Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело №А40-45526/20-149-336

г. Москва

16 июля 2020 года

Резолютивная часть решения объявлена 13 июля 2020 года

Решение в полном объеме изготовлено 16 июля 2020 года

Арбитражный суд в составе судьи Кузина М.М.

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению АО «Почта России»

к Федеральной антимонопольной службе

третьи лица: ООО «ТРАФТ», АО «Сбербанк-АСТ»

о признании недействительным решения и предписания от 11.12.2019 по делу №223ФЗ-1123/19

с участием:

от заявителя: ФИО2 (дов. от 09.07.2020)

от ответчика: ФИО3 (дов. от 15.10.2019 №АД/89652/19), ФИО4 (дов. от 28.05.2020 №ИА/75023/20)

от ООО «ТРАФТ»: ФИО5 (дов. от 03.03.2020)

УСТАНОВИЛ:

АО «Почта России» (далее – заявитель, заказчик) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконными решения и предписания Федеральной антимонопольной службы (далее – ответчик, ФАС России, антимонопольный орган, контрольный орган) от 11.12.2019 по делу №223ФЗ-1123/19.

Заявитель поддержал требования в полном объеме по доводам, изложенным в заявлении.

Ответчик против удовлетворения требований возражал по доводам, изложенным в отзыве.

ООО «ТРАФТ» поддержало позицию ответчика.

Представитель третьего лица АО «Сбербанк-АСТ» в судебное заседание не явился, в материалах дела имеются документы, подтверждающие его надлежащее извещение о времени и месте судебного разбирательства. Суд счел возможным рассмотреть дело без участия АО «Сбербанк-АСТ» в порядке, предусмотренном ст.156 АПК РФ.

Информация о принятии заявления к производству, движении дела, о времени и месте судебного заседания размещена арбитражным судом на официальном сайте Арбитражного суда г. Москвы в информационно -телекоммуникационной сети "Интернет", в соответствии с порядком, установленным статьей 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав материалы дела, выслушав объяснения лиц, участвующих в деле, оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности на основании ст.71 АПК РФ, суд установил, что требования заявителя не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 4 ст. 198 АПК РФ заявление об оспаривании ненормативного правового акта может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. 

Суд установил, что срок установлены для оспаривания ненормативного правового акта, установленный ч. 4 ст. 198 АПК заявителем не пропущен.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со ст. 13 Гражданского кодекса РФ, п. 6 Постановления Пленума ВС и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованиям.

Согласно ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) госорганов входит проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как следует из заявления и материалов дела, 29.09.2019 ФГУП «Почта России» разместило извещение №31908349913 о проведении аукциона в электронной форме среди субъектом малого и среднего предпринимательства на право заключения договора на оказание услуг и выполнение работ по перевозке почтовых отправлений и прочих товарно-материальных ценностей автотранспортом по узловым маршрутам, включая осуществление погрузоразгрузочных работ в местах начала и окончания маршрута, а также в пунктах обмена (далее - Аукцион).

18.11.2019 Заказчиком размещен протокол рассмотрения вторых частей заявок и подведения итогов Аукциона, в соответствии с которым по лотам №16, 23, 28, 29 заявка ООО «ТРАФТ» признана несоответствующей условиям Положения о закупках Заказчика.

Не согласившись с решением закупочной комиссии Заказчика, ООО «ТРАФТ» подана жалоба на действия (бездействие) Заказчика при проведении Аукциона.

11.12.2019 ФАС России вынесена Решение №223ФЗ-1123/19, которым жалоба признана обоснованной, АО «Почта России» признано нарушившим ч. 1 ст.2, ч.6 ст.3 Федерального закона от 18.07.2011 №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», и Заказчику выдано предписание.

Не согласившись с выводами антимонопольного органа, заявитель обратился в арбитражный суд с заявлением о признании вынесенных ненормативных правовых актов недействительными.

Отказывая в удовлетворении заявленных АО «Почта России» требований, суд исходит из следующего.

Федеральный закон от 18.07.2011 №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках) устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

На момент размещения сведений об Аукционе в ЕИС, закупочная деятельность Заказчика регламентировалась Положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд ФГУП «Почта России», утвержденным приказом ФГУП «Почта России» от 11.06.2019 №283-п (далее - Положение о закупке).

