ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А53-2342/2018

город Ростов-на-Дону

05 июня 2018 года

15АП-7394/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 30 мая 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 05 июня 2018 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе судьи  Ереминой О.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1 

при участии:

от ответчика – представитель ФИО2 по доверенности № 26/02Д от 26.02.2018;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ВолгоградАвтоДорСтрой" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 11.04.2018 по делу № А53-2342/2018 

по иску администрации Шолоховского района Ростовской области

к ответчику - ООО "ВолгоградАвтоДорСтрой"

о взыскании пени

принятое в составе судьи Новожиловой М.А.

УСТАНОВИЛ:

администрация Шолоховского района обратилась в Арбитражный суд Ростовской области к обществу с ограниченной ответственностью "ВолгоградАвтоДорСтрой" о взыскании пени в размере 34054 руб. 84 коп. 

Дело рассмотрено в порядке главы 29 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

Решением от 11.04.2018 иск удовлетворен, с ответчика в пользу истца взыскано 34054 руб. 84 коп. пени.

Решение мотивировано тем, что ответчиком нарушен установленный контрактом срок производства работ. В связи с ненадлежащим исполнением обязательств, к ответчику применена ответственность в виде взыскания пени. 

Не согласившись с указанным судебным актом, ответчик обжаловал его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе заявитель указал на незаконность и необоснованность решения, просил его отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы заявитель сослался на то, что в период выполнения работ сторонами неоднократно вносились изменения в технические решения. Нарушение срока выполнения работ по переустройству газопровода-отвода связано с несвоевременным оформлением и согласованием технических документов. До настоящего времени администрация уклоняется от принятия работ по актам № 14/1 от 30.01.2018, № 14/2 от 30.01.2018. По причине несвоевременно оформленных администрацией технических условий и проектной документации по переустройству газопровода-отвода, ООО "Газпром Трансгаз Волгоград" уведомило о наличии недостатков, препятствующих присоединению переустроенного газопровода-отвода. Контракт в указанной части не исполнен по вине заказчика. По мнению заявителя, вывод суда первой инстанции о выполнении работ в полном объеме необоснован. Кроме того, судом не рассмотрено ходатайство ответчика о применении статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации. 

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель ответчика поддержал доводы жалобы.

Представитель администрации Шолоховского района Ростовской области в заседание не явился. Администрация о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещена надлежащим образом. 

Как следует из отзыва, истец доводы жалобы не признает, просит решение оставить без изменения.

Изучив материалы дела и заслушав пояснения представителя ответчика, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит по следующим основаниям. 

Как видно из материалов дела, 28.04.2016 между ООО "Орловское ДСУ" (правопредшественник ООО "ВолгоградАвтоДорСтрой", подрядчик) и администрацией Шолоховского района (заказчик) заключен муниципальный контракт № Ф.2016.60937, согласно которому подрядчик обязался выполнить по заданию заказчика с использованием своих материалов, а заказчик принять и оплатить работы по объекту: "Строительство подъездной автомобильной дороги к х. Альпийский от а/д общего пользования регионального значения г. Миллерово-ст. Вешенская на участке км 139+530 в Шолоховском районе".

В соответствии с пунктом 2.1 контракта стоимость работ составляет 116779966 рублей.

В пункте 4.1 контракта предусмотрено, что работы по контракту должны быть выполнены в срок до 30.09.2017.

Согласно пункту 7.5 контракта пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, и устанавливается в размере не менее 1/300 действующей на дату уплаты пени ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенную на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных подрядчиком, и определяется по формуле: П=(Ц-В)хС, где Ц - цена контракта, В - стоимость фактически исполненного в установленный срок подрядчиком обязательства по контракту, определяемая на основании документов о приемке выполненных работ; С - размер ставки.

Размер ставки определяется по формуле С= Сцб х ДП, где размер ключевой ставки, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени, определяемый с учетом коэффициента К; ДП - количество дней просрочки (пункт 7.6 контракта).

