41/2023-21922(1) 

 

ПЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД  

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/ 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 арбитражного суда апелляционной инстанции 

по проверке законности и обоснованности решений (определений)  

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А53-3671/2022

город Ростов-на-Дону

10 марта 2023 года

15АП-2613/2023   15АП-2687/2023  Резолютивная часть постановления объявлена 07 марта 2023 года.  

Полный текст постановления изготовлен 10 марта 2023 года. Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Илюшина Р.Р., судей Н.В. Нарышкиной, Фахретдинова Т.Р., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем Романовым А.А.,  при участии:  

от истца: Шевцов Р.В. по доверенности от 17.01.2022, 

Корниенко Ю.Ю. по доверенности от 26.12.2022, директор Гарагуля Л.Н.,  От ответчика: директор Цыганков Д.В., представитель Гульдинская И.В. по  

доверенности от 28.03.2022, 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с  ограниченной ответственностью «Виа-строй», общества с ограниченной  

ответственностью «Метизснаб» на решение Арбитражного суда Ростовской области от 09.01.2023 по делу № А53-3671/2022 

по иску общества с ограниченной ответственностью «Метизснаб»  к обществу с ограниченной ответственностью «Виа-строй»  

о взыскании неосновательного обогащения, убытков, 

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Метизснаб» (далее – истец,  общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с исковым  заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Виа-строй» (далее –  ответчик, компания) о взыскании 1000000 руб. неосновательного обогащения  по договору подряда от 08.04.2020 № 1/04/2020 и 334762,8 руб. убытков  (уточненные требования).  

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 09.01.2023  исковые требования удовлетворены частично – с компании в пользу общества  взысканы 1000000 руб. неосновательного обогащения, 167383,4 руб. убытков,  

34174 руб. расходов на проведение экспертизы, 23044 руб. судебных расходов на  уплату государственной пошлины.  

Констатировав отсутствие доказательств надлежащего выполнения  компанией работ на сумму предоплаты по договору, суд признал, что у ответчика  отсутствуют основания для удержания полученных денежных средств.  

Рассмотрев требования о взыскании убытков, установив, что выявленные  судебной экспертизой недостатки работ обусловлены ненадлежащим исполнением  обязательств как подрядчиком, так и заказчиком, суд на основании статьи 404  Гражданского кодекса Российской Федерации определил степень вины подрядчика  и заказчика по 50% с каждого, уменьшив размер подлежащих взысканию убытков  до суммы 167383,4 руб.  

Стороны обжаловали решение суда первой инстанции в порядке,  предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации.  

Компания просила решение отменить и принять по делу новое решение об  отказе в удовлетворении заявленных требований, ссылаясь на следующие  обстоятельства:  

 эксперты пришли к противоположным заключениям по одним и тем  же поставленным вопросам, однако суд признал достаточными оба заключения  судебных экспертиз;  

 в Картотеке арбитражных дел отсутствуют аудиопротоколы судебных  заседаний от 27.10.2022, 29.11.2022;  

 истец требование суда о предоставлении проектно-сметной  документации на устройство ливневой канализации, асфальтового покрытия  не исполнил;  

 суд пришел к необоснованному выводу о недоказанности ответчиком  факта надлежащего выполнения работ на сумму авансовых оплат;  

 суд не мотивировал вывод об установлении стоимости размера  устранения недостатков в размере 334762,8 руб.  

Общество просило решение отменить и принять по делу новое решение об  удовлетворении заявленных требований в полном объеме, указывая на  необоснованное распределение судом степени вины подрядчика и заказчика в  возникновении убытков. Суд не указал, в чем заключается вина заказчика в  причинении убытков. Условиями договора подряда и действующими нормами и  правилами не предусмотрена обязанность заказчика по организации защиты от  осадков. Вывод суда о том, что объект эксплуатировался с применением тяжелого  транспорта ничем не подтвержден. Основной причиной повреждения асфальтового  покрытия является нарушение технологии обустройства асфальтируемой  площадки.  