Как следует из материалов дела, в ФАС России поступила жалоба ООО «ТРАФТ» (далее - Участник закупки) б/д б/н (далее - Жалоба) на действия (бездействия) заказчика при проведении аукциона в электронной форме среди субъектов малого и среднего предпринимательства на право заключения договора на оказание услуг и выполнение работ по перевозке почтовых отправлений и прочих товарно-материальных ценностей автотранспортом по узловым маршрутам, включая осуществление погрузочно-разгрузочных работ в местах начала и окончания маршрута, а также в пунктах обмена (Лоты №№ 16, 23, 28, 29) (извещение № 31908349913).

Федеральным законом от 31.12.2017 № 505-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» внесены поправки в Закон о закупках, в том числе в порядок рассмотрения жалоб в соответствии с требованиями Закона о закупках и Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции).

Так, расширен перечень случаев, установленный частью 10 статьи 3 Закона о закупках, для подачи жалобы в антимонопольный орган, в частности установлено такое основание для подачи жалобы, как нарушение положений Закона о закупках, иных нормативных правовых актов, принятых в его реализацию, положения о закупках при проведения закупочной процедуры.

Согласно части 10 статьи 3 Закона о закупках любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, с учетом особенностей, установленных настоящей статьей, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки. Обжалование осуществляется в следующих случаях:

1) осуществление заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика;

2.1) нарушение оператором электронной площадки при осуществлении закупки товаров, работ, услуг требований, установленных настоящим Федеральным законом;

3) неразмещение в единой информационной системе положения о закупке, изменений, внесенных в указанное положение, информации о закупке, информации и документов о договорах, заключенных заказчиками по результатам закупки, а также иной информации, подлежащей в соответствии с настоящим Федеральным законом размещению в единой информационной системе, или нарушение сроков такого размещения;

4) предъявление к участникам закупки требований, не предусмотренных документацией о конкурентной закупке;

5) осуществление заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», предусмотренных частью 8.1 настоящей статьи, частью 5 статьи 8 Закона о закупках, включая нарушение порядка применения указанных положений;

6) неразмещение в единой информационной системе информации или размещение недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

Следовательно, наличие в жалобе указаний на осуществление Заказчиком закупки с нарушением положений Закона о закупках, иных нормативных правовых актов, принятых в его реализацию, положения о закупках при проведения закупочной процедуры, является самостоятельным основанием для принятия жалобы к рассмотрению.

Из Жалобы следует, что при проведении Аукциона Заказчиком нарушены права и законные интересы Участника закупки, поскольку Заказчиком принято неправомерное решение об отказе Участнику закупки в допуске к участию в Аукционе в связи с несоответствием второй части заявки условиям подпункта «в» Приложения № 3 к Положению о закупке и подпунктам «а», «б» пункта 5.1.10 Документации.

Таким образом, жалоба ООО «ТРАФТ» содержала основания, предусмотренные пунктом 1 части 10 статьи 3 Закона о закупках, в связи с чем подлежала рассмотрению Комиссией ФАС России.

По результатам рассмотрения указанной жалобы ФАС России принято решение от 11.12.2019 по делу № 223ФЗ-1123/2019, которым Жалоба признана обоснованной. АО «Почта России» выдано обязательное для исполнения предписание, направленное на устранение выявленных нарушений.

В обоснование заявленных требований АО «Почта России» указывает на неверное применение части 6 статьи 3 Закона о закупках.

Отклоняя данный довод Заявителя, суд исходит из следующего.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

В соответствии с частью 6 статьи 3 Закона о закупках не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам," а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Согласно протоколу заседания комиссии по рассмотрению вторых частей заявок и подведения итогов Аукциона от 14.11.2019  б/н (далее - Протокол) ООО «ТРАФТ» отказано в допуске к участию в Аукционе в связи с несоответствием второй части заявки условиям подпункта «в» Приложение № 3 к Положению о закупке и подпунктам «а», «б» пункта 5.1.10 Документации.

Пунктом 5.1.10 Документации установлено условие для удовлетворения банковской гарантии по которой гарантом должен выступать банк, соответствующий требованиям, приведенным в Приложении №3 к Положению о закупке.

Согласно подпункту «в» пункта 2.1 Приложения №3 к Положению о закупке установлено: «С целью снижения финансовых рисков Предприятие принимает от участников закупок и контрагентов банковские гарантии, выдаваемые банками-резидентами, которые соответствуют, в том числе требование о наличии кредитного рейтинга не ниже уровня «A-(RU)» по национальной рейтинговой шкале для Российской Федерации кредитного рейтингового агентства Аналитическое Кредитное Рейтинговое Агентство (Акционерное общество) и (или) кредитный рейтинг не ниже уровня «ruА-» по национальной рейтинговой шкале для Российской Федерации кредитного рейтингового агентства Акционерное общество «Рейтинговое Агентство «Эксперт РА» по состоянию на последнюю отчетную дату.

