Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

тел.: (423) 221-09-01, факс (423) 221-09-98

http://5aas.arbitr.ru/

 

Именем Российской Федерации

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело

№ А51-14521/2018

г. Владивосток

20 декабря 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 19 декабря 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 20 декабря 2018 года.

 

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего А.В. Пятковой,

судей Е.Л. Сидорович, Т.А. Солохиной,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Федеральной антимонопольной службы,

апелляционное производство № 05АП-9174/2018

на решение от 29.10.2018 

судьи Е.И.Андросовой

по делу № А51-14521/2018 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «ДНС Ритейл» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 

к Федеральной антимонопольной службе (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 

о признании незаконным и отмене постановления от 31.05.2018 о наложении штрафа по делу №4-19.8-381/00-22-18 об административном правонарушении, предусмотренном ч.5 ст. 19.8 КоАП РФ,

при участии:

от Федеральной антимонопольной службы: ФИО2, по доверенности от 26.07.2018 срок действия на 1 год,  служебное удостоверение.

от ООО «ДНС Ритейл» не явились, извещены,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «ДНС Ритейл» (далее - заявитель, общество, ООО «ДНС Ритейл») обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее – ФАС России, антимонопольный орган) о признании незаконным и отмене постановления от 31.05.2018 по делу №4-19.8-381/00-22-18 о назначении административного наказания, которым общество признано виновным в совершении административного правонарушения по части 5 статьи 19.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), и ему назначено наказание в виде штрафа в размере 150 000 рублей.

Решением Арбитражного суда Приморского края от 29.10.2018 требования заявителя удовлетворены.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, антимонопольный орган обратился в Пятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований ООО «ДНС Ритейл».

В обоснование доводов апелляционной жалобы антимонопольный орган указывает на надлежащее уведомление общества о месте и времени рассмотрения дела об административном правонарушении. Ссылаясь на сервис отслеживания почтовых отправлений, ФАС России настаивает, что спорное почтовое отправление с копией определения о месте и времени рассмотрения административного дела прибыло в место вручения заблаговременно, а заявитель не предпринял мер для получения указанного отправления. Следовательно, по мнению заявителя жалобы, вывод суда первой инстанции о ненадлежащим извещении общества о времени и месте и рассмотрения дела об административном правонарушении является ошибочным.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель ФАС России поддержал доводы апелляционной жалобы.

ООО «ДНС Ритейл», надлежащим образом извещенное о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило, в связи с чем суд апелляционной инстанции на основании статей 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) рассмотрел апелляционную жалобу в его отсутствие по имеющимся в материалах дела документам.

В представленном и приобщённом к материалам дела письменном отзыве ООО «ДНС Ритейл» с доводами жалобы не согласилось, решение суда первой инстанции просит оставить без изменения, апелляционную жалобу таможенного органа – без удовлетворения.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Из материалов дела судом апелляционной инстанции установлено следующее.

Согласно сведениям из Единого государственного реестра юридических лиц, размещенным на официальном сайте ФНС России в информационно-коммуникационной сети «Интернет», 13.03.2018 ООО «ДНС Приморье» (адрес: 690005, 

<

...>, лит. В, ИНН 

<

***>) прекратило свою деятельность путем реорганизации в форме присоединения к ООО «ДНС «Ритейл».

В соответствии со статьей 25 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции, Закон №135-ФЗ), в связи  с рассмотрением  дела №1-11-18/00-22-17  о  нарушении антимонопольного законодательства, ФАС России в адрес ООО «ДНС Приморье» направлено определение от 16.11.2017 №АЦ/79963/17 об отложении рассмотрения дела №1-11-18/00-22-17 с требованием о необходимости в течение десяти календарных дней с даты получения определения от 16.11.2017 предоставить:

 1) информацию о том, от кого (наименование и реквизиты организации) и на каком основании (договор купли-продажи, комиссии или иной договор) ООО «ДНС Приморье» закупает (закупало) (получает (получало) на ином правовом основании) смартфоны LG для их дальнейшей реализации на территории Российской Федерации в период с 01.01.2014 по дату получения определения, с приложением копий указанных договоров, записанных на электронный носитель;

2) информацию о розничных ценах на модели смартфонов LG, действовавших в периоды времени, указанные в определении №1.

Согласно информации, размещенной на сайте ФГУП «Почта России» (http://www.pochta.ru), указанное определение получено ООО «ДНС Приморье» 01.12.2017. Вместе с тем, информация, запрошенная определением от 16.11.2017 № АЦ/79963/17, ООО «ДНС Приморье» не представлена.

