АРБИТРАЖНЫЙ СУД АСТРАХАНСКОЙ ОБЛАСТИ

414014, г. Астрахань, пр. Губернатора Анатолия Гужвина, д. 6

Тел/факс (8512) 48-23-23, E-mail: astrahan.info@arbitr.ru

http://astrahan.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело №А06-3274/2016

г. Астрахань

16 декабря 2019 года

Резолютивная часть решения объявлена 10 декабря 2019 года

Арбитражный суд Астраханской области в составе судьи Плехановой  Г.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1

рассмотрев в судебном заседании дело на новом рассмотрении по иску Общества с ограниченной ответственностью "ЮгСтройСервис" (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 

к Индивидуальному предпринимателю ФИО2 (ИНН 

<

***>, ОГРНИП 307301504400012)  

о взыскании задолженности в размере 2365517 рублей, договорную неустойку в размере 5090592,58 рублей

при участии:

от истца: ФИО3 – представитель по доверенности от 16.02.2018

от ответчика: ФИО4 – представитель по доверенности 30АА0792975 от 16.05.2018 г.

Общество с ограниченной ответственностью "ЮгСтройСервис" (далее – Общество, истец) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Индивидуальному предпринимателю ФИО2 (далее – Предприниматель, ответчик) о взыскании задолженности за выполненные работы в размере 2365517,0 рублей.

Представитель истца на основании статьи 49 АПК заявил ходатайство об увеличении исковых требований, просит суд взыскать с Ответчика денежные средства за выполненные работы в размере 2365517,0 рублей и договорную неустойку (пению) за период с 29.12.2013 по 19.11.2019 года в размере 5090592,58 рублей.

Судом заявленное ходатайство принято в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель истца заявленные требования поддержал, просит суд их удовлетворить в полном объеме, по основаниям,  изложенным в исковом заявлении и объяснениях суду.

 Представитель Ответчика с исковыми требованиями не согласен, считает их необоснованными по основаниям, изложенным в отзыве и дополнениях к нему, кроме того, пояснил суду, что сумма в размере 185888,0 рублей была оплачена. Также просил рассмотреть вопрос о снижении неустойки на основании статьи 333 ГК РФ.

Выслушав объяснения представителей сторон, исследовав материалы дела, суд 

УСТАНОВИЛ:

Как усматривается из материалов дела, 17.05.2012 между Обществом (подрядчик) и Предпринимателем (заказчик) был заключен договор подряда № 1 (Т. 1 л.д.10-12) на выполнение из своих материалов, с использованием собственного оборудования и  механизмов Комплекса работ в соответствии с условиями договора техническим требованиям проекта ООО «Архитектурное бюро Форма» № 2405-11-4-2 «Торгово-офисный центр по ул. Челябинская, 1 в Советском районе г. Астрахани, следующим составом:

1. устройство железобетонного ростверка;

2. устройство железобетонных монолитных полов первого этажа;

3. устройство железобетонного каркаса здания.

Согласно пункта 4.1 договора Цена работ  по договору определяется из расчета 11000,0 рублей за метр кубический бетона в деле, за исключением подготовки под полы, которая оплачивается дополнительно.

Оплата производится Заказчиком поэтапно согласно графика оплаты работ, который согласовывается сторонами отдельно и является неотъемлемой частью договора (Приложение 1) (пункт 4.2 договора).

Работы по настоящему договору выполняются Подрядчиком в следующие сроки:

- начальный срок 25.05.2012;

- конечный срок 25.10.2012. 

Подрядчик имеет право выполнить работы досрочно (пункт 3.1)

29.05.2012 Предприниматель, как заказчик, изменил  проект, а именно была изменена техническая часть выполняемых работ – устройство каркаса здания по новому проекту необходимо было осуществлять не в монолитном варианте, а на основе кирпичной кладки и монтажа сборных панелей перекрытия по сборным железобетонным балкам.

Работы Истцом были выполнены, что подтверждается Актом технического обследования состояния основных строительных конструкций, выполненного ЗАО «АСТРАНВОДСТРОЙ» (Т. 1 л.д.20), Актом № 1 от 27.12.2013 приемки законченного строительства, подписанного Истцом и Ответчиком и дополнительным соглашением к нему (Т. 1 л.д.21-22), свидетельством о соответствии законченного строительством объекта назначению (Т. 1 л.д.23), а также Положительным заключением государственной экспертизы (Т. 1 л.д.30-51).

Ответчик за период с 17.05.2012 по 04.03.2013 произвел платежи на общую сумму 13001000,0 рублей.

Истец полагая, что общая стоимость работ составила 16.302.915,0 рублей, обратился с иском в суд, в котором просил взыскать недоплаченную сумму. 

Решением Арбитражного суда Астраханской области от 31.10.2018, оставленным без изменения постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.02.2019, исковые требования удовлетворены частично. С Предпринимателя в пользу Общества взыскана задолженность в размере 185.888 руб. Между сторонами распределены расходы по оплате госпошлины. 

Постановлением Арбитражного суда Поволжского округа от 03.06.2019 года решение Арбитражного суда Астраханской области от 31.10.2018 и постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от11.02.2019 по делу № А06-3274/2016 отменены. Дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Астраханской области. 