Коэффициент К определяется по формуле: К= ДП/ДКх100% где ДП количество дней просрочки; ДК срок исполнения обязательства по контракту (количество дней). При К, равном 0-50 процентам, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,01 ключевой ставки, установленной ЦБ РФ на дату уплаты пени. При К, равном 50-100 процентам, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,02 ключевой ставки, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени. При К, равном 100 процентам и более, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,03 ключевой ставки, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени.

Между сторонами подписано соглашение о внесении изменений в муниципальный контракт от 13.05.2016, дополнительные соглашения № 2 от 05.09.2017, № 3 от 12.12.2017.

Во исполнение названного контракта подрядчиком выполнены работы на общую сумму 116779966 рублей. 

Работы приняты заказчиком по актам о приемке выполненных работ и справкам о стоимости выполненных работ и затрат № 1 от 06.07.2016, № 2 от 04.08.2016, № 3 от 09.11.2016, № 4/1 от 28.11.2016, № 4/2 от 28.11.2016, № 5/1 от 12.12.2016, № 5/2 от 12.12.2016, № 6 от 31.03.2017, № 7/1 от 05.05.2017, № 7/2 от 05.05.2017, № 8/1 от 26.06.2017, № 8/2 от 26.06.2017, № 9 от 20.07.2017, № 10/1 от 28.08.2017, № 10/2 от 28.08.2017, № 11/1 от 02.10.2017, № 11/2 от 16.10.2017, № 12 от 15.12.2017, № 13 от 15.12.2017, № 14 от 25.12.2017. 

Полагая, что подрядчиком нарушен срок выполнения работ, администрация Шолоховского района Ростовской области обратилась в арбитражный суд с настоящим иском.

Согласно статье 763 Кодекса, подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

В пункте 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В соответствии с пунктом 8 статьи 3 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" под муниципальным контрактом понимается договор, заключенный от имени муниципального образования муниципальным заказчиком для обеспечения муниципальных нужд.

Согласно статье 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. В договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения (статья 709).

В статье 708 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работ. 

Срок выполнения работ является существенным условием договора подряда. 

В соответствии с абзацем 2 пункта 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы. 

В пункте 4.1 контракта предусмотрено, что работы по контракту должны быть выполнены в срок до 30.09.2017.

Согласно представленным в материалы дела актам о приемке выполненных работ и справкам о стоимости выполненных работ и затрат работы выполнены подрядчиком 25.12.2017.

Факт нарушения срока выполнения работ не оспаривается. 

Согласно статье 12 Гражданского кодекса Российской Федерации взыскание неустойки является одним из способов защиты нарушенного права.

В пункте 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В соответствии с пунктом 6 статьи 34 Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

В силу пункта 7 статьи 34 Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

В связи с нарушением срока выполнения работ по спорному муниципальному контракт заказчик в претензии от 26.12.2017 указал подрядчику на необходимость уплаты неустойки в размере 34054 руб. 84 коп. (л.д. 11).

Истцом заявлено требование о взыскании пени в размере 34054 руб. 84 коп. за период с 01.10.2017 по 25.12.2017. 

Расчет пени проверен судом первой инстанции и признан неправильным, определена подлежащая к взысканию сумма пени в большем размере.

Поскольку суд не вправе выходить за пределы исковых требований, требование о взыскании пени обоснованно удовлетворено судом первой инстанции в заявленном к взысканию размере. 

В апелляционной жалобе заявитель ссылается на то, что в период выполнения работ сторонами неоднократно вносились изменения в технические решения, нарушение срока выполнения работ по переустройству газопровода-отвода связано с несвоевременным оформлением и согласованием технических документов.

В силу статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 статьи 716 Кодекса, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

В обоснование наличия вины заказчика в просрочке выполнения работ заявитель ссылается на письмо администрации от 09.06.2017, письма ООО "Орловское ДСУ" от 05.07.2017, от 08.08.2017.