Вместе с тем, пунктом «б» статьи 1.2 Положения о закупке установлены принципы равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

В силу части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - Положение о закупке).

Участником закупки в качестве обеспечения заявки на участие в Аукционе представлена банковская гарантия АКБ «Абсолют Банк» от 29.10.2019 №509481-ег, при этом АКБ «Абсолют банк» рейтинговым агентством «Эксперт РА» присвоен уровень «ruВВВ-», что ниже уровня «А-(RU)», и, как следствие, свидетельствует о несоответствии такой банковской гарантии требованию «в» пункта 2.1 Приложения № 3 к Положению о закупке.

Согласно национальной (российской) рейтинговой шкале АО «Эксперт РА» по рейтингам кредитоспособности факторинговых компаний уровень ruA- присваивается банкам с умеренно высоким уровнем кредитоспособности/финансовой надежности/финансовой устойчивости по сравнению с другими объектами рейтинга в Российской Федерации, однако присутствует некоторая чувствительность к воздействию негативных изменений экономической конъюнктуры.

Уровень ruВВВ- присваивается банкам с умеренным уровнем кредитоспособности/финансовой надежности/финансовой устойчивости по сравнению с другими объектами рейтинга в РФ, при этом присутствует более высокая чувствительность к воздействию негативных изменений экономической конъюнктуры, чем у объектов рейтинга в рейтинговой категории ruА;

Вместе с тем, частью 3 статьи 74.1 Налогового кодекса Российской Федерации банковская гарантия должна быть предоставлена банком, включенным в перечень банков, отвечающих установленным требованиям для принятия банковских гарантий в целях налогообложения (далее в настоящей статье - перечень). Перечень ведется Министерством финансов Российской Федерации на основании сведений, полученных от Центрального банка Российской Федерации, и подлежит размещению на официальном сайте Министерства финансов Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет".

Для включения в перечень Министерства финансов Российской Федерации банк должен удовлетворять следующим требованиям:

- наличие лицензии на осуществление банковских операций, выданной Центральным банком Российской Федерации, и осуществление банковской деятельности в течение не менее пяти лет;

- наличие собственных средств (капитала) банка в размере не менее 1 миллиарда рублей;

- соблюдение обязательных нормативов, предусмотренных Федеральным законом от 10.07.2002 № 86-ФЗ «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)», на все отчетные даты в течение последних шести месяцев;

- отсутствие требования Центрального банка Российской Федерации об осуществлении мер по финансовому оздоровлению банка на основании параграфа 4.1 главы IX Федерального закона от 26.10.2002 №127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)».

Кроме того, АКБ «Абсолют Банк» включен в перечень, утвержденный Министерством финансов Российской Федерации (порядковый номер № 108 в перечне по состоянию на момент рассмотрения заявок).

Учитывая изложенное, установленное Положением о закупке требование о предоставлении участниками закупок банковских гарантий, выданных банками, с уровнем присвоенным рейтинговым агентством «Эксперт РА» не ниже уровня «A-(RU), неправомерно ограничивает количество участников закупок, поскольку Заказчиком исключается возможность предоставления банковских гарантий, выданных кредитными организациями обладающими соответствующим правом в соответствии с частью 3 статьи 74.1 НК РФ, и, фактически, такие организации признаются недееспособными в части предоставления банковских гарантий.

Кроме того, банковская гарантия, представленная банками, обладающих уровнем не ниже «А - (RU)», присвоенным рейтинговым агентством «Эксперт РА» не является подтверждением невозможности надлежащего исполнения обязательств по договору, заключаемому по результатам закупки, и не влияет на возможность надлежащего исполнения таким участником обязательств по договору, заключаемому по результатам закупки.

Вместе с тем, АО «Почта России» (правопреемник ФГУП «Почта России») утверждено Положение о закупке товаров, работ, услуг для нужд АО «Почта России», утвержденное Советом директоров АО «Почта России» (протокол от 09.10.2019 №01-2019), которое не содержит требование о предоставлении банковской гарантии банками соответствующими определенному уровню присвоенным рейтинговым агентством «Эксперт РА», тем самым установление такого требования не является целесообразным при проведении закупочных процедур.

