ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело № А29-13525/2018

г. Киров

13 июня 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 10 июня 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 13 июня 2019 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Кононова П.И.,

судейИвшиной Г.Г., ФИО1,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО2,

без участия в судебном заседании представителей участвующих в деле лиц,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя ФИО3

на решение Арбитражного суда Республики Коми от 11.03.2019 по делу № А29-13525/2018, принятое судом в составе судьи Басманова П.Н.,

по заявлению индивидуального предпринимателя ФИО3 (ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>)

к государственному казенному учреждению Республики Коми «Коми Реклама» (ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>)

с участием в деле третьих лиц: общества с ограниченной ответственностью «Профильдоорс», Ассоциации наружной рекламы Республики Коми, 

о признании недействительным предписания, 

установил:

индивидуальный предприниматель ФИО3 (далее – заявитель, ИП ФИО3, Предприниматель) обратился в Арбитражный суд Республики Коми с заявлением о признании недействительным предписания государственного казенного учреждения Республики Коми «Коми Реклама» (далее – ответчик, ГКУ «Коми Реклама», Учреждение) от 19.07.2018 № 03-08/975 о демонтаже рекламной конструкции (л.д.10).

Названное предписание выдано Учреждением по результатам проведенного 07.07.2018 мониторинга размещения рекламных конструкций на территории муниципального образования городской округ «Сыктывкар», содержит указание на нарушение Предпринимателем части 9 статьи 19 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон о рекламе, Закон № 38-ФЗ) и требование о необходимости удаления информации на рекламной конструкции типа «брэндмауэр», размещенной на фасаде здания по адресу: 

<

...> -, без соответствующего разрешения. Упомянутое нарушение зафиксировано в акте осмотра рекламной конструкции от 07.08.2018 № 404 с приложением фотоматериалов (л.д.45-46), из которого следует, что упомянутая рекламная конструкция содержит следующую информацию, разделенную на несколько элементов: 1) изображение комнаты с мебелью, на переднем плане - межкомнатная дверь; 2) текст: «Profil Doors межкомнатные двери идеальный союз формы и содержания / Двери»; 3) текст: «

<

...>» / изображение телефонной трубки, далее текст: «8(8212)300101, 300-102».

Определением суда первой инстанции от 15.01.2019 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «Профильдоорс» (далее – ООО «Профильдоорс»), Ассоциация наружной рекламы Республики Коми (далее - Ассоциация).

Решением Арбитражного суда Республики Коми от 11.03.2019 в удовлетворении заявленного требования отказано. Принимая данное решение, арбитражный суд исходил из отсутствия совокупности условий, предусмотренных статьями 198, 201 АПК РФ, необходимых для признания предписания ответчика недействительным. Арбитражный суд указал на наличие у ответчика полномочий по выдаче предписаний и согласился с его выводами о том, что на спорной конструкции нанесена информация рекламного характер, а сама конструкция размещена заявителем без полученного в установленном законом порядке разрешения. 

ИП ФИО3 с принятым решением суда первой инстанции не согласен, обратился во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленного требования. В апелляционной жалобе заявитель настаивает на незаконности и необоснованности оспариваемого предписания. Предприниматель выражает несогласие с выводом суда о том, что спорная конструкция является именно рекламной и  не может быть расценена в качестве вывески информационного характера. Кроме того, заявителем приведены аргументы относительно ненадлежащего оформления Учреждением результатов проведенного осмотра.

Более подробно доводы Предпринимателя со ссылками на положения действующего законодательства, конкретные обстоятельства дела и судебную практику приведены в апелляционной жалобе.

Ответчик и третьи лица отзывы на апелляционную жалобу не представили.

Участвующие в деле лица своих представителей в судебное заседание не направили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) дело рассматривается в отсутствие представителей участвующих в деле лиц.

Законность решения Арбитражного суда Республики Коми проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ. 

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

В силу части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации».

Отсутствие предусмотренной статьей 198 АПК РФ совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 АПК РФ отказ в удовлетворении заявленных требований.

В силу части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт.

На основании статьи 65 АПК РФ обязанность по обоснованию и доказыванию фактов нарушения прав и законных интересов возлагается на лицо, обратившееся в арбитражный суд в порядке главы 24 АПК РФ.

В силу статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств (часть 1).

