и направлены владельцем номера - ООО «Мебель Комплект». ООО «Т2 Мобайл», в данном случае, осуществляло технологические действия, предоставляя возможность абоненту передавать информацию через программное обеспечение, принадлежащее ООО «CMC Трафик», не влияя на их содержание.

Исследовав и оценив все вышеперечисленные договоры и их условия, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, сделал верный вывод о взаимосвязанности действий рекламораспространителей, последовательно направивших каждый со своего оборудования смс-сообщение рекламного характера, поступившее на телефонный номер абонента А.А. Понкратенко.

Поскольку ООО «Т2 Мобайл» не представило доказательств наличия согласия третьего лица (ФИО2) на получение указанной рекламы, выводы о квалификации спорной рекламы в качестве ненадлежащей и наличии в действиях общества нарушений пункта 1 статьи 18 Закона № 138-ФЗ, являются правильными.

Суд первой инстанции установил и материалами дела подтверждается, что в силу положений пункта 5 статьи 3, части 7 статьи 38 Закона № 138-ФЗ общество является рекламораспространителем спорной рекламы, а значит, именно оно несет ответственность за нарушение законодательства о рекламе.

Довод жалобы о том, что общество не является субъектом рекламораспространителем спорной рекламы, подлежит отклонению на основании следующего.

В соответствии с пунктом 7 статьи 3 Закона № 38-ФЗ рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Из материалов дела следует, что 01.12.2015 между ООО «CMC Трафик» (исполнитель) и ООО «Т2 Мобайл» (заказчик) заключен договор № 650/15 (постоплатная система расчетов), в соответствии с пунктом 2.1 которого исполнитель обязуется оказывать заказчику услуги доступа к системе, а заказчик обязуется оплачивать оказанные услуги.

Под абонентом стороны согласились понимать физическое или юридическое лицо, пользующееся услугами заказчика - ООО «Т2 Мобайл», с которым оператором связи, оказывающим услуги подвижной связи (далее - оператор), заключен договор на оказание услуг подвижной связи при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации, и обменивающееся с заказчиком сообщениями в порядке и на условиях, определенных настоящим договором (пункт 1.1 договора).

В соответствии с пунктом 1.2 договора «Система SMS Traffic», «Система» - принадлежащий исполнителю (ООО «СМС Трафик») комплекс оборудования и программного обеспечения, который позволяет обрабатывать сообщения.

В силу пункта 1.4 договора «сообщение» - информация, посланная отправителем адресату, которая получена, зафиксирована и доступна для обработки, извлечения и восприятия на абонентском устройстве адресата. Сообщения могут быть следующих типов: "SMS", "SMS-сообщение" - короткое текстовое сообщение, состоящее из букв и символов (до 160 символов), набранных в определенной последовательности, предназначенное для передачи по сети подвижной связи оператора (ООО «СМС Трафик») от заказчика («Т2 Мобайл») абоненту.

Согласно пункту 3.2.2 договора «Т2 Мобайл» приняло на себя обязательство получить от абонента, на телефон которого планируется осуществляться отправка сообщений, предварительное согласие, выраженное посредством совершения абонентом действий, однозначно его идентифицирующих и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение сообщений. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если банк не докажет, что такое согласие было получено.

Суд апелляционной инстанции, проанализировав условия данного договора в совокупности с другими доказательствами, приходит к выводу о том, что отсутствие общества в цепочке рекламораспространителей, привело бы к невозможности доставки спорного SMS-сообщения абоненту.

Более того, исходя из условия пункта 2.3 договора исполнитель - ООО «СМС Трафик» выступает в роли заказчика рассылки.

Исследовав представленные в дело доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ, суд установил, что все действия сторон указанного договора были направлены фактически на массовую рассылку SMS-сообщений. При этом стороны были осведомлены относительно целей использования их услуг, в том числе, о возможности распространения рекламы.

Таким образом, включение в договор условия об обязанности заказчика получить согласие абонента на получение SMS-сообщений не освобождает как исполнителя - ООО «СМС Трафик» , так и  ООО «Т2 Мобайл» как заказчика от совершения аналогичных действий как и лица, имеющего возможность приостановить рассылку сообщений рекламного характера, в случае отсутствия согласия абонента на ее получение.

В этой связи, апелляционная коллегия приходит к выводу о том, что исходя из существа заключенных соглашений, общество осуществляло фактическое доведение сведений об услугах до абонентов, то есть являлось рекламораспространителем, в связи с чем было обязано получить предварительное согласие абонента до направления ему рекламного SMS-сообщения.

На этом основании довод жалобы о том, что заявитель не является распространителем в смысле, изложенном  пунктом 7 статьи 3 Закона № 38-ФЗ, основан на неверном толковании фактических обстоятельств дела и норм материального права, в связи с чем во внимание не принимается.

Апелляционный суд соглашается с утверждением суда первой инстанции о том,  распространителем рекламы может быть любой субъект, который доносит до конечного потребителя информацию о рекламируемом товаре (услуге) с использованием допустимых средств, способов, методов.