При этом судом кассационной инстанции указано, что Судебная коллегия не может согласиться с выводами судов первой и апелляционной инстанций, поскольку выводы сделаны при неполном установлении обстоятельств по делу и неправильном применении норм материального и процессуального права. 

Также указано, что вывод судов об исключения суммы НДС из стоимости работ кассационная коллегия находит не обоснованными, поскольку в данном случае спор между сторонами фактически возник относительно стоимости материалов, используемых подрядчиком по проекту, измененному заказчиком. Правоотношения истца с третьими лицами, касающиеся приобретения материалов, а также уплаты им налоговых платежей имеют самостоятельный характер и не влияют на обязательства ответчика по оплате истцу стоимости выполненных подрядчиком работ с учетом используемых материалов в рамках договора подряда. 

Исследовав материалы дела, оценив представленные в материалы дела доказательства, суд находит иск обоснованным и подлежащим удовлетворению частично.

Статьями 309, 310 и 408 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) предусмотрено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом, односторонний отказ от исполнения обязательств не допускается и только надлежащее исполнение прекращает обязательство. Заключенный сторонами договор является договором подряда, регулируется, как общими положениями гражданского законодательства, так и нормами для отдельных видов обязательств, содержащихся в главе 37 Гражданского кодекса Российской Федерации. Договор не признан недействительным или незаключенным в установленном законом порядке. 

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (пункт 1 статьи 702 ГК РФ). По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (пункт 1 статьи 740 ГК РФ). 

Согласно статье 711 ГК РФ если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно. Оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

 При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса (пункт 1 статьи 746 ГК РФ). 

Неисполнение ответчиком обязанности по оплате выполненных работ по спорному договору в полном объеме послужило основанием для обращения истца с настоящим (первоначальным) иском в суд. 

Согласно нормам части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. 

Частью 3.1 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований. 

Согласно пункту 5 статьи 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненных работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть проведена экспертиза. 

В связи с наличием между сторонами спора относительно объема и качества выполненных работ, по ходатайству ответчика судом назначена экспертиза, производство которой было поручено Обществу с ограниченной ответственностью Производственное объединение «Юг-Строй». 

Заключением экспертизы от 09.03.2017 № 56/17 (Т.4 л.д. 2-75) установлено следующее. 

1. Выполненные Истцом (подрядчиком) работы, не поименованные в договоре подряда № 1 от 17.05.2012 года, полностью соответствуют новому проекту2405- 11-4. Работ не предусмотренных ни договором, ни проектом не установлено. 

2. Стоимость всех работ выполненных Истцом (подрядчиком) как предусмотренных, так и выполненных по новому проекту 2405-11-4 составляет: 

- стоимость работ предусмотренных договором – 3336300,0 рублей; 

- стоимость работ выполненных по новому проекту и не поименованных в договоре в ценах на 2 квартал 2012 года (дата заключения договора) – 12409319,0 рублей; 

в ценах на 4 квартал 2013 года (дата ввода объекта в эксплуатацию) – 13339510,0 рублей; 

- иных выполненных работ не установлено. 

Согласно дополнительного пояснения эксперта, представленного им в судебное заседание 15.10.2018 года 

Ответ на вопрос № 1. При подсчете объемов для определения стоимости плит перекрытия железобетонных многопустотных в расчет принимался объем изделий. Это согласуется как с разъяснениями по данному вопросу в ежеквартальном журнале Координационного центра по ценообразованию и сметному нормированию в строительстве «Консультации и разъяснения по вопросам ценообразования и сметного нормирования в строительстве» 4 А06-3274/2016 №2(46), 2007 г. 4.24 «Стоимость железобетонных плит пустотных (код 444- 2101) приводится для 1 куб. м. изделия, т. е. по геометрическим размерам (с учетом пустот), а не по объему бетона». Что бы исключить неоднозначность в толковании пунктов сметных расчетов, в уточненных расчетах стоимости 1.2 и 2.2 эксперт Ланг применил прямые сметные расценки на изделия, указанные в спецификациях проекта с единицей измерения 1шт. Расчеты стоимостей работ откорректированы путем замены расценок на стоимости спорных плит: 

- приложение 1.2 стоимость работ выполненных по новому проекту и не поименованных в договоре в ценах на 2 квартал 2012 года (дата заключения договора) – 11.195.827,0 рублей; 

- приложение 2.2 стоимость работ выполненных по новому проекту и не поименованных в договоре в ценах на 4 квартал 2013 года (дата ввода объекта в эксплуатацию) – 12.030.217,0 рублей. 

Ответ на вопрос № 2 Количество фактически смонтированных опорных подушек, их марки ОП 4.4-т и ОП 5.4.-Т откорректированы в уточненных расчетах стоимости 1.2 и 2.2. Их марки и количество применены в соответствии с их количеством и марками указанных на спецификациях к проекту. Листы 19, 20, 21 проекта. 