Оспариваемое заявителем предписание оценивается арбитражным судом на момент его вынесения. При рассмотрении вопроса о законности предписания помимо полномочий вынесшего это предписание органа, в части чего замечаний у Предпринимателя не имеется, выяснению подлежит наличие у заявителя обязанности и возможности по проведению требуемых мероприятий.

В соответствии со статьей 6, пунктом 26.1 статьи 16 Федерального закона от 06.10.2003 № 131-ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» к вопросам местного значения городского округа относится утверждение схемы размещения рекламных конструкций, выдача разрешений на установку и эксплуатацию рекламных конструкций на территории городского округа, аннулирование таких разрешений, выдача предписаний о демонтаже самовольно установленных рекламных конструкций на территории городского округа.

Согласно части 11 статьи 5 Закона о рекламе при производстве, размещении и распространении рекламы должны соблюдаться требования законодательства Российской Федерации, в том числе требования гражданского законодательства, законодательства о государственном языке Российской Федерации.

Пунктом 1 статьи 3 Закона № 38-ФЗ определено, что реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2 статьи 3 Закона № 38-ФЗ).

Под рекламной конструкцией понимается оборудование, предназначенное для проекции рекламы на любые поверхности (щиты, стенды, строительные сетки, перетяжки, электронные табло и др.), а также иные технические средства стабильного территориального размещения. Указанное оборудование или технические средства монтируются или располагаются на внешних стенах, крышах и иных конструктивных элементов зданий строений, сооружений или вне их, а также на остановочных пунктах движения общественного транспорта.

В соответствии с частью 1 статьи 19 Закона № 38-ФЗ распространение наружной рекламы с использованием щитов, стендов, строительных сеток, перетяжек, электронных табло, проекционного и иного предназначенного для проекции рекламы на любые поверхности оборудования, воздушных шаров, аэростатов и иных технических средств стабильного территориального размещения, монтируемых и располагаемых на внешних стенах, крышах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их, а также остановочных пунктов движения общественного транспорта осуществляется владельцем рекламной конструкции, являющимся рекламораспространителем, с соблюдением требований настоящей статьи. Владелец рекламной конструкции (физическое или юридическое лицо) - собственник рекламной конструкции либо иное лицо, обладающее вещным правом на рекламную конструкцию или правом владения и пользования рекламной конструкцией на основании договора с ее собственником.

Частью 9 статьи 19 Закона № 38-ФЗ предусмотрено, что установка и эксплуатация рекламной конструкции допускаются при наличии разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции. Согласно части 10 данной статьи установка рекламной конструкции без разрешения (самовольная установка) не допускается.

Таким образом, по смыслу Закона о рекламе под самовольно установленной рекламной конструкцией понимается та, на которую в момент ее установки отсутствует разрешение компетентного органа. При этом органы местного самоуправления в случае выявления факта эксплуатации рекламной конструкции в отсутствие соответствующего разрешения вправе выдать предписание о ее демонтаже.

Следует учитывать, что Закон № 38-ФЗ не распространяется на некоторые виды информации, в том числе на информацию, раскрытие или распространение либо доведение до потребителя которой является обязательным в соответствии с федеральным законом; на вывески и указатели, не содержащие сведений рекламного характера.

Применительно к обстоятельствам настоящего дела спорным является вопрос о том, является выявленная Учреждением конструкция, в отношении которой выдано оспариваемое предписание о демонтаже, рекламной или представляет собой вывеску информационного характера, установка и эксплуатация которой возможна без получения разрешения. От наличия или отсутствия у спорной конструкции признаков рекламной зависит правомерность выдачи заявителю оспариваемого предписания.

Согласно пункту 1 статьи 9 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей» (далее - Закон о защите прав потребителей) изготовитель (исполнитель, продавец) обязан довести до сведения потребителя фирменное наименование (наименование) своей организации, место ее нахождения (адрес) и режим ее работы. Продавец (исполнитель) размещает указанную информацию на вывеске.

Назначение информации такого характера состоит в извещении неопределенного круга лиц о фактическом местонахождении юридического лица.

В пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» разъяснено, что при применении пункта 1 статьи 3 Закона № 38-ФЗ судам следует исходить из того, что не может быть квалифицирована в качестве рекламы информация, которая хотя и отвечает перечисленным в данной норме критериям (адресована неопределенному кругу лиц, направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке), однако обязательна к размещению в силу закона или размещается в силу обычая делового оборота.