В отзыве на апелляционную жалобу общества компания жалобу не признала,  просила апелляционную жалобу оставить без удовлетворения, пояснив, что  требование истца о возмещении убытков, возникших в связи с производством  работ по асфальтированию открытой площадки с определенными  характеристиками, прямо противоречит предъявляемым к нему требованиям по  асфальтированию складского помещения, указанным в договоре.  

В отзыве на апелляционную жалобу компании общество жалобу  не признало, просило апелляционную жалобу оставить без удовлетворения,  отметив, что ответчик был вправе ознакомиться с материалами дела, включая  

аудиозаписи судебных заседаний, отсутствующие в Картотеке арбитражных дел.  Судом дана правильная оценка заключениям судебных экспертиз с учетом  пояснений экспертов.  

В судебном заседании представители сторон поддержали свои позиции,  изложенные в жалобах.  

Проверив материалы дела, обсудив доводы жалобы, заслушав  представителей сторон, апелляционная коллегия не находит оснований к отмене  судебного акта.  

Как следует из материалов дела, 08.04.2020 между обществом (заказчик) и  компанией (подрядчик) заключен договор подряда № 1/04/2020 (далее – договор),  по условиям которого подрядчик обязуется выполнить своими силами  асфальтирование складского помещения, а заказчик обязуется создать подрядчику  необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и оплатить  обусловленную договором цену.  

Цена договора составляет 1000000 руб. (пункт 4.1 договора). При этом  окончательная оплата производится не позднее 3 календарных дней с момента  подписания акта о приемке выполненных работ (пункт 4.2 договора).  

Заказчик произвел авансирование работ в сумме 1000000 руб. платежными  поручениями от 09.04.2021, 05.05.2021, 08.06.2021.  

Подрядчик выполнил работы по договору, между сторонами подписан акт о  приемке выполненных работ от 31.05.2021.  

Однако в ходе эксплуатации выявлены многочисленные недостатки, которые  проявлялись постепенно и не могли быть выявлены непосредственно после  приемки результата работ, в связи с чем заказчиком проведена досудебная  строительно-техническая экспертиза, которой подтверждено ненадлежащее  качество выполненных работ. Также эксперт установил размер затрат на  устранение недостатков.  

В адрес ответчика направлена претензия с требованием возврата суммы  предоплаты, возмещения убытков, которая оставлена без удовлетворения.  

Изложенное послужило основанием для обращения истца в суд с иском по  настоящему делу.  

Согласно пункту 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации  по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию  другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а  заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.  

В силу пункта 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в  договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы.  По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также  сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).  

На основании пункта 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской  Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены  договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную  работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих  результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом  подрядчику.  

В соответствии с положениями пункта 5 статьи 754 Гражданского кодекса  Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком  спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию  

любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет  подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие  нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между  действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях  расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а  если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.  

В порядке положений пункта 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской  Федерации, статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации судом первой инстанции назначена судебная экспертиза, производство  которой поручено ООО «Лаборатория судебных экспертиз и исследований  им. С.М. Потапова».  

На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы: 

1. Установить фактический объем и стоимость качественно выполненных  ООО «Виа-строй» работ по договору подряда от 08.04.2020 № 1/04/2020.  

2. Определить, имеются ли недостатки работ и использованных материалов,  причины возникновения повреждений покрытия, являются ли они  производственными либо эксплуатационными, если производственными –  определить стоимость работ по устранению недостатков.  

По результатам экспертного исследования в материалы дела представлено  заключение эксперта ФИО1 № 2022/33 от 06.06.2022.  