Ответ на вопрос № 3. При определении сметной стоимости строительства применялся базисно-индексный метод с определением стоимости работ в ценах 2001г. на основании ТЕР, ФЕР, ТСЦ и переводе этой стоимости в текущие цены с применением индексов пересчета на 2-й квартал 2012г. и 4-й квартал 2013г. Данный способ расчета соответствует МДС 81-35.2001 «Методика определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации». Индексы перевода в текущие цены установлены Постановлениями правительства Астраханской области. Для осуществления вышеуказанных расчетов применялся программный комплекс «Гранд Смета V6.0). Расчет стоимости бетонных работ по договору подряда выполнялся на основании прямых договорных расценок, согласованных между сторонами. Применение других способов определения стоимости работ, работ выполненных Истцом, и не вошедших в основной договор (например, по фактическим затратам или по прямым договорным расценкам) в отсутствии согласованных сторонами прямых договорных расценок и отсутствием в материалах дела сведений о всех затратах Подрядчика, о договорной норме прибыли не представляется возможным. 

Ответ на вопрос №4. Компенсация стоимости материальных затрат в части НДС, связанная с применением УСНО не являются начислением НДС в прямом понимании налогового законодательства. В документах, устанавливающих порядок ценообразования, а именно, в сметных расчётах и актах КС-2 должно быть указано: Компенсация стоимости материальных затрат в части НДС, связанная с применением УСНО, сокращенно (Компенсация НДС при УСНО). Данная компенсация НДС по факту является частью стоимости приобретаемых материальных ресурсов, исключенная из расчетов по правилам составления смет базисно-индексным методом. С переходом на упрощенную систему налогообложения организации и индивидуальные предприниматели продолжают оплачивать НДС поставщикам строительных материалов, изделий и конструкций, а также управлениям механизации за оказываемые услуги. Основанием внесения всех видов затрат в единичные расценки и во все без исключения сметные расчеты (по расценкам ТЕР, ФБР и т.п.) является МДС 81-35.2004, в котором прямо указано, что все материальные затраты введены в нормативы (расценки) очищенными от НДС. Данные положения закреплены Письмом Минрегиона от 08.10.2010 № 10463-08/ИП05 «О расчете затрат на уплату НДС для включения в сметную документацию при упрощенной системе налогообложения». Пример указанного расчета затрат на уплату НДС для включения в сметную документацию при упрощенной системе налогообложения, приведен в приложении к письму Госстроя России от 06.10.2003 № НЗ-6292/10. 

Экспертное заключение с учетом дополнительных письменных пояснений является ясным и полным, что следует также из пояснений эксперта, вызванного судом в порядке статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебные заседания, сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в его выводах не имеется. Суд отмечает, что проведенная экспертиза соответствует требованиям статей 82, 83 и 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и в ее заключении отражены все предусмотренные частью 2 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации сведения, основания для признания выводов указанной экспертизы ненадлежащим доказательством по делу отсутствуют. Доказательств того, что указанное заключение противоречит иным материалам дела, не имеется. 

При таких обстоятельствах экспертное заключение Общества с ограниченной ответственностью «Юг-Строй» признано судом надлежащим и достоверным доказательством, подтверждающим факт выполнения работ Истцом. 

Истец считает, что поскольку акт выполненных работ (КС-2) между Истцом и Ответчиком подписан в 4 квартале 2013 г., то стоимость выполненных работ следует рассчитывать следующим образом: 3.336.300,0 руб. (стоимость работ предусмотренных договором) + 12.030.217,0 руб. (стоимость фактически выполненных работ, не поименованных в договоре (по экспертизе) по ценам на 4 квартал 2013 г.) - 13.001.000,0 руб. (произведенная Ответчиком оплата) = 2 365 517, руб.

Кроме того, Истцом исковые требования увеличены на сумму договорной неустойки на основании пункта 5.6 договора в размере 0,1% от неоплаченной суммы, за период с 29.12.2013 по 19.11.2019 в размере 5090592,58 рублей.

Ответчик, считает, что при разрешении спора о размере имеющейся перед Истцомзадолженности подлежат применению расценки, установленные на 2 квартал 2012 г., а расчет размера задолженности должен быть произведен следующим образом: 3 336 300 руб. (стоимость работ, предусмотренных договором) + 11 195 827 руб. (стоимость работ, не поименованных в договоре по ценам на 2 квартал 2012 г.) - 1 345 239 руб. (компенсации НДС при УСНО) - 13 001 000 руб. (оплата, произведенная по договору) = 185 888 руб.

Одновременно с отзывом Ответчиком было представлено платежное поручение от 14.03.2019 года № 33, согласно которого им была оплачена сумма задолженности перед истцом на сумму 185888,0 рублей. 

Кроме того, Ответчиком заявлено ходатайство о снижении размера неустойки на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации

При новом рассмотрении дела стороны о проведении дополнительной либо повторной экспертизы не заявляли, истцом требование о взыскании основного долга в сумме 2365517,0 рублей заявлено с учетом вышеуказанной экспертизы.

В соответствии с пунктом 1 статьи 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной. 

Согласно пункту 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Пунктом 5 ст.709 ГК РФ установлено, что если возникла необходимость впроведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышенииопределенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременнопредупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышениеуказанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора.

