ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, дом 12 

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru 

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 

 № 09АП-25896/2024 

 город Москва  18.06.2024 дело № А40-231672/23 

резолютивная часть постановления от 17.06.2024 полный текст постановления изготовлен 18.06.2024 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующий судья Маркова Т.Т., судьи Сумина О.С., Лепихин Д.Е., при ведении протокола секретарем судебного заседания Аверьяновой К.К., 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО «Фарм- Трэйд» на решение Арбитражного суда г. Москвы от 05.03.2024  

по делу № А40-231672/23, по заявлению ООО «Фарм-Трэйд» к Федеральной антимонопольной службе третье лицо - ООО «Берингер Ингельхайм» о признании незаконным решения; 

при участии: от заявителя – не явился, извещен; 

от заинтересованного лица – Парнас О.В. по доверенности от 28.12.2023;  от третьего лица – ФИО1 по доверенности от 08.11.2023;  

установил:

решением Арбитражного суда г. Москвы от 05.03.2024 в удовлетворении  заявленных ООО «Фарм-Трэйд» требований о признании недействительным решения  Федеральной антимонопольной службы от 13.07.2023 № ТН/55465/23 об отказе в  возбуждении дела по заявлению ООО «Фарм-Трэйд» о возможных признаках  нарушения антимонопольного законодательства в действиях ООО «Берингер  Ингельхайм», об обязании восстановить нарушенные права, отказано.  

ООО «Фарм-Трэйд» не согласилось с выводами суда, обратилось с  апелляционной жалобой, просит решение суда отменить, принять по делу новый  судебный акт, по мотивам, изложенным в апелляционной жалобе.  

В качестве третьего лица в деле участвует ООО «Берингер Ингельхайм». 

Представитель общества в судебное заседание не явился, информация о  принятии апелляционной жалобы вместе с соответствующим файлом размещена в  информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте Девятого  арбитражного апелляционного суда (www.9aas.arbitr.ru) и Картотеке арбитражных дел  по веб-адресу: www.kad.arbitr.ru/) в соответствии положениями ч. 6 ст. 121  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  

Через канцелярию суда от административного органа и третьего лица поступили  отзывы на апелляционную жалобу в порядке ст. 262 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации, которые приобщены судом к материалам дела.  

Представители антимонопольного органа и третьего лица в судебном заседании  возражали против удовлетворения апелляционной жалобы.  

Из материалов дела следует, что ООО «Фарм-Трэйд» обратилось в  антимонопольный орган с заявлением о возможном наличии в действиях  

ООО «Берингер Ингельхайм» признаков злоупотребления доминирующем положением  по п. п. 6 и 8 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите  конкуренции», мотивируя тем, что в рамках заключенного между сторонами договора  поставки фармацевтической продукции в адрес ООО «Берингер Ингельхайм»  направлено коммерческое предложение о возможности предоставления для  

ООО «Фарм-Трэйд» дополнительных скидок или соответствующих коммерческих  условий (премий) на поставку лекарственных препаратов ООО «Берингер  Ингельхайм», в предоставлении которых, по мнению ООО «Фарм-Трэйд»,  неправомерно отказано.  

По результатам рассмотрения заявления ООО «Фарм-Трэйд» антимонопольным  органом принято решение об отказе в возбуждении дела о нарушении  антимонопольного законодательства (исх. № 13.07.2023 № ТН/55465/23),  руководствуясь п. 2 ч. 8 и п. 2 ч. 9 ст. 44 Закона о защите конкуренции, в связи с  отсутствием признаков нарушения антимонопольного законодательства в действиях  ООО «Берингер Ингельхайм».  

Не согласившись с выводами антимонопольного органа, общество обратилось в  арбитражный суд с настоящим заявлением.  

Отказывая в удовлетворении требований заявителя, суд первой инстанции  исходил из того, что оспариваемый акт принят в соответствии с требованиями  антимонопольного законодательства и не нарушает прав и законных интересов  заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.  

Рассмотрев повторно материалы дела в порядке, предусмотренном ст. ст. 266,  268, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив доводы  жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного  акта, исходя из следующего.  