По первому вопросу эксперт указал, что по результатам проведенного  визуально-инструментального обследования и анализа представленной  документации эксперт пришёл к заключению, что фактически выполнение работы  по асфальтированию складского помещения по адресу: 

<

...>, не соответствуют Договору подряда (3) п.1,  п.2.1.2, п.2.1.4, п.2.1.5, п.4.2, п.5.1. При выполнении работ нарушены требования  СП 71.13330.2017, СП 78.13330.2012, СП 29Л3330.2011, в результате этого  асфальтобетонное покрытие и основание из щебня имеют дефекты, устранение  которых технически невозможно или экономически нецелесообразно. Необходима  разборка асфальтобетонных покрытий и оснований, с последующим  оборудованием нового подстилающего слоя, укладкой, усовершенствованной,  новой дорожной одежды. Таким образом, качественно выполненные объемы по  асфальтированию складского помещения отсутствуют.  

При ответе на второй вопрос эксперт заключил, что выполненные работы по  договору подряда № 1/04/2020 от 08.04.2020г. подрядчиком, ООО «Виа-строй», по  своему качеству не соответствуют условиям договора подряда, нормативно-технической документации для данного вида работ и не могут быть использованы  по прямому назначению. При этом качество используемых материалов  соответствует требованиям нормативно-технической документации и условиям  договора подряда. Повреждения покрытия являются производственными и  появились вследствие нарушения технологии его обустройства. Необходима  разборка асфальтобетонных покрытий и оснований с последующим оборудованием  нового подстилающего слоя, укладкой, усовершенствованной, новой дорожной  одежды. Экспертом произведен локальный сметный расчет затрат на демонтаж  асфальтобетонного покрытия, на демонтаж основания из щебня фракций 20*40,  40*70, погрузочные работы на перевозку к месту утилизации, размещение на  полигоне строительных отходов на сумму 334762,80 руб., в то числе НДС 20%  55973,80 руб.  

С учетом поступивших от ответчика комментариев относительно  экспертного заключения № 2022/33 от 06.06.2022 эксперт ФИО1 предоставил  письменные ответы, согласно которым средняя толщина слоя по договору  составляет не менее 6,38 см, толщина фактически уложенного слоя  асфальтобетонной смеси не соответствует условиям договора. При выполнении  работ по устройству полов складского помещения подрядчиком допущен  неисправимый брак (брак, в котором хотя бы один из дефектов, обусловивших  забракование продукции, является неустранимым (пункт 50 ГОСТ 15467-79)).  Соблюдение технологии по устройству щебеночных оснований и покрытий  методом заклинки в соответствии со СП 78.13330.2012 не предусматривает  сохранения текущих слоев щебеночного основания, выполненных с отклонениями  от нормативно-технической документации. Площадь пола составила 850,5 кв.м, что  на 1,1% менее учтенной в сметном расчёте в заключении № 2022/33 от 06.06.2022, в  связи с чем экспертом скорректирован сметный расчет на 1,1% в рамках объема  демонтируемых и утилизируемых материалов. Все повреждения покрытия  являются производственными и появились вследствие нарушения технологии его  обустройства. Основными причинами являются недостаточные толщины слоев  покрытий (исходя из требований условий эксплуатации), некачественные заклинка  и уплотнение основных фракций щебня.  

Суд первой инстанции признал представленное заключение эксперта   № 2022/33 от 06.06.2022 соответствующим требованиям статьи 86 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации и достаточным для рассмотрения  настоящего дела доказательством.  

В соответствии с частью 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации основанием для назначения повторной экспертизы является  возникновение сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличие  противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов.  

Вместе с тем в связи с возражениями ответчика на заключение судебной  экспертизы № 2022/33 от 06.06.2022 суд первой инстанции назначил по делу  повторную строительно-техническую судебную экспертизу, проведение которой  поручил АНО НИЦ «Судебных экспертиз». Перед экспертом поставлены те же  вопросы, что и при проведении первоначального судебного исследования.  

В экспертном заключении № 09-08-22 от 12.09.2022 эксперт ФИО2  пришел к следующим выводам.  