Абзацем 2 части 6 статьи 709 ГК РФ предусмотрено, что при существенном возрастании стоимости материалов и оборудования, предоставленных подрядчиком, а также оказываемых ему третьими лицами услуг, которые нельзя было предусмотреть при заключении договора, подрядчик имеет право требовать увеличения установленной цены, а при отказе заказчика выполнить это требование - расторжения договора согласно статье 451 Кодекса.

При этом, указанные в данном абзаце случаи существенного изменения обстоятельств дают подрядчику право при отказе заказчика от увеличения стоимости работ требовать только расторжения договора.

Как видно из представленных в материалы дела документов, Истец (подрядчик) не представил доказательства предъявления ответчику (заказчику) требований по индексации стоимости производимых по договору работ или заключению какого-либо дополнительного соглашения к договоруподряда №1 о 17.05.2012 г.

Пунктом 3 статьи 743 ГК РФ установлено, что подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику, что также закреплено в пункте 2.7 Договора подряда, заключенного между сторонами.

Пунктом 7.1. договора стороны согласовали, что договор может быть измененили досрочно расторгнут по письменному соглашению сторон.

Истцом не доказано, что при получении от Ответчика 29.05.2012 г. (2 квартал2012 г.) новой редакции проекта, у Истца, как у подрядчика, отсутствовала возможность определить содержание и стоимость работ подлежащих выполнению по данному проекту и оценить необходимость внесения в договор соответствующих изменений.

Суд отмечает, что после получения от Ответчика измененного проекта, Истец не воспользовался положениями статьи 743 ГК РФ  пункта 2.7 договора и не направил Предпринимателю расчета с увеличением сметной стоимости строительства, требования о внесения в договор изменений, а продолжил выполнение работ.

Суд также отмечает, что оплата работ (в виде аванса) производилась Ответчиком с 17.05.2012 года, 11.09.2012 (Т. 1 л.д.24).

Кроме того, суд отмечает, что в исковом заявлении от 07.04.2016 г. вх.№3274 Истец указывает - «предоставление Ответчиком измененного проекта фактически не повлекло изменение предмет договора, а изменились лишь требования к технической части работ по устройству каркаса здания. Произведенные в рамках измененного проекта работы не являются самостоятельными, а относятся к объекту, определенному в договоре №1 от17.05.2012 г.»

Также Истцом при предъявлении иска в материалы дела был представлен локально-сметный расчет к договору подряда №1 от 17.05.2012 г. (т.1 л.д.13-19) с указанием расценок, установленных на II квартал 2012 г. 

В соответствии с п.5 Информационного письма ВАС РФ №14 от 05.05.1997 г. совершение конклюдентных действий может рассматриваться при определенных условиях как согласие на внесение изменений в договор, заключенный в письменной форме.

Указанный локально-сметный расчет подписан Истцом, при  рассмотрении дела представитель истца неоднократно ссылался на данный расчет, что рассматривается судом, как признание Обществом обоснованности расчета стоимости работ по состоянию на 2 квартал 2012 года.

В ходе судебных заседаний при первичном рассмотрении дела Истцом было указано, что указанный локально-сметный расчет был составлен непосредственно после получения отОтветчика изменений к проекту и был представлен ему на согласование, при отсутствии доказательств направления локально-сметного расчета на согласование Ответчику.

При повторном рассмотрении дела представитель Истца, факт предоставления данного локально-сметного расчета в материалы дела не оспаривал, об исключении его из доказательств не настаивал.

Также суд отмечает, что из Протокола осмотра выполненных работ по договору подряда №1 от 17.12.2012 г. работ (Приложение №2 к заключению эксперта, т.4 л.д. 44-48), составленного    экспертом    Лангом    В.Н.  с  участием  директора Общества  ФИО5 и Предпринимателя следует, что «выполнение работ производилось с мая 2012 г. по июль 2013 г.» (т.4 л.д.47), о чем имеется подпись эксперта, директора Общества ФИО5 и Предпринимателя. Таким образом, стороны подтвердили, что в 4 квартале 2013 г. никаких работ Истцом не выполнялось.

При таких обстоятельствах суд приходит к выводу, что выполнение работ по измененному проекту получило согласование сторон 29.05.2012 г., с даты принятия Обществом измененного проекта, а именно во II квартале 2012 г., следовательно, и определение стоимости этих работ должно производиться на основании ст.424 ГК РФ на момент получения такого согласования, то есть во II квартале 2012 г.

Доводы Истца о том, что подписание Ответчиком акта КС-2 служит доказательством согласования Предпринимателем какой-либо цены работ, является несостоятельным, поскольку имеющейся в материалах дела акт КС-2 не содержит указания на стоимость выполненных Истцом работ.

Согласно пункту 12 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 51 от 24.01.2000 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" наличие акта приемки работ, подписанного Подрядчиком, не лишает Подрядчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ.

Таким образом, подписание акта приемки выполненных работ формы КС-2 подтверждает объем работ, не свидетельствуют о согласии Заказчика на изменение стоимости работ. 