Согласно ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия  (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта,  результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение,  устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих  субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга  потребителей, в том числе экономически, технологически и иным образом не  обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар, если иное  не установлено федеральным законом (п. 6); создание дискриминационных условий (п.  8).  

Согласно п. 8 ст. 4 Закона о защите конкуренции, под дискриминационными  понимаются условия доступа на товарный рынок, условия производства, обмена,  потребления, приобретения, продажи, иной передачи товара, при которых  хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в  неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими  хозяйствующими субъектами.  

Таким образом, состав нарушения образуют действия хозяйствующего субъекта,  который устанавливает различные условия доступа на товарный рынок для различных  хозяйствующих субъектов.  

В соответствии с п. 19 постановления Пленума Верховного Суда Российской  Федерации от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с  

применением судами антимонопольного законодательства» на основании п. 6 ч. 1 ст. 10  Закона о защите конкуренции, по общему правилу, злоупотреблением доминирующим  положением может быть признано экономически, технологически и иным образом не  обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар.  

При этом, если иное не вытекает из законодательного регулирования,  установление доминирующим на рынке субъектом одинаковых цен (тарифов) на один и  тот же товар без учета экономических, технологических и иных влияющих на  стоимость товара различий при их передаче разным потребителям, в том числе на  различных территориях, может быть признано злоупотреблением доминирующим  положением на основании п. 8 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции.  

Сама по себе дифференциация цен (тарифов), применяемых хозяйствующим  субъектом в отношении разных потребителей или их категорий, либо отсутствие  ценовой дифференциации не являются злоупотреблением. Обоснованность различий  (отсутствия различий) оценивается с учетом требований закона об отдельных видах  договоров, разумности поведения хозяйствующего субъекта и объективных условий  его деятельности на соответствующих рынках.  

В целях проверки доводов, изложенных в заявлении, антимонопольным органом  направлен запрос информации в адрес ООО «Берингер Ингельхайм».  

Антимонопольным органом установлено, что ООО «Берингер Ингельхайм»  осуществляет поставки различных видов лекарственных препаратов на основании  договора поставки и положений коммерческой политики (политика по скидкам и  премиям).  

Из материалов дела следует, что между ООО «Берингер Ингельхайм» и  

ООО «Фарм-Трэйд» заключен договор поставки лекарственных препаратов, на  который распространяются условия предоставления поощрений (скидок, премий),  предусмотренные действующей политикой ООО «Берингер Ингельхайм». Кроме того,  скидки на отдельный вид лекарственного препарата предоставлялись в адрес  

ООО «Фарм-Трэйд». 

Согласно пояснениям от 23.06.2023 № 23/06-2023 (вх. от 23.06.2023 № 94960- ДСП/23, ООО «Берингер Ингельхайм» принимает и утверждает количественные  показатели скидок на конкретный период времени при наличии у ООО «Берингер  Ингельхайм» экономической возможности. ООО «Берингер Ингельхайм»  заблаговременно информирует контрагентов обо всех применимых скидках и премиях,  а при предоставлении иных премий и скидок покупателям ООО «Берингер  Ингельхайм» руководствуется экономически и коммерчески обоснованными  критериями, которым контрагент обязан соответствовать, чтобы обеспечить  стабильность ООО «Берингер Ингельхайм» на рынке и выполнение им  прогнозируемых финансовых результатов.  

Из представленной ООО «Берингер Ингельхайм» информации следует, что  установлены следующие критерии, которым должен соответствовать контрагент:  статистика объемов закупки продукции за предыдущие периоды, а также  обоснованный прогноз закупки будущих периодов; лидирующая позиция  дистрибьютора в рейтинге продаж на основании данных независимого источника, то  есть, знания и компетенции соответствующего дистрибьютора в рамках закупаемых  позиций; финансовая стабильность контрагента и его потенциал для осуществления  бесперебойных закупок и реализации продукции в адрес государственных заказчиков;  возможность реализации продукции соответствующего вида с соблюдением  предельного товарного запаса на конец отчетного периода согласно заключенному  договору поставки.  