По результатам визуального осмотра определена площадь  асфальтированных полов складского помещения, которая составила 860 кв.м.  По условиям договора толщина асфальта должна составлять 6 см. Средняя  толщина слоя асфальтобетона составила 6 см. По результатам визуального осмотра  установлено, что для обустройства основания был использован щебень из фракции  40*70 мм, для расклинцовки основания из щебня был использован щебень фракции  20*40 мм. Толщина слоя основания из щебня составила 20 см. Перечень и объем  работ по асфальтированию складского помещения, расположенного по адресу:  

<

...>, определены и представлены в Локальном сметном  расчете (смета) № 1. Ввиду того, что фактически установленные работы выполнены  в рамках Договора подряда № 1/04/2020 от 08.04.2020 при отсутствии сметной  стоимости работ, для определения стоимости фактически выполненных работ  определён договорной коэффициент путем составления Локального сметного  расчёта № 1 на 4 листах, которое прилагается и является неотъемлемой частью  

настоящего заключения эксперта. По результатам проведённых исследований  установлен договорной коэффициент, который был использован для проведения  стоимости работ в соответствии с условиями Договора подряда № 1/04/2020 от  08.04.2020. Договорной коэффициент составил 1,0192795. Для определения  стоимости работ по асфальтированию складского помещения судебным экспертом  составлен Локальный сметный расчет (смета) № 1. При составлении Локального  сметного расчета (сметы) судебным экспертом применен базисно-индексный  метод, который основан на текущих и прогнозных индексах по отношению к  стоимости, определенной в базисном уровне цен. В результате судебным  экспертом произведён расчёт стоимости затрат в текущих ценах в соответствии с  индексами пересчёта базисной стоимости ремонтно-строительных работ в уровень  цен, действующих по состоянию на 24.06.2022 на территории Ростовской области.  Стоимость ремонтно-восстановительных работ определена и представлена в  Локальном сметном расчете (смета) № 1 (Приложение № 3) на 4 листах, которое  прилагается и является неотъемлемой частью настоящего заключения. Таким  образом, стоимость работ по асфальтированию складского помещения,  расположенного по адресу: 

<

...>, выполненных  ООО «Виа-строй» работ по договору подряда 08.04.2020 № 1/04/2020 по состоянию  на 08.04.2020 составила 1000000 руб.  

Опрошенный в судебном заседании эксперт ФИО2 указал, что  причиной имеющихся недостатков явилось наличие негативных факторов в виде  дождя и снега, отсутствие использования при укладке асфальта щебня более  мелкой фракции наряду с более крупной, а также применение категории асфальта,  не препятствующего водонасыщению.  

Пунктом 12 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда  Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики  применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» разъяснено,  что согласно положениям частей 4 и 5 статьи 71 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации заключение эксперта не имеет для суда заранее  установленной силы и подлежит оценке наряду с другими доказательствами. Суд  оценивает доказательства, в том числе заключение эксперта, исходя из требований  частей 1 и 2 статьи 71 Кодекса. При этом по результатам оценки доказательств  суду необходимо привести мотивы, по которым он принимает или отвергает  имеющиеся в деле доказательства (часть 7 статьи 71, пункт 2 части 4 статьи 170  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).  

Вопреки доводам апелляционной жалобы компании выводы заключения  эксперта ФИО1 № 2022/33 от 06.06.2022 и заключения эксперта  ФИО2 № 09-08-22 от 12.09.2022 являются не взаимоисключающими, а  взаимодополняющими.  

Так, в экспертном заключении № 09-08-22 от 12.09.2022 конкретизирован  фактический объем и стоимость качественно выполненных ООО «Виа-строй»  работ по договору подряда, однако обеими экспертизами установлен факт  ненадлежащего выполнения работ подрядчиком. В экспертном заключении   № 2022/33 от 06.06.2022 стоимость затрат на устранение недостатков работ  определена в размере 334762,80 руб. и установлено, что выполненные работы  не соответствуют условиям договора и нормативным требованиям. В экспертном  заключении № 09-08-22 от 12.09.2022 установлено, что подрядчиком выполнены  работы на сумму 1000000 руб., вместе с этим стоимость ремонтно- 

восстановительных работ, отраженная в локальных сметных расчетах № 3,  составляет 1392251 руб. и 1353949 руб. на исправление дефектов  асфальтобетонных площадок.  