Письмом от 09.06.2017 администрация Шолоховского района Ростовской области сообщила ПАО "Газпром" о том, что 08.06.2017 проведено селекторное совещание с представителями ПАО "Газпром", ООО "Газпром трансгз Волгоград", ООО "Газпром центрремонт", в результате которого достигнута договоренность о повторном рассмотрении проектной документации и пересмотре технических условий, выданных в марте 2017 года.

В связи с изложенным, администрация просила рассмотреть возможность отмены технических условий, выданных 28.03.2017 и продлении ранее выданных технических условий от 19.11.2012 без заключения соглашения о компенсации.

В письме от 05.07.2017 ООО "Орловское ДСУ" указало администрации на то, что технические условия, входящие в состав проекта на переустройство участка газопровода, на данный момент утратили свою силу.

ООО "Орловское ДСУ" неоднократно обращалось к администрации с просьбой о продлении технических условий.

Технические условия по состоянию на 05.07.2017 не продлены.

С учетом изложенного, общество указало на необходимость принять меры по продлению технических условий, в противном случае, общество будет вынуждено приостановить производство работ на объекте, что повлечет за собой срыв сроков ввода объекта в эксплуатацию.

В письме от 08.08.2017 ООО "Орловское ДСУ" сообщило администрации о том, что технические условия, входящие в состав проекта, утратили свою силу 19.11.2014. По состоянию на 08.08.2017 технические условия не продлены. 

Общество повторно указало на необходимость принять меры по продлению технических условий, в противном случае, указало на необходимость приостановить производство работ на объекте, что повлечет за собой срыв сроков ввода объекта в эксплуатацию.

При этом, из материалов дела следует, что технические условия на пересечение газопровода-отвода к ст. Вешенская и кабеля связи проектируемой подъездной автомобильной дорогой к х. Альшанский Шолоховского района Ростовской области, то есть на выполнение спорных работ, утверждены ПАО "Газпром" 28.03.2017.

В соответствии с пунктом 29 технических условий срок действия технических условий – 2 года с момента их утверждения. 

Судом апелляционной инстанции установлено, что требования администрации, изложенные в письме от 09.06.2017, касаются соглашения о компенсации владельцам земельных участков и не относятся к способам и видам работ по техническому присоединению. Указанная переписка администрации с ПАО "Газпром", не относится к видам и способам выполнения работ, согласование технических условий в данной части не свидетельствует о невозможности выполнения работ подрядчиком, следовательно, не свидетельствуют о наличии вины заказчика в просрочке выполнения работ подрядчиком.

В данном случае, письма ООО "Орловское ДСУ" от 05.07.2017, от 08.08.2017 составлены в период действия технических условий, утвержденных 28.03.2017. 

Доказательства отсутствия у подрядчика возможности выполнения работ в соответствии с названными выше техническими условиями, в материалы дела не представлены. 

В силу статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик не приостановил работы со ссылкой на несвоевременное оформление и согласование технических документов.

Принимая во внимание, что подрядчиком не представлено доказательств наличия оснований для освобождения от ответственности за нарушение сроков выполнения работ, вывод суда первой инстанции о взыскании пени правомерен.

Довод заявителя жалобы о том, что судом не рассмотрено ходатайство ответчика о применении статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, отклоняется апелляционным судом. 

Определением от 01.02.2018 исковое заявление администрации Шолоховского района Ростовской области принято к производству Арбитражного суда Ростовской области. Рассмотрение дела назначено в порядке упрощенного производства. 

Определением от 01.02.2018 суд первой инстанции предложил сторонам в срок не позднее 21.03.2018 представить в арбитражный суд и направить друг другу дополнительно документы, содержащие объяснения по существу заявленных требований и возражений в обоснование своей позиции. 

В материалы дела от ответчика 26.02.2018 поступил отзыв с ходатайством об уменьшении неустойки в порядке статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации (л.д. 25-26). 

