ЧЕТЫРНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Батюшкова, д.12, г. Вологда, 160001

E-mail: 14ap.spravka@arbitr.ru, http://14aas.arbitr.ru

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело № А66-9912/2021

г. Вологда

22 июня 2022 года

 

Резолютивная часть постановления объявлена 15 июня 2022 года.

В полном объёме постановление изготовлено 22 июня 2022 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Мурахиной Н.В., судей Болдыревой Е.Н. и Докшиной А.Ю.

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

при участии от общества с ограниченной ответственностью «Фармамедик» ФИО2 по доверенности о  20.01.2022 № 06/2022,                 от Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области ФИО3 по доверенности от 25.12.2020 № 05-17/26-7946ПМ, от Комитета государственного заказа Тверской области ФИО4 по доверенности                   от 17.01.2022 № 5,

рассмотрев в открытом судебном заседании с использованием системы веб-конференции апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Фармамедик» на решение Арбитражного суда Тверской области от 28 декабря 2021 года по делу № А66-9912/2021,

у с т а н о в и л:

общество с ограниченной ответственностью «Фармамедик» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; адрес: 115230, Москва, Хлебозаводский проезд, дом 7, строение 9, этаж 1, помещение VIII, комната 7П; далее – общество, ООО «Фармамедик») обратилось в Арбитражный суд Тверской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тверской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; адрес: 170100, 

<

...>; далее – управление, ЦФАС, антимонопольный орган) признании недействительными решения и предписания от 18.06.2021 по делу № 05-6/1-118-2921, а также об отмене итогов электронного аукциона № 01365000021001541.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Министерство здравоохранения Тверской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; адрес: 170100, Тверская область, город Тверь, площадь Святого Благоверного Князя ФИО5, дом 5; далее – министерство), Комитет государственного заказа Тверской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; адрес: 170100, Тверская область, город Тверь, площадь Святого Благоверного Князя ФИО5, дом 2; далее – комитет госзаказа), федеральное государственное унитарное предприятие «Государственный научно-исследовательский институт особо чистых биопрепаратов» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; адрес: 197110, Санкт-Петербург, улица Пудожская, дом 7; далее – предприятие, ФГУП).

Решением Арбитражного суда Тверской области от 28 декабря 2021 года по делу № А66-9912/2021 в удовлетворении заявления общества о признании недействительными решения и предписания управления от 18.06.2021 по делу № 05-6/1-118-2021 отказано. В остальной части заявленные требования оставлены без рассмотрения.

ООО «Фармамедик» с судебным актом не согласилось и обратилось с апелляционной жалобой, в которой с учетом сделанных уточнений просит решение суда отменить в части отказа в признании недействительным решения и предписания управления от 18.06.2021 по делу № 05-6/1-118-2021. В обоснование жалобы ссылается на неправильное применение норм материального права, а также на несоответствие выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела. Полагает, что при проведении аукциона (извещение от 06.05.2021 № 0136500001121001541) не было допущено нарушений Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе, Закон № 44-ФЗ). 

Комитет госзаказа в отзыве на жалобу поддержал изложенные в ней доводы, считает, что в действиях аукционной комиссии нарушения законодательства о контрактной системе в сфере закупок отсутствуют.

Управление и предприятие в отзывах на апелляционную жалобу считают решение суда законным и обоснованным.

Министерство отзыв на апелляционную жалобу не представило.

Поскольку в порядке апелляционного производства обжалована только часть решения и при этом лица, участвующие в деле, не заявили соответствующих возражений, суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность судебного акта только в оспариваемой части в соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Министерство и предприятие надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в суд не направили, в связи с этим дело рассмотрено в их отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 АПК РФ.

Заслушав объяснения представителей общества, управления и комитета госзаказа, исследовав доказательства по делу, проверив законность и обоснованность решения суда, изучив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда в силу пункта 3 части 1 статьи 270 АПК РФ подлежит частичной отмене.  

Как следует из материалов дела, 06.05.2021 комитетом госзаказа на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок www.zakupki.gov.ru размещены извещение № 0136500001121001541 о проведении электронного аукциона на поставку лекарственных препаратов ФИО6 альфа на 2021 год ОНЛП и документация об аукционе. Заказчиком электронного аукциона выступает министерство. Начальная (максимальная) цена государственного контракта определена в 9 986 789 руб. 70 коп.

В соответствии с протоколом подведения итогов электронного