При этом то обстоятельство, что информация, обязательная к размещению в силу закона или размещенная в силу обычая делового оборота, приведена не в полном объеме, само по себе не влечет признания этой информации рекламой.

Также не следует рассматривать в качестве рекламы и размещение наименования (коммерческого обозначения) организации в месте ее нахождения, а также иной информации для потребителей непосредственно в месте реализации товара, оказания услуг, в частности информации о реализуемом товаре, поскольку размещение такой информации в указанном месте не преследует целей, связанных с рекламой.

Из пунктов 15, 18 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.12.1998 № 37 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе» следует, что вопрос о наличии в информации признаков рекламы должен решаться с учетом конкретных обстоятельств дела. Сведения, распространение которых по форме и содержанию является для юридического лица обязательным на основании закона или обычая делового оборота, не относятся к рекламной информации независимо от манеры их исполнения на соответствующей вывеске.

По правомерному замечанию суда первой инстанции, основополагающее отличие вывески от рекламы заключается в том, что ее целью является не формирование или поддержание интереса к ее обладателю, его товарам, идеям, начинаниям и способствование реализации этих товаров, а информирование третьих лиц о наличии юридического лица как такового. Соответственно, при оценке того, обладает ли информация рекламным характером, анализу подлежат использованные при ее выполнении средства и их способность влиять на ее общее восприятие рядовым гражданином (потребителем).

Судом первой инстанции верно установлено, из материалов дела иного не следует и в жалобе не опровергнуто, что на спорную конструкцию разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции Предпринимателю не выдавалось.

Ссылки в жалобе на то, что суд первой инстанции счел размещенную на конструкции информацию рекламой при неправильном применении норм права и без учета обстоятельств дела, не приняв во внимание, что отсутствуют сведения, характеризующие конкретные товары и услуги, их наименования (свойства, достоинства), несостоятельны.

Оценивая указанные доводы Предпринимателя, суд первой инстанции обоснованно учел, что объектом рекламирования может быть как товар (работа, услуга), так и продавец (исполнитель).

Проанализировав содержание спорной конструкции типа «брендмауэр», суд первой инстанции правильно с учетом всех обстоятельств размещения спорной конструкции, исходя из буквального содержания и смыслового значения приведенной на ней информации, ее фактической направленности заключил следующее. В рассматриваемом случае содержащиеся в размещенной информации сведения (номер телефона организации-заявителя, наименование реализуемого товара с наименованием товарного знака товара), привлекают внимание потенциальных потребителей к объекту рекламирования и оказываемым услугам, направлены на формирование интереса потребителя к услугам заявителя. 

Использованная манера исполнения спорной конструкции способна привлечь внимание потребителей, необходимое рекламодателю для продвижения товара. Более того, расположение названной рекламной конструкции на внешней стене многоквартирного дома таким образом, что информация на ней видна на удаленном расстоянии, также способствует достижению указанной выше цели.

Аргументы, приведенные в жалобе, об ином не свидетельствуют, поскольку, как обоснованно отмечено судом первой инстанции в обжалуемом решении, основаны лишь на отрицании наличия объекта рекламирования, тогда как подобное обоснование, исходя из Закона о рекламе и фактических обстоятельств рассматриваемой ситуации, не является достаточным для опровержения указанного выше вывода.

При этом апелляционный суд, равным образом как и суд первой инстанции, исходя из обстоятельств настоящего дела, не находит оснований считать, что на конструкции Предпринимателем были размещены сведения, носящие исключительно информационный характер, которые не могут быть отнесены к рекламе. Наличие номера телефона в совокупности с наименованием организации и реализуемыми товарами побуждает потенциального потребителя обратиться за получением подробной информации.

С учетом изложенного, суд первой инстанции обоснованно заключил, что информация, размещенная на брандмауэре является рекламой.

Соответственно, при размещении такой информации соблюдение требований Закона о рекламе является обязательным, в том числе, в части необходимости получения разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции.

Вышеназванные обстоятельства подтверждаются взаимной связью и совокупностью имеющихся в деле доказательств, в том числе актом осмотра рекламной конструкции от 07.07.2018.