Следовательно, как первоначальной, так и повторной судебными  экспертизами установлено, что фактически выполненные работы не соответствуют  условиям договора, являются некачественными и стоимость устранения  недостатков значительно, более чем на одну треть, превышает цену договора.  

При изложенных обстоятельствах суд первой инстанции, оценив экспертные  заключения в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации, пришел к обоснованному выводу о том, что заключения  экспертиз № 2022/33 от 06.06.2022 и № 09-08-22 от 12.09.2022 в их  взаимодополнении соответствуют требованиям законодательства Российской  Федерации о судебно-экспертной деятельности и положениям Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации, являются достаточно ясными и  полными, не содержат противоречий, не вызывают сомнений относительно их  достоверности, в связи с чем оба заключения судебных экспертиз положены в  основу решения.  

Судом первой инстанции мотивированно отклонены доводы компании о  том, что обязанность по обеспечению объекта надлежащим образом устроенных  отводов осадков лежит на заказчике.  

Пункт 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации возлагает  на подрядчика как профессионала в сфере отношений, соответствующих характеру  выполняемых по договору подряда работ, обязанность немедленно предупредить  заказчика обо всех обстоятельствах, грозящих для заказчика неблагоприятными  последствиями, касающимися предмета договора, и до получения от заказчика  указаний приостановить работу.  

Эта норма в совокупности с закрепленным в пункте 3 статьи 307  Гражданского кодекса Российской Федерации общим принципом солидаризма  сторон, заключающимся в обязанности по взаимному оказанию необходимого  содействия для достижения цели обязательства (Постановление Конституционного  Суда Российской Федерации от 10.03.2016 № 7-П), устанавливает алгоритм  ожидаемого поведения подрядчика, на котором строится стандарт добросовестного  осуществления гражданских прав участником гражданского оборота (пункт 1  постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015   № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой  Гражданского кодекса Российской Федерации»).  

Отклонения от указанного стандарта в соответствии с пунктом 2 статьи 10,  пунктом 2 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации лишает  подрядчика права ссылаться на соответствующие обстоятельства.  

Таким образом, закон регламентирует порядок действий добросовестного,  разумного и осмотрительного подрядчика, отклонение от которого должно иметь  веские причины, чтобы быть оцененным судом как нормальное поведение  подрядчика, не являющееся влекущей для него негативных последствий девиацией.  

Одновременно статья 719 Гражданского кодекса Российской Федерации  устанавливает, что подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу  приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по  договору подряда, а именно не предоставление технической документации,  препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии  

обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных  обязанностей не будет произведено в установленный срок.  

Судом принято во внимание отсутствие в материалах дела доказательств  обращения подрядчика к заказчику с письмами о необходимости проверки системы  водоотведения либо ненадлежащей работе имеющейся водоотводной системы,  равно как и доказательств совершения действий, регламентированных статьями  716 и 719 Гражданского кодекса Российской Федерации, и извещения истца о  приостановлении работ ввиду невозможности достижения цели выполнения работ  по договору, принятия всех зависящих от ответчика разумных мер по устранению  препятствий к надлежащему исполнению спорного договора.  

Судом учтено, что причиной наличия недостатков явилось неверное  составление спорного договора, применение материалов, не позволяющих  надлежащим образом обеспечить устройство покрытия, и как следствие  последующее выполнение работ не в соответствии с действующими  строительными нормами и правилами. При этом проект договора был представлен  именно подрядчиком.  

По смыслу статей 702, 740 Гражданского кодекса Российской Федерации  основанием оплаты согласованной договором подряда суммы (стоимости работ)  является надлежащее выполнение данной работы подрядчиком. В том случае, если  работы не выполнены, вне зависимости от причины их невыполнения, оснований  для оплаты не имеется.  