16.02.2018 определением ФАС России от 16.02.2018 № 22/10242/18 возбуждено дело об административном правонарушении № 4-19.8-142/00-22-18 в отношении ООО «ДНС Приморье». Согласно информации, размещенной на сайте ФГУП «Почта России» (http://www.pochta.ru), определение  получено ООО «ДНС Приморье» 02.03.2018.

 12.03.2018 в ФАС России поступил ответ ООО «ДНС Приморье» (вх. от 12.03.2018 № 35336/18), по результатам изучения которого антимонопольным органом было установлено, что ООО «ДНС Приморье» представило информацию по определению от 16.02.2018 № 22/10242/18.

Посчитав, что, не предоставив информацию по определению от 16.11.2017, ООО «ДНС Ритейл» нарушило требования, предусмотренные статей 25 Закона о защите конкуренции,  ФАС России 29.03.2018 возбудило в отношении общества дело об административном правонарушении №4-19.8-381/00-22-18 по части 5 статьи 19.8 КоАП РФ с проведением административного расследования. По тексту указанного определения общество было извещено о времени и месте составления протокола.

По результатам административного расследования в отсутствие представителя общества 27.04.2018 составлен протокол об административном правонарушении № №4-19.8-381/00-22-18, в котором действия общества квалифицированы по части 5 статьи 19.8 КоАП РФ.

30.05.2018 заместителем руководителя правового управления ФАС России вынесено постановление по делу об административном правонарушении №4-19.8-381/00-22-18, в соответствии с которым ООО «ДНС Ритейл» привлечено к административной ответственности по части 5 статьи 19.8 КоАП РФ с назначением ему административного наказания в виде административного штрафа в размере 150 000 рублей.

Не согласившись с указанным постановлением, посчитав, что оно не отвечает требованиям закона и нарушает его права,  ООО «ДНС Ритейл» обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Арбитражный суд Приморского края при рассмотрении дела пришел к выводу о наличии процессуальных нарушений при привлечении общества к административной ответственности, в связи с чем требования заявителя удовлетворил, постановление по делу об административном правонарушении от 30.05.2018 №4-19.8-381/00-22-18 признал незаконным и отменил.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 268, 270 АПК РФ, правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе антимонопольного органа и в отзыве общества на нее, суд апелляционной инстанции считает решение арбитражного суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу антимонопольного органа - не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с частью 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения (часть 2 статьи 211 АПК РФ).

В силу части 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Следовательно, одним из условий законности применения мер административного принуждения по факту выявленного правонарушения является соблюдение административным органом установленного законом порядка привлечения к административной ответственности.

КоАП РФ устанавливает ряд процессуальных требований, обеспечивающих гарантии защиты прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении.

Рассматривая спор, суд первой инстанции установил нарушения процедуры привлечения ООО «ДНС Ритейл» к административной ответственности, выраженной в ненадлежащем извещении привлекаемого лица о времени и месте вынесения постановления об административном правонарушении по части 5 статьи 19.8 КоАП РФ.

При этом, суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования, обоснованно исходил из того, что антимонопольным органом при рассмотрении дела об административном правонарушении были нарушены требования статей 25.1, 25.5, 29.7 КоАП РФ, не позволяющие полно и объективно рассмотреть дело об административном правонарушении.

Выводы суда первой инстанции коллегия находит правильными исходя из следующего.

Согласно части 2 статьи 25.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, предусмотренных частью 3 статьи 28.6 настоящего Кодекса, либо если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

Указанная норма права направлена на защиту прав лица, привлекаемого к ответственности, а также имеют своей целью обеспечение всестороннего, полного и объективного рассмотрения дела об административном правонарушении.

При рассмотрении дела об административном правонарушении выясняется, извещены ли участники производства по делу в установленном порядке, выясняются причины неявки участников производства по делу, и принимается решение о рассмотрении дела в отсутствие указанных лиц либо об отложении рассмотрения дела (пункт 4 части 1 статьи 29.7 КоАП РФ).

Несоблюдение регламентированного указанными нормами КоАП РФ порядка составления протокола об административном правонарушении и рассмотрении дела органами, уполномоченными привлекать субъектов к административной ответственности, нарушает право привлекаемого лица на защиту.

Таким образом, хотя присутствие лица, привлекаемого к административной ответственности, и не является обязательным, у административного органа до рассмотрения дела должны быть в наличии достоверные данные о его надлежащем извещении.

Лишая лицо возможности воспользоваться процессуальными правами при рассмотрении дела об административном правонарушении, административный орган нарушает предусмотренные КоАП РФ требования о всестороннем, полном и объективном выяснении всех обстоятельств дела (статья 24.1 КоАП РФ).