Аргументы Предпринимателя о том, что упомянутый акт и приложенные к нему фотоматериалы не могут являться надлежащими доказательствами размещения спорной информации, поскольку не представляется возможным установить дату осуществления фотосъемки, являются несостоятельными. В данном контексте судом первой инстанции правомерно отмечено, что в составленном по результатам осмотра акте от 07.07.2018 имеется ссылка на приобщение к акту фотографий, что свидетельствует о проведении фотосъемки непосредственно при производстве осмотра (07.07.2018). Объективных оснований усомниться в названном выводе у апелляционного суда не имеется.

Достаточных и надлежащих доказательств того, что в момент проведения осмотра и выдачи предписания спорная конструкция содержала иную информацию, заявителем не приведено. При этом представленные Предпринимателем в материалы дела фотоснимки к таковым доказательствам не относятся, поскольку, в отличие от вышеназванных фотоматериалов ответчика, их нельзя каким-либо образом соотнести с конкретной датой.

Довод заявителя о том, что на спорной конструкции в настоящее время размещена иная информация, не являющаяся рекламой, подлежит отклонению, поскольку не имеет правового значения при оценке правомерности предписания ответчика от 19.07.2018 № 03-08/975, законность и обоснованность которого проверяется судом исходя из обстоятельств, имеющих место на момент его вынесения.

При таких обстоятельствах апелляционный суд соглашается с выводом обжалуемого решения о том, что у ответчика имелись основания для вынесения оспариваемого предписания от 19.07.2018. Содержащиеся в нем требования возлагают на Предпринимателя обязанность, не противоречащую действующему законодательству, а также не ущемляющую его законных прав и интересов.

Оспариваемое предписание содержит описание выявленного нарушения и ссылку на подлежащие исполнению положения действующего законодательства, направлено на устранение допущенного Предпринимателем нарушения требований законодательства в области наружной рекламы, является реально исполнимым способами, не противоречащими положениям действующего законодательства, предоставляет непосредственно нарушителю право выбора способа устранения имеющихся нарушений.

Отсутствие в оспариваемом предписании ссылки на акт осмотра в рассматриваемой ситуации не исключает его правовую и фактическую определённость.

В силу части 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Таким образом, повторно исследовав и оценив обстоятельства дела и представленные участвующими в деле лицами доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ во взаимной связи с подлежащими применению положениями действующего законодательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что в рассматриваемом случае отсутствовала предусмотренная статьями 198, 201 АПК РФ совокупность условий, необходимых для признания недействительным предписания ответчика. Иного вывода из обстоятельств настоящего дела не следует.

Доводы заявителя жалобы об обратном подлежат отклонению, поскольку, принимая во внимание вышеизложенное, основаны на ошибочном толковании норм материального права и неверной оценке фактически обстоятельств дела.

Ссылка заявителя в обоснование приведенных доводов на судебную практику не принимается апелляционным судом, поскольку приведенные в апелляционной жалобе судебные акты не имеют преюдициального значения для рассмотрения настоящего спора. Более того, содержащиеся в них выводы основаны на иных обстоятельствах, не являющихся идентичными с рассматриваемыми.

Судом апелляционной инстанции исследованы все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводов суда первой инстанции, не свидетельствуют о нарушении судом первой инстанции норм материального и процессуального права, а сводятся к иному, чем у суда, толкованию норм права и оценке обстоятельств дела, фактически направлены на их переоценку, данную судом надлежащим образом, и не могут рассматриваться в качестве основания для отмены судебного акта.

При таких обстоятельствах решение Арбитражного суда Республики Коми от 11.03.2019 по делу № А29-13525/2018 следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу заявителя - без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4 статьи 270 АПК РФ и являющихся безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Согласно положениям подпунктов 3, 12 пункта 1 статьи 333.21, а также пункту 34 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2014 № 46 «О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах» при подаче апелляционной жалобы на решения арбитражного суда по делам о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными государственная пошлина уплачивается физическими лицами в размере 150 рублей и в соответствии со статьей 110 АПК РФ в случае отказа в удовлетворении апелляционной жалобы относится на заявителя.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд 

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Республики Коми от 11.03.2019 по делу № А29-13525/2018 оставить без изменения, а апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя ФИО3 – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Республики Коми.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий                                      

П.И. Кононов

Судьи         

ФИО4

ФИО1