Содержащееся в главе 60 Гражданского кодекса Российской Федерации  Российской Федерации правовое регулирование обязательств вследствие  неосновательного обогащения, предусматривающее в рамках его статьи 1102  возложение на лицо, которое без установленных законом, иными правовыми  актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретателя)  за счет другого лица (потерпевшего), обязанности возвратить последнему  неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное  обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 данного  Кодекса (пункт 1), а также применение соответствующих правил независимо от  того, явилось ли неосновательное обогащение результатом поведения  приобретателя имущества, самого потерпевшего, третьих лиц или произошло  помимо их воли (пункт 2), по существу, представляет собой конкретизированное  нормативное выражение лежащих в основе российского конституционного  правопорядка общеправовых принципов равенства и справедливости в их  взаимосвязи с получившим закрепление в Конституции Российской Федерации  требованием о недопустимости осуществления прав и свобод человека и  гражданина с нарушением прав и свобод других лиц (статья 17, часть 3)  (Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 24.03.2017 № 9- П).  

Применив положения статьи 1102 Гражданского кодекса Российской  Федерации, констатировав отсутствие доказательств надлежащего выполнения  ответчиком работ на сумму предоплаты по договору, суд первой инстанции  пришел к правильному выводу, что перечисленные обществом компании денежные  средства в размере 1000000 руб. являются неосновательным обогащением  ответчика.  

В соответствии со статьей 723 Гражданского кодекса Российской Федерации  в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора  

подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые  делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо  при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для  обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или  договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного  устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения  установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение  недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре  подряда (статья 397).  

В силу статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник  обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или  ненадлежащим исполнением обязательства. Убытки определяются в соответствии с  правилами, предусмотренными статьей 15 Гражданского кодекса Российской  Федерации, по смыслу которой истец должен доказать совокупность условий, а  именно: факт причинения убытков, причинно-следственную связь между  возникшими убытками и действиями ответчика, размер убытков. Недоказанность  хотя бы одного из названных элементов исключает возможность взыскания  убытков.  

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 12 постановления  Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25  «О применении судами некоторых положений раздела I части первой  Гражданского кодекса Российской Федерации» по делам о возмещении убытков  истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий  (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или  причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 Гражданского кодекса  Российской Федерации).  

Исковые требования о взыскании убытков мотивированы наличием  недостатков работ, стоимость устранения которых определена в размере  334762,8 руб. на основании заключения эксперта ФИО1 № 2022/33 от  06.06.2022.  

Апелляционный суд, отклоняя доводы жалобы компании о том, что судом  первой инстанции не мотивирован вывод об установлении стоимости размера  устранения недостатков в названном размере, принимает во внимание, что  заключением эксперта ФИО2 № 09-08-22 от 12.09.2022 стоимость размера  устранения недостатков определена в большем размере (1392251 руб. и  1353949 руб. за вычетом фактически внесенных заказчиком денежных средств в  размере 1000000 руб.).  

На основании перечисленных обстоятельств сумма убытков в размере  334762,8 руб. определена с разумной степенью достоверности, соответствует  обстоятельствам настоящего дела и принципу полного возмещения причиненных  убытков.  

В пункте 3 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации  установлено, что если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не  исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при  осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не  докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие  непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных  условиях обстоятельств.  

Если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло  по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности  должника; суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если  кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера  убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не  принял разумных мер к их уменьшению (пункт 1 статьи 404 Гражданского кодекса  Российской Федерации).  

Как следует из материалов дела, в течение всего периода выполнения работ  подрядчик не приостанавливал выполнение работ в связи с невозможностью их  выполнения по вине заказчика, при этом заказчиком не была организована защита  покрытия от осадков, строительство складского помещения не было завершено,  кровля не смонтирована, объект использовался с применением тяжелого  транспорта, то есть без учета требований условий эксплуатации; несмотря на  указанные обстоятельства, препятствовавшие завершению работ, подрядчик в  продолжил выполнение работ, не уведомил заказчика о необходимости  оборудования водоотведения либо о ненадлежащей работе имеющейся  водоотводной системы.  