На основании изложенного ссылка Истца на положение ст.711 ГК РФ для целей определения момента согласования цены работ по договору подряда №1 от 17.05.2012 г., является несостоятельной, поскольку статья 711 ГК РФ содержит указание на возникновение у заказчика обязанности уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы, т.е. о моменте возникновения у заказчика обязательства пооплате.

Пункт 8 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 №51также содержит указание на сдачу результат работ заказчику как основание длявозникновения у заказчика обязательств по оплате.

Между тем, ст.711 ГК РФ, как и приведенные разъяснения, не содержит указания на то, что цена работ должна определяться на момент сдачи результата работ.

Согласно статьи 1105 ГК РФ в случае невозможности возвратить в натуре неосновательно полученное или сбереженное имущество приобретатель должен возместить потерпевшему действительную стоимость этого имущества на момент его приобретения.

Между тем, договор №1 от 17.05.2012 г. не признан недействительной сделкой,что согласно ст. 1103 ГК РФ исключает применение норм о неосновательном обогащении к возникшим между сторонами в рамках договора подряда правоотношениям, в том числе, в части определения цены работ моментом их принятия Ответчиком, как на то указывает положение ст. 1105 ГК РФ. 

Действий, свидетельствующих о признании договора незаключенным, подрядчик не совершал, требований об изменении цены договора не направлял. Не заявлено подрядчиком и претензий о стоимости до момента передачи спора на рассмотрение в суд. Тем самым подрядчик не только принял без возражений, но и поддержал как сам факт изменения объема работ договора подряда, так и наступление связанных с этим правовых последствий. 

Между тем, при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно. Никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения (пункты 3 и 4 статьи 1 ГК РФ). Лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами (часть 2 статьи 41 АПК РФ). 

Выражая свою волю с помощью вышеописанного поведения, подрядчик создал для своего контрагента ситуацию, при которой последний в дальнейшем попадает в определённую зависимость, поскольку вторая сторона в любой момент может заявить о порочности правоотношения. Подобное поведение не нарушает напрямую нормы гражданского права, однако подрывает стабильность гражданского оборота, в связи с чем при оценке обстоятельств дела суд исходит из принципа добросовестности (эстоппель) и правила venire contra factum proprium (никто не может противоречить собственному предыдущему поведению), в соответствии с которыми изменение стороной своей позиции в ущерб контрагенту, который ранее разумно и добросовестно полагался на обратное поведение такой стороны, свидетельствует о её недобросовестности и лишает в рассматриваемом случае права на возражение против периода согласования цены договора. 

Суд отмечает, что неоднократное изменение истцом, как предмета, так и основания исковых требований свидетельствует, по мнению Ответчика, о злоупотреблении Истцом своими процессуальными правами и обязанностями с целью получения большей имущественной выгоды за счет Ответчика, а не его намерением отразить объективные обстоятельства по делу.

Как уже указывалось ранее, суд кассационной инстанции в постановлении от 03.06.2019 года решение Арбитражного суда Астраханской области от 31.10.2018 и постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от11.02.2019 по делу № А06-3274/2016, направив дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд Астраханской области, указал, что вывод судов об исключения суммы НДС из стоимости не обоснованны, поскольку в данном случае спор между сторонами фактически возник относительно стоимости материалов, используемых подрядчиком по проекту, измененному заказчиком. Правоотношения истца с третьими лицами, касающиеся приобретения материалов, а также уплаты им налоговых платежей имеют самостоятельный характер и не влияют на обязательства ответчика по оплате истцу стоимости выполненных подрядчиком работ с учетом используемых материалов в рамках договора подряда. 

Общество полагает, что факт применения подрядчиком упрощенной системы налогообложения по общему правилу не может служить основанием для уменьшения договорной цены на суммы НДС, уплаченные контрагентам (субподрядчикам, поставщикам товаров, используемых при выполнении работ) при приобретении у них соответствующих товаров (работ, услуг). Иное приводило бы к тому, что часть затрат на исполнение договора подрядчик несет за свой счет (без возмещения за счет заказчика), что не согласуется с положениями пункта 2 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которому цена в договоре подряда включает компенсацию издержек подрядчика и причитающееся ему вознаграждение. 

Между тем Ответчик считает необходимым исключить сумму компенсации НДС при расчете размера задолженности, поскольку Организации и индивидуальные предприниматели, применяющие УСН, не признаются плательщиками НДС (пункты 2 и 3 ст. 346.11 НК РФ). А лица, не являющиеся плательщиками НДС, не выставляют счета-фактуры покупателям согласно положениям ст. 168 НК РФ. Если же сумма налогавыделена в расчетных документах, а в счетах-фактурах не указана, то обязанностьпо уплате НДС не возникает (постановления ФАС Северо-Кавказского округа от16.05.2007 г. №Ф08-2771/2007-1131А, Северо-Западного округа от 06.12.2004 г.№А56-13699/04).

Судом установлено и не оспаривалось сторонами, что в спорный период стороны договора применяли упрощённую систему налогообложения. 