На основании изложенного, действия Заказчика, установившего в Положении о закупках требование о наличии соответствующего уровня, присвоенным рейтинговым агентством «Эксперт РА», и отклонившего заявку ООО «ТРАФТ» в связи с несоответствием такому требованию, неправомерно ограничивают количество Участников закупки, противоречат статье 1.2 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушают часть 1 статьи 2 Закона о закупках, часть 6 статьи 3 Закона о закупках.

Таким образом, суд приходит к выводу, что оспариваемое решение ФАС России принято в пределах представленных полномочий, с соблюдением установленных требований, является законным и обоснованным и не нарушает права и законные интересы Заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Доводы заявителя о незаконности предписания антимонопольного органа также подлежат отклонению судом ввиду следующего.

Законность и обоснованность предписания связана с оценкой его исполнимости, в том числе определенности предписываемых действий и возможности их исполнения в установленные сроки, с учетом специфики такого акта, целями, достигаемыми этим актом, соразмерностью предписанных мер и их исполнимостью.

Исполнимость предписания является важным требованием к этому виду ненормативного правового акта, поскольку предписание исходит от публичного органа, обладающего властными полномочиями, носит обязательный характер и для его исполнения устанавливается срок, за нарушение которого наступает публичная ответственность.

Исполнимость предписания следует понимать как наличие реальной возможности у лица, которому оно адресовано, устранить в указанный срок выявленное нарушение. Соответствующий правовой подход о критериях предписания публичных органов отражен в Постановлении Президиума ВАС РФ от 09.07.2013 № 2423/13.

Предписание должно соответствовать требованиям законности, конкретности и исполнимости, содержать четкие и законные указания на конкретные действия, которые следует совершить обязанному лицу в целях его надлежащего и своевременного исполнения, с тем, чтобы лицо, на которое возлагается обязанность по исполнению предписания, могло однозначно определить, какие действия и в какие сроки оно должно совершить в целях устранения выявленных нарушений и приведения существующих правоотношений в соответствие с положениями действующего законодательства, а также для избежания неблагоприятных последствий, которые может повлечь неисполнение предписания.

В настоящем случае на АО «Почта России» возложена обязанность по отмене протокола заседания комиссии по рассмотрению вторых частей заявок и проведения итогов от 14.11.2019 по Лотам №№16, 26, 28, 29, составленного в ходе проведения Аукциона, а также по определению новой даты рассмотрения вторых частей заявок и проведения итогов, осуществить повторное рассмотрение вторых частей заявок с учетом принятого ФАС России решения, разместить информацию о совершении указанных действий, а также продолжить проведение Аукциона в соответствии с требованиями Закона о закупках, Положения о закупках, Документации.

Исходя из изложенного, суд приходит к выводу, что предписание  содержит конкретные мероприятия, подлежащие исполнению АО «Почта России», исключает возможность двоякого толкования; изложение является кратким, ясным, последовательным, доступным для понимания всеми лицами.

Обязанность заявителя доказать нарушение своих прав вытекает из части 1 статьи 4, части 1 статьи 65, части 1 статьи 198 и части 2 статьи 201 АПК РФ.

В силу статьи 4 АПК РФ за судебной защитой в арбитражный суд может обратиться лицо, чьи права и законные интересы нарушены, а предъявление иска имеет цель восстановления нарушенного права.

В рассматриваемом случае незаконность решения и предписания антимонопольного органа не доказана заявителем. 

Избранный заявителем способ защиты не приводит к восстановлению его субъективных прав, а материальный интерес заявителя к принятым решению и предписанию ФАС России имеет абстрактный характер, так как отсутствует неопределенность в сфере правовых интересов Заявителя, устранение которой возможно в случае удовлетворения заявленных требований, поскольку в настоящее время предписание исполнено, а как следует из правового смысла части 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обращение с иском в суд должно иметь своей целью восстановление нарушенных прав.

Учитывая вышеизложенное, суд приходит к выводу, что совокупность условий, предусмотренных ч. 1 ст. 198 АПК РФ и необходимых для признания незаконными решения и предписания отсутствует, оспариваемые решение и предписание являются законными, обоснованными, приняты в полном соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации и не нарушают прав и законных интересов Заявителей в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем заявленные требования удовлетворению не подлежат (ч. 3 ст. 201 АПК РФ).

Госпошлина распределяется по правилам ст. 110 АПК РФ и относится на заявителя.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 29, 123, 156, 167-170, 176, 198-201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявления АО «Почта России» - отказать.

Проверено на соответствие требованиям действующего законодательства.

Решение может быть обжаловано в течение месяца с даты принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:                                                                                                             М.М. Кузин