При этом, из совокупности положений частей 1, 3 статьи 25.15 КоАП следует, что лица, участвующие в производстве по делу об административном правонарушении, извещаются или вызываются в орган или к должностному лицу, в производстве которых находится дело, заказным письмом с уведомлением о вручении, повесткой с уведомлением о вручении, телефонограммой или телеграммой, по факсимильной связи либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование извещения или вызова и его вручение адресату.

По смыслу разъяснений, изложенных в пункте 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 № 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях», поскольку КоАП РФ не содержит каких-либо ограничений, связанных с извещением участвующих в деле лиц о времени и месте рассмотрения дела, такое извещение в зависимости от конкретных обстоятельств дела может быть произведено с использованием любых доступных средств связи, позволяющих контролировать получение информации лицом, которому оно направлено (повесткой, телеграммой, телефонограммой, факсимильной связью и т.п., посредством СМС-сообщения, в случае согласия лица на уведомление таким способом и при фиксации факта отправки и доставки СМС-извещения адресату).

Лицо, в отношении которого ведется производство по делу, считается извещенным о времени и месте судебного рассмотрения и в случае, когда из указанного им места жительства (регистрации) поступило сообщение об отсутствии адресата по указанному адресу, о том, что лицо фактически не проживает по этому адресу либо отказалось от получения почтового отправления, а также в случае возвращения почтового отправления с отметкой об истечении срока хранения, если были соблюдены положения Особых условий приема, вручения, хранения и возврата почтовых отправлений разряда "Судебное", утвержденных приказом ФГУП "Почта России" от 31.08.2005 № 343.

Пунктом 24.1 Постановления Пленума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 разъяснено, что не могут считаться не извещенными лица, отказавшиеся от получения направленных материалов или не явившиеся за их получением несмотря на почтовое извещение (при наличии соответствующих доказательств).

Следовательно, закон требует известить привлекаемое к ответственности лицо о рассмотрении дела об административном правонарушении и допускает осуществление административным органом соответствующих процессуальных действий в отношении юридического лица в отсутствие его законного представителя только при надлежащем извещении.

КоАП РФ не содержит каких-либо ограничений, связанных с таким извещением, в связи с этим оно в зависимости от конкретных обстоятельств дела может быть произведено с использованием любых доступных средств связи. Однако при выборе способа доставки извещения надлежит учитывать, что конкретный способ должен позволять контролировать получение информации лицом, которому такое извещение направлено.

Вместе с тем, независимо от способа извещения, оно должно обеспечивать соблюдение процессуальных прав привлекаемого к ответственности лица, в том числе права на подготовку возражений по обстоятельствам выявленных нарушений. То есть извещение о времени и месте совершения процессуального действия не должно быть формальным, а должно быть направлено таким образом, что лицо, которому оно направлено, имело реальную возможность в связи с получением такого извещения реализовать предоставленное ему право на защиту.

Таким образом, надлежащим извещение будет являться только в том случае, если предусмотрена возможность фиксации его получения адресатом, в связи с чем отсутствие со стороны отправителя возможности контроля за получением сообщения не может свидетельствовать о выполнении административным органом обязанности по надлежащему уведомлению такого лица.

Исследовав вопрос о соблюдении административным органом порядка привлечения общества к административной ответственности, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что в материалах дела отсутствуют предусмотренные законом доказательства надлежащего извещения законного представителя общества о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении.

Как следует из материалов дела, постановление по делу об административном правонарушении вынесено 30.05.2018 в отсутствие представителя общества.

Определение от 10.05.2018 о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении, назначенном на 30.05.2018 на 10.00 по адресу 

<

...>, 1 этаж, каб.130, направлено на юридический адрес ООО «ДНС Ритейл» - 

<

...>, посредством заказного письма с уведомлением о вручении.

В качестве доказательства извещения заявителя о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении в материалы административного дела представлен отчет с сайта ФГУП «Почта России» об отслеживании отправления с почтовым идентификатором 12571719927490, а также копия лицевой стороны почтового конверта.

Как следует из указанного отчета об отслеживании отправления спорное письмо отправлено антимонопольным органом 12.05.2018 и прибыло в место вручения 17.05.2018. 18.05.2018 - неудачная попытка вручения. Иные сведения в отчете об отслеживании отправления с почтовым идентификатором 12571719927490 отсутствуют. Отсутствуют и сведения о возвращении письма отправителю как невостребованное или от получения которого адресат отказался.

Приказом Министерства связи и массовых коммуникаций Российской Федерации от 31.07.2014 № 234 утверждены Правила оказания услуг почтовой связи (далее - Правила № 234).