Согласно заключения эксперта и дополнительного пояснения к нему, представленного им в судебное заседание 15.10.2018 года, приложение 1.2 стоимость работ выполненных по новому проекту и не поименованных в договоре в ценах на 2 квартал 2012 года (дата заключения договора) – 11.195.827,0 рублей (с учетом НДС).

Налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг), если иное не предусмотрено настоящей статьей, определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 105.3 настоящего Кодекса, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога (часть 1 статьи 154 НК РФ). 

При реализации товаров (работ, услуг), передаче имущественных прав налогоплательщик (налоговый агент, указанный в частях 4 и 5 статьи 161 настоящего Кодекса) дополнительно к цене (тарифу) реализуемых товаров (работ, услуг), передаваемых имущественных прав обязан предъявить к оплате покупателю этих товаров (работ, услуг), имущественных прав соответствующую сумму налога (часть 1 статьи 168 НК РФ). 

Как разъяснено в пункте 15 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда», налог на добавленную стоимость взыскивается сверх цены работ, если он не был включен в расчет этой цены. Требование о взыскании налога на добавленную стоимость подлежит удовлетворению независимо от наличия в договоре соответствующего условия. 

Как следует из представленного договора, цена работ определена без НДС, справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 сторонами не составлялись, приходные кассовые ордера, которыми Ответчик частично оплачивал стоимость выполненных Истцом работ, не содержат суммы НДС. 

Организации и индивидуальные предприниматели, в отношении которых применяется упрощённая система налогообложения, занятые в строительстве, не начисляют НДС на свои работы, так как не являются его плательщиками, а по этой причине не могут поставить к вычету «входной» НДС. Его относят к расходам (пп. 8 п. 1 ст. 346.16 Налогового кодекса Российской Федерации). Однако с переходом на упрощённую систему налогообложения подрядчики продолжают оплачивать НДС поставщикам строительных материалов и конструкций. 

В Письме Министерства регионального развития Российской Федерации от 16.01.2012 №1076-08/ДШ-05 указано, что с переходом на упрощенную систему налогообложения организации продолжают оплачивать НДС поставщикам строительных материалов, конструкций, оборудования, а также другим организациям за оказание услуг. 

В целях обеспечения возмещения затрат подрядных организаций по уплате ими НДС при определении сметной стоимости строительства и расчетах за выполненные работы, сумма необходимых средств для покрытия указанных затрат принимается в размере, устанавливаемом законодательством, от сметной стоимости материалов, конструкций и оборудования, включаемых в стоимость строительной продукции. Строительные сметы составляются на основании Методики определения стоимости строительной продукции на территории РФ (МДС 81-35.2004), утвержденной Постановлением Госстроя России от 05.03.2004 N 15/1 (далее - Методика). 

Положения, приведенные в Методике, распространяются на все предприятия строительного комплекса РФ при определении стоимости строительства новых, реконструкции, расширения и технического перевооружения действующих предприятий, зданий и сооружений, выполнения ремонтных и пусконаладочных работ вне зависимости от источников финансирования, осуществляемых на территории РФ, а также при формировании цен на строительную продукцию и расчетах за выполненные работы. 

Порядок включения в сметную документацию средств по уплате НДС приведен в п. 4.100 Методики. В нем указано, что сумма средств по уплате НДС принимается в размере, устанавливаемом законодательством РФ, от итоговых данных по сводному сметному расчету на строительство и показывается отдельной строкой (в графах 4 - 8 сводного сметного расчета) под наименованием «Средства на покрытие затрат по уплате НДС». 

В тех случаях, когда по отдельным видам объектов строительства законодательством РФ установлены льготы по уплате НДС, в данную строку включаются только средства, необходимые для возмещения затрат подрядных строительно-монтажных организаций по уплате ими НДС поставщикам материальных ресурсов и другим организациям за оказание услуг (в том числе по проектно-изыскательским работам). 

Размер этих средств определяется расчетом в зависимости от структуры строительно-монтажных работ. В Письме от 08.10.2010 N 10463-08/ИП-05 «О расчете затрат на уплату НДС для включения в сметную документацию при упрощенной системе налогообложения» Минрегион России указал, что с переходом на УСН организации продолжают уплачивать НДС поставщикам строительных материалов и конструкций, а также управлениям механизации за предоставляемые услуги. Затраты организаций на указанные цели должны определяться по расчету в зависимости от структуры выполняемых строительно-монтажных работ. Пример указанного расчета затрат на уплату НДС для включения в сметную документацию при УСН приведен в Приложении к Письму Госстроя России от 06.10.2003 № НЗ-6292/10. 

Минрегион России также отметил, что обосновать заказчику и генеральному подрядчику необходимость включения сумм НДС в сметную документацию организация, применяющая УСН, может книгой учета доходов и расходов и счетами-фактурами, полученными от поставщиков и других организаций за оказанные услуги, подтверждающими уплату НДС при покупке строительных материалов и использовании строительных машин и механизмов. 

В сметном расчете эксперта, произведенном в соответствии с действующим законодательством и принятым судом указан НДС, никакой обязанности по предоставлению налоговой декларации по НДС и уплате этого налога в бюджет у организации не возникает. Оснований для освобождения ответчика от уплаты НДС в составе цены оказанных услуг не установлено. В связи, с чем стоимость выполненных работ, исчисленная истцом, обоснованно увеличена на сумму НДС. 