Ходатайство ответчика о применении статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации судом первой инстанции не рассмотрено, в решении указано на то, что ответчик указанное ходатайство не заявил. 

Оценивая последствия данного нарушения, апелляционный суд исходит из следующего.

Основанием для перехода к рассмотрению дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в суде первой инстанции, для апелляционного суда является установление того, что судом первой инстанции не принято решения по какому-то требованию участвующего в деле лица (не рассмотрено требование лица, участвующего в деле), при этом утрачена возможность принятия дополнительного решения - пункт 27 постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции".

Речь идет о требованиях, которые подлежат разрешению в резолютивной части решения суда (часть 5 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), но не о ходатайствах, которые могут быть оценены в мотивировочной части судебного акта.

Согласно пункту 71 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

При взыскании неустойки с иных лиц правила статьи 333 ГК РФ могут применяться не только по заявлению должника, но и по инициативе суда, если усматривается очевидная несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства (пункт 1 статьи 333 ГК РФ). В этом случае суд при рассмотрении дела выносит на обсуждение обстоятельства, свидетельствующие о такой несоразмерности (статья 56 ГПК РФ, статья 65 АПК РФ). При наличии в деле доказательств, подтверждающих явную несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства, суд уменьшает неустойку по правилам статьи 333 ГК РФ.

В пункте 72 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" указано, что заявление ответчика о применении положений статьи 333 ГК РФ может быть сделано исключительно при рассмотрении дела судом первой инстанции или судом апелляционной инстанции в случае, если он перешел к рассмотрению дела по правилам производства в суде первой инстанции (часть 5 статьи 330, статья 387 ГПК РФ, часть 6.1 статьи 268, часть 1 статьи 286 АПК РФ).

Если уменьшение неустойки допускается по инициативе суда, то вопрос о таком уменьшении может быть также поставлен на обсуждение сторон судом апелляционной инстанции независимо от перехода им к рассмотрению дела по правилам производства в суде первой инстанции (части 1 и 2 статьи 330 ГПК РФ, части 1 и 2 статьи 270 АПК РФ).

Таким образом, в рассматриваемой ситуации доводы ответчика о несоразмерности неустойки подлежат рассмотрению по существу судом апелляционной инстанции, без перехода к рассмотрению дела в соответствующей части по правилам, установленным для рассмотрения дела судом первой инстанции.

В соответствии с пунктом 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении.

Уменьшение неустойки, определенной договором и подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в исключительных случаях, если будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды (пункт 2 статьи 333 Кодекса). 

В соответствии с пунктом 73 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 ГПК РФ, часть 1 статьи 65 АПК РФ). Доводы ответчика о невозможности исполнения обязательства вследствие тяжелого финансового положения, наличия задолженности перед другими кредиторами, наложения ареста на денежные средства или иное имущество ответчика, отсутствия бюджетного финансирования, неисполнения обязательств контрагентами, добровольного погашения долга полностью или в части на день рассмотрения спора, выполнения ответчиком социально значимых функций, наличия у должника обязанности по уплате процентов за пользование денежными средствами (например, на основании статей 317.1, 809, 823 ГК РФ) сами по себе не могут служить основанием для снижения неустойки.

Как отмечено выше, ответчиком при рассмотрении дела в суде первой инстанции заявлено ходатайство об уменьшении размера пени в порядке статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Определенный к взысканию размер пени установлен исходя из ставки рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации, являющейся отражением минимальных потерь кредитора в связи с неисполнением денежного обязательства.

Предъявленный к взысканию размер пени соразмерен последствиям неисполнения обязательств ответчиком, не превышает размер возможных убытков кредитора в связи с ненадлежащим исполнением обязательства.

Доказательства явной несоразмерности подлежащей взысканию пени ответчиком не представлены.

При таких условиях, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены или изменения обжалуемого решения.

С учетом изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 11.04.2018 по делу № А53-2342/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном статьей 229 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судья                  Еремина О.А.