Пункт 22.1 статьи 2 Закона № 126-ФЗ закрепляет понятие рассылки по сети подвижной радиотелефонной связи, под которой понимается автоматическая передача абонентам коротких текстовых сообщений (сообщений, состоящих из букв и (или) символов, набранных в определенной последовательности) по сети подвижной радиотелефонной связи или передача абонентам коротких текстовых сообщений с использованием нумерации, не соответствующей российской системе и  плану нумерации, а также сообщений, передача которых не предусмотрена договором о межсетевом взаимодействии с иностранными операторами связи. 

Закон № 126-ФЗ не содержит исключений из информации, которая может распространяться с помощью рассылки, указанное понятие рассылки включает в себя, в том числе, рассылку сообщений рекламного характера. 

Аналогичная позиция изложена в письме Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 25.09.2017 № АК/65823.

 Последовательность действий ООО «Мебель Комплект», ООО «СМС Трафик» и ООО «Т2 Мобайл» привела к результату - передаче смс-сообщения рекламного характера конечному абоненту. 

На основании изложенного, вывод антимонопольного органа   о том, что ООО «СМС Трафик» и ООО «Т2 Мобайл» принимали непосредственное участие в распространении спорной рекламы, следовательно, являются рекламораспространителями, а ООО «Мебель Комплект» - рекламодателем, апелляционный суд находит обоснованным.

В связи с изложенным коллегией отклоняются доводы общества о том, что судом первой инстанции не дана оценка роли общества в распространении рекламного смс-сообщения, поскольку степень участия общества в отправке данного сообщения антимонопольным органом установлена и обоснованно сочтена верной судом первой инстанции в результате анализа всей совокупности имеющихся в материалах дела доказательств.

Доводы апеллянта о том, что судом первой инстанции не исследовался вопрос о наличии у общества информации о распространении рекламы, о наличии возможности прекращения ее распространения коллегией отклоняются, так как данные обстоятельства не влияют на квалификацию содеянного.

Довод заявителя об отсутствии правовой и технической возможности оценить содержание сообщения  был предметом рассмотрения суда первой инстанции и правомерно им отклонен.

Так, в силу пункта 10 приложения № 2 к договору от 01.12.2015 № 650/15 ООО «Т2 Мобайл» не допускается со стороны Заказчика (заявитель): 

- отправлять через Систему СПАМ-Сообщения, Сообщения оскорбительного или клеветнического характера, Сообщения, разжигающие национальную, расовую или религиозную рознь, Сообщения порнографической направленности, Сообщения, нарушающие нормы действующего законодательства Российской Федерации; 

- использовать Систему Исполнителя для передачи/приема Сообщений и подключаться к Системе Исполнителя способами, нарушающими работоспособность Системы или ее составляющих, а именно: передача неправильно сформированных пакетов; намеренная DOS- и DDOS-атака (цикличный запрос каких-либо данных с использованием мультиподключений). 

В соответствии с пунктом 13 приложения № 2 к договору от 01.12.2015 № 650/15 Заказчик, в том числе обязуется самостоятельно определять содержание Сообщений, формировать их текст и определять список Абонентов и их абонентских телефонных номеров. 

Следовательно, ООО «Т2 Мобайл» предоставлено право и техническая возможность оценки содержания сообщения. При неиспользовании данных прав общество возлагает на себя все риски негативных последствий, связанных с оказанием услуг.

Ссылка общества на нарушение тайны связи необоснованна, поскольку доказательств, подтверждающих возможность нарушения тайны связи при получении согласия абонента на получение рекламной информации, в материалы дела не представлено.

Довод общества о том, что антимонопольный орган не исследовал вопрос о наличии согласия на рекламную рассылку сообщений у оператора связи ПАО «МегаФон», оказывающего А.А. Понкратенко услуги связи, также несостоятельна, поскольку данное обстоятельство не имеет правового значения ввиду того, что согласие на получение рекламных сообщений должно быть не со стороны оператора, а со стороны лица, от которого распространяется реклама.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о нарушении процедуры рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении законодательства коллегией отклоняются как опровергнутые представленными в дело доказательствами.

Прочие доводы апеллянта, в том числе по существу принятых антимонопольным органом решений, не влияют на правовую квалификацию действий общества, а потому подлежат отклонению.

В соответствии с частью 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Учитывая вышеприведенные правовые нормы, судебная коллегия приходит к выводу о том, что антимонопольный орган представил надлежащие доказательства законности и обоснованности оспариваемого решения, в связи с чем у суда первой инстанции не имелось оснований для удовлетворения заявленных обществом требований.

Согласно части 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Установив совокупность вышеназванных обстоятельств, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что антимонопольный орган доказал факт наличия в действиях общества вмененных нарушений законодательства о рекламе, вследствие чего правомерно отказал в удовлетворении заявленных требований, признав оспариваемое решение  от 21.01.2019 по делу № 50/07-2018 законным.

Доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, направлены на переоценку установленных судом первой инстанции обстоятельств, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судебной коллегией несостоятельными.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или изменению решения, апелляционной инстанцией не установлено.

Расходы по уплате госпошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 24.10.2019  по делу №А51-14150/2019  оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Л.А. Бессчасная

Судьи

А.В. Пяткова

Т.А. Солохина