Аналогичная позиции изложена в постановлении Арбитражного суда Поволжского округа от 31.05.2019 по делу № А06-3665/2018 и Постановлении Верховного Суда Российской Федерации от 28.11.2019 № 302-ЭС19-11900.

С учетом изложенного требование истца о взыскании задолженности по договору подлежит удовлетворению в части 1.345.239,0 рублей:

 3.336.300,0 рублей (стоимость работ по договору) 

+ 11.195.827 рублей (стоимость работ не поименованных в договоре по заключении. эксперта на 2 квартал 2012 года) 

+ 1.345.239 рублей (НДС) 

– 13.001.000 рублей (оплачено Предпринимателем до подачи иска в суд) 

- 185.888,0 рублей (оплачено Предпринимателем в мае 2019 года).

При обращении с иском общество произвело расчет неустойки в сумме 5.080.592,58 рублей за неисполнение обязательств по своевременной оплате выполненных работ за период с 29.12.2013 по 19.11.2019 года на основании пункта 5,6 договора. 

Согласно пункту 5.6 договора за просрочку оплаты по настоящему договору Заказчик уплачивает пению в размере 0,1 процентов от невыплаченной суммы за каждый день просрочки оплаты.

 Осуществляя правовое регулирование оснований, условий и сроков привлечения к юридической ответственности, суд должен исходить из того, что юридическая ответственность может наступать только за те деяния, которые законом или договором, действующим на момент их совершения, признаются правонарушениями; наличие состава правонарушения является необходимым основанием для всех видов ответственности, а его признаки, как и содержание конкретных составов правонарушений, должны согласовываться с конституционными принципами демократического правового государства, включая требование справедливости, в его взаимоотношениях с физическими и юридическими лицами как субъектами ответственности; общепризнанным принципом привлечения к ответственности во всех отраслях права является наличие вины как элемента субъективной стороны состава правонарушения, а всякое исключение из него должно быть выражено прямо и недвусмысленно, т.е. предусмотрено непосредственно в законе. 

Таким образом, закрепляя и изменяя меры ответственности за совершение правонарушений, суд обязан соблюдать гарантированное статьей 19 (часть 1) Конституции Российской Федерации равенство всех перед законом, означающее, что любое правонарушение и санкции за его совершение должны быть четко определены в законе или договоре, причем таким образом, чтобы исходя непосредственно из текста соответствующей нормы - в случае необходимости с помощью толкования, данного ей судами, - каждый мог предвидеть правовые последствия своих действий (бездействия). 

Федеральный законодатель должен стремиться к тому, чтобы устанавливаемые им размеры штрафов (в данном случае пеней) в совокупности с правилами их наложения позволяли в каждом конкретном случае привлечения лица к ответственности обеспечивать адекватность применяемого государственного принуждения всем обстоятельствам, имеющим существенное значение для индивидуализации ответственности и наказания за совершенное правонарушение; конституционные требования справедливости и соразмерности предопределяют, по общему правилу, необходимость дифференциации юридической ответственности в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при выборе той или иной меры государственного принуждения. 

Названные принципы привлечения к юридической ответственности в силу статей 8 (часть 2) и 19 (части 1 и 2) Конституции Российской Федерации в равной мере относятся ко всем физическим и юридическим лицам, которые являются участниками определенных правоотношений. (Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 19 января 2016 года № 2-П). 

Одно из основных начал гражданского законодательства – свобода договора (пункт 1 статьи 1, статья 421 Гражданского кодекса Российской Федерации), а одним из частных его проявлений, в свою очередь, является закрепленная параграфом 2 Гражданского кодекса Российской Федерации возможность сторон договора предусмотреть на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства неустойку, которой данный Кодекс называет определенную законом или договором денежную сумму, подлежащую уплате должником кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации) (Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 15 января 2015 года № 6-О). 

Согласно пункту 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательства может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором. 

В силу пункта 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. 

По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков. 

В пункте 1 статьи 332 Гражданского кодекса Российской Федерации закреплено право кредитора требовать уплаты неустойки, определенной законом (законной неустойки), независимо от того, предусмотрена ли обязанность ее уплаты соглашением сторон. 

Таким образом, гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение. 

Договором подряда не установлен срок оплаты работ. 

Согласно пункту 2 статьи 314 Гражданского кодекса Российской Федерации, в случаях, когда обязательство не предусматривает срок его исполнения и его условия не позволяют определить такой срок, оно должно быть исполнено в разумный срок после возникновения обязательства, а при неисполнении в этот срок - в семидневный срок со дня предъявления кредитором соответствующего требования. 

Подрядчик с момента подписания акта № 1 от 27.12.2013 приемки законченного строительства и оплаты им суммы в размере 13.001.000,0 рублей (последний платеж от 04.03.2013 (Т. 1 л.д.29), заказчику претензию с требованием оплатить выполненные работы, не направлял. Фактически об имеющейся претензии по оплате выполненных работ, Ответчик узнал лишь в 2016 год после обращения Общества с исковым заявлением в суд.