Пунктом 34 названных Правил предусмотрено, что письменная корреспонденция и почтовые переводы при невозможности их вручения (выплаты) адресатам (их уполномоченным представителям) хранятся в объектах почтовой связи места назначения в течение 30 дней, иные почтовые отправления - в течение 15 дней, если более длительный срок хранения не предусмотрен договором об оказании услуг почтовой связи. Срок хранения почтовых отправлений и почтовых переводов может быть продлен по заявлению отправителя или адресата (его уполномоченного представителя).

По истечении установленного срока хранения не полученная адресатами (их уполномоченными представителями) простая письменная корреспонденция передается в число невостребованных почтовых отправлений. Неполученные адресатами (их уполномоченными представителями) регистрируемые почтовые отправления и почтовые переводы возвращаются отправителям за их счет по обратному адресу, если иное не предусмотрено договором между оператором почтовой связи и пользователем. По истечении установленного срока хранения или при отказе отправителя от получения и оплаты пересылки возвращенного почтового отправления или почтового перевода они передаются на временное хранение в число невостребованных.

Учитывая сроки хранения заказной корреспонденции, установленные пунктом 34 Правил №234, конверт со спорным определением не мог вернуться отправителю на момент вынесения оспариваемого постановления (30.05.2018). 

Представленная в материалы дела копия лицевой стороны конверта также не содержит информации о причинах невручения спорного отправления, а также когда фактически данное отправление вернулось отправителю.

Следовательно, в материалах дела отсутствуют доказательства, что при вынесении оспариваемого постановления административный орган располагал сведениями о том получило ли общество отправленное определение и соблюдены ли органом связи положения приема, вручения, хранения и возврата почтовых отправлений.

Поскольку ФАС России в дело почтовый конверт не представлен,  отчет об отслеживании почтового отправления с почтовым идентификатором № 12571719927490 не позволяет прийти к выводу о надлежащем уведомлении ООО «ДНС Ритейл» о времени и месте вынесении оспариваемого постановления.

Коллегия апелляционного суда полагает, что информация с сайта ФГУП «Почта России» с сервиса отслеживании почтовых отправлений не является официальным документом, так как указанный сервис носит справочно-информационный характер. Информация сайта ФГУП «Почта России» может использоваться заинтересованным лицом только в случае, если в последующем подтверждается первичными документами или в совокупности с иными подтверждающими отправку и получение почтовой корреспонденции  документами.

Доказательств извещения общества о месте, дате, времени вынесения оспариваемого постановления иными способами (телеграмма, электронная почта, иные средства связи), которые согласно статье 25.15 КоАП РФ, разъяснениям, данным в Постановлении Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 №10, допускаются в рамках производства по административному делу, антимонопольным органом не представлено. Отсутствуют таковые и у суда апелляционной инстанции. 

При этом, коллегия отклоняет довод административного органа о том, что протокол об административном правонарушении, направленный заказным письмом (почтовый идентификатор 12571720937624) был получен обществом 17.05.2018, поскольку в протоколе общество извещалось о рассмотрении дела на 10.05.2018. Определением от 10.05.2018 рассмотрение дела было отложено на 30.05.2018. 

В силу части 4 статьи 1.5 КоАП РФ неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что при привлечении заявителя к административной ответственности антимонопольным органом не были предприняты все возможные и необходимые меры по его извещению и соблюдены гарантии защиты прав лица, привлекаемого к административной ответственности. 

Допущенные ФАС России процессуальные нарушения являются существенными, так как не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело об административном правонарушении, а также лишили лицо, привлекаемое к административной ответственности, квалифицированно возражать и давать объяснения по существу предъявленных обвинений в деле об административном правонарушении. Возможность устранения этих недостатков отсутствует.

Существенное нарушение процедуры привлечения лица к административной ответственности свидетельствует об отсутствии оснований для наложения на него взыскания, независимо от того, совершило оно или нет административное правонарушение.

Данные обстоятельства в соответствии с частью 2 статьи 211 АПК РФ являются основанием для признания оспариваемого постановления незаконным и его отмены.

При таких обстоятельствах и, с учетом приведенных правовых норм, суд первой инстанции обоснованно удовлетворил заявленные требования.

Доводы апелляционной жалобы, сводящиеся фактически к повторению утверждений, исследованных и правомерно отклоненных арбитражным судом первой инстанции, не могут служить основанием для отмены или изменения судебного акта, поскольку не свидетельствуют о нарушении судом норм материального и процессуального права.

Суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных частью 4 статьи 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

Вопрос о взыскании расходов по государственной пошлине по апелляционной жалобе не рассматривался, так как в соответствии со статьей 30.2 КоАП РФ и частью 4 статьи 208 АПУ РФ заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 29.10.2018  по делу №А51-14521/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

 

Председательствующий

 

А.В. Пяткова

Судьи

 

Е.Л. Сидорович

 

Т.А. Солохина