На основании изложенного антимонопольный орган пришел к выводу о том, что  ООО «Берингер Ингельхайм» устанавливает и руководствуется конкретными  

критериями, на основании которых контрагентам предоставляются скидки,  предусмотренные политикой.  

Таким образом, антимонопольным органом проверен довод заявителя о наличии  или отсутствии признаков создания дискриминационных условий в отношении  

ООО «Фарм-Трэйд». 

Довод заявителя о том, что антимонопольным органом не исследована политика  ООО «Берингер Ингельхайм» на предмет ее несоответствия антимонопольному  законодательству, отклоняется.  

Порядок и сроки рассмотрения заявлений о нарушении антимонопольного  законодательства установлены ст. 44 Закона о защите конкуренции,  Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по  исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о  нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации,  утвержденным приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.05.2012 № 339.  

В соответствии с ч. 1 ст. 39 Закона о защите конкуренции антимонопольный  орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении  антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения  решения и выдает предписания.  

В соответствии с ч. 8 ст. 44 Закона о защите конкуренции по результатам  рассмотрения заявления, материалов антимонопольный орган принимает одно из  следующих решений: о возбуждении дела о нарушении антимонопольного  законодательства; об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного  законодательства; о выдаче предупреждения в соответствии со ст. 39.1 Закона о защите  конкуренции.  

В соответствии с п. 2 ч. 5 ст. 44 Закона о защите конкуренции на этапе  рассмотрения заявления или материалов антимонопольный орган устанавливает  наличие признаков антимонопольного нарушения.  

Положения Закона о защите конкуренции обязывает антимонопольный орган на  этапе рассмотрения заявления исследовать документы на предмет наличия  доказательств, подтверждающих наличие признаков антимонопольного нарушения.  

На этапе рассмотрения заявления антимонопольный орган уполномочен и  обязан установить, имеются ли основания для возбуждения дела о нарушении  антимонопольного законодательства.  

Из содержания Закона о защите конкуренции следует, что на этапе рассмотрения  заявления не анализируются материалы по существу и не устанавливается факт  нарушения антимонопольного законодательства.  

В связи с этим довод заявителя о том, что антимонопольным органом 

не исследована политика ООО «Берингер Ингельхайм» на предмет ее соответствия  антимонопольному законодательству, противоречит положениям Закона о защите  конкуренции о порядке рассмотрения заявления..  

Согласно п. 2 ч. 9 ст. 44 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган  принимает решение об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного  законодательства, если признаки нарушения антимонопольного законодательства  отсутствуют.  

При этом Законом о защите конкуренции не установлены конкретные  требования к содержанию решения об отказе в возбуждении дела о нарушении  антимонопольного законодательства.  

По результатам рассмотрения документов, представленных ООО «Фарм-Трэйд»,  и пояснений ООО «Берингер Ингельхайм» антимонопольный орган пришел к выводам  об отсутствии в действиях ООО «Берингер Ингельхайм» по отказу в предоставлении  ООО «Фарм-Трэйд» дополнительных скидок признаков злоупотребления  доминирующим положением, решение об отказе мотивировано и указано на то, что в  

рамках дистрибьюторских отношений предоставление дополнительных скидок  является не обязанностью, а правом продавца.  

Доводы апелляционной жалобы проверены судом апелляционной инстанции в  полном объеме и отклонены, судом первой инстанции установлены обстоятельства  дела в соответствии со ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации исследованы и оценены имеющиеся в деле доказательства, применены  нормы материального права, подлежащие применению в данном споре, нормы  процессуального законодательства при рассмотрении дела не нарушены.  

Руководствуясь ст. ст. 104, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации,  

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 05.03.2024 по делу № А40-231672/23  оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.  

Возвратить ООО «Фарм-Трэйд» из федерального бюджета государственную  пошлину по апелляционной жалобе в размере 1.500 (одна тысяча пятьсот) руб., как  излишне уплаченную.  

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть  обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном  объеме в Арбитражный суд Московского округа.  

Председательствующий судья Т.Т. Маркова  

Судьи Д.Е. Лепихин  

 О.С. Сумина