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно пришел к  выводу о том, что недостатки работ на превышающую цену договора стоимость  произошли по вине как подрядчика, так и заказчика, в связи с чем на основании  статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации обоснованно установил  вину заказчика в причиненных убытках – 50%, вину подрядчика – 50% и определил  размер убытков с учетом степени вины подрядчика в 167383,4 руб.  

Вопреки доводам жалобы компании, наличие вины заказчика в нарушении  срока выполнения работ не является достаточным основанием для освобождения  подрядчика от договорной ответственности в полном объеме на основании статьи  404 Гражданского кодекса Российской Федерации.  

Вопреки доводам жалобы общества, именно заказчик на основании пункта  2.3.1 договора обязан передать подрядчику объект для выполнения работ, который  будет пригоден для выполнения согласованных сторонами работ, и по правилам  статьи 718 Гражданского кодекса Российской Федерации оказывать содействие  подрядчику в выполнении работы.  

Следует отметить, что исполнение обязательств подрядчика по выполнению  работ является встречным по отношению к исполнению обязательств заказчика по  передаче объекта в работу, неисполнение указанных обязательств приводит к  невозможности исполнения договора подрядчиком.  

При установленных обстоятельствах вывод суда первой инстанции о  наличии обоюдной вины сторон является верным.  

Ссылки ответчика на отсутствие в Картотеке арбитражных дел  аудиопротоколов судебных заседаний от 27.10.2022, 29.11.2022 признаются  несостоятельными.  

Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской  Федерации от 25.12.2013 № 100 (в редакции от 11.07.2014) утверждена Инструкция  по делопроизводству в арбитражных судах Российской Федерации (первой,  апелляционной и кассационной инстанций), согласно пункту 6.1 которого в ходе  каждого судебного заседания арбитражного суда первой и апелляционной  инстанций, а также при совершении отдельных процессуальных действий вне  судебного заседания ведется аудиопротоколирование с использованием средств  

аудиозаписи (либо при наличии технической возможности - видеозапись судебных  заседаний) и составляется протокол в письменной форме, при этом согласно части  2 статьи 155 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  протокол является дополнительным средством фиксирования данных о ходе  судебного заседания. Материальный носитель аудиозаписи (видеозаписи)  судебного заседания приобщается к материалам дела, при наличии технической  возможности осуществляется выгрузка аудиопротокола (видеопротокола) в КАД в  режиме ограниченного доступа.  

В деле имеются составленные и подписанные 27.10.2022, 29.11.2022 судьей  и секретарем судебного заседания протоколы судебных заседаний, аудиозаписи  протоколов судебных заседаний на материальном носителе.  

Отсутствие записи в Картотеке арбитражных дел в режиме ограниченного  доступа нарушением, влекущим отмену судебного акта,  не является.  

Кроме того, с конца 2022 года имеется техническая проблема в выгрузке  записей заседаний в КАД, о чем разработчики программы постоянно  предупреждают пользователей.  

С учетом изложенного, апелляционная коллегия приходит к выводу о том,  что, частично удовлетворив заявленные требования, суд первой инстанции принял  законное и обоснованное решение.  

Доводы апелляционных жалоб не опровергают выводов суда первой  инстанции, положенных в основу принятого решения, и не могут служить  основанием для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.  

Нормы материального права применены судом первой инстанции правильно.  Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270  АПК РФ в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом  апелляционной инстанции не установлено.  

Руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации, апелляционный суд  

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 09.01.2023 по делу   № А53-3671/2022 оставить без изменения, апелляционные жалобы – без  удовлетворения.  

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.  

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в течение двух месяцев со дня принятия через арбитражный  суд первой инстанции.  

Председательствующий Р.Р. Илюшин 

Судьи Н.В. Нарышкина  

 ФИО3