Исковое заявление поступило в суд 07.04.2016 года, поэтому, суд считает верным считать расчет неустойки за период с 15.04.2016 (7 дней с даты обращения в суд) по 14.03.2019 с суммы 1.531.127,0 руб. и с суммы 1.345.239,0 рублей (оплата Ответчиком задолженности 14.03.2019 в размере 185888,0 рублей)  за период с 15.03.2019 по 19.11.2019.

Арбитражный суд, произведя перерасчет неустойки, пришел к выводу о том, что она составляет 1965428,88 рублей.

Аналогичная позиция изложена в постановлениях Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.07.2018 по делу № А12-2253/2018, от 17.04.2018 по делу № А12-45823/2018 и от 19.03.2019 по делу № А81-101/2018.

При рассмотрении дела в суде ответчиком было заявлено ходатайство о снижении размера неустойки в порядке статьи 333 ГК РФ в связи с ее несоразмерностью. 

В силу пункта 1 статьи 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Согласно информационному письму Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 14.07.1997 № 17 «Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации» основанием для применения статьи 333 ГК РФ может служить только явная несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства. 

Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки, значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств, длительность неисполнения обязательства и другое. 

Как следует из разъяснений Пленума Верховного Суда Российской Федерации, изложенных в постановлении от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (далее – Постановление ВС РФ № 7), подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 ГК РФ). 

В пункте 71 Постановления ВС РФ № 7 разъяснено, что бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки. 

В пункте 75 Постановления ВС РФ № 7 указано, что при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 ГК РФ). Применение такой меры как взыскание договорной неустойки носит компенсационно-превентивный характер и позволяет не только возместить стороне договора убытки, возникшие в результате просрочки исполнения обязательства, но и удержать контрагента от неисполнения (просрочки исполнения) обязательства в будущем. 

При этом согласно правовой позиции Пленума Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 77 Постановления ВС РФ № 7, снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 ГК РФ). 

В данном случае размер неустойки 0,1% в день (36,5% годовых) значительно превышает установленные Центральным Банком Российской Федерации ставку рефинансирования. При данных обстоятельствах суд приходит к выводу о том, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды, в связи с чем, суд считает возможным снизить размер подлежащей взысканию неустойки до 558507,0 рублей, исчислив указанный размер неустойки, исходя из учетной ставки Банка России, существовавшей в период такого нарушения. 

По мнению суда, предусмотренная договором ответственность в виде уплаты пени в согласованном сторонами размере не может быть признана соразмерной характеру допущенного нарушения при исполнении обязательств по договору. 

При этом снижение судом неустойки не ущемляет права истца, а устанавливает баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения. 

В частности, суд учитывает, что заказчик основная сумма по договора была перечислена Ответчиком до момента подписания акта приемки, Истец длительное время не заявлял о нарушении его имущественных прав. Активные действия по их защите истец, стал осуществлять по истечении более двух лет с момента подписания акта приемки. С претензией в адрес ответчика не обращался. В судебном порядке с исковым заявлением к Предпринимателю о нарушении своих прав по договору обратился лишь в 2016 году, а требование о взыскании договорной неустойки (пени) заявил в еще более поздние сроки – в ноябре 2019 года. 

Аналогичная позиция изложена в постановлении Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.11.2019 по делу № А12-24579/2019.

При подаче искового заявления истцу была предоставлена отсрочка по оплате государственной пошлины до рассмотрения спора по существу. Доказательств ранее перечисления государственной пошлины в федеральный бюджет стороны не представили.

В соответствии с пунктом 20.1 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.03.2007 № 117 «Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации» (в редакции информационного письма от 11.05.2010 № 139) в случае принятия судебного акта в пользу лица, которому была предоставлена отсрочка или рассрочка уплаты государственной пошлины, суд взыскивает государственную пошлину с Ответчика применительно к части 3 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации 

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 110 Кодекса в случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Руководствуясь статьями 167-170, 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

Взыскать с Индивидуального предпринимателя ФИО2 (ИНН 

<

***>, ОГРНИП 307301504400012) в пользу  Общества с ограниченной ответственностью "ЮгСтройСервис" (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) сумму задолженности в размере 1345239,0 рублей, неустойку в размере 558507,0 рублей до полного исполнения судебного решения, всего 1903746,0 рублей.

В остальной части заявленных требований  - отказать.

Взыскать с Индивидуального предпринимателя ФИО2 (ИНН 

<

***>, ОГРНИП 307301504400012)  в доход Федерального бюджета РФ госпошлину в размере 15391 рублей.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "ЮгСтройСервис" в доход Федерального бюджета РФ госпошлину в размере 44890 рублей.

Решение по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение вступает в законную силу со дня принятия  постановления арбитражного суда апелляционной инстанции. 

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия, через Арбитражный суд Астраханской области.

Информация о движении дела может быть получена на официальном интернет – сайте Арбитражного суда Астраханской области: http://astrahan.arbitr.ru

Судья

Г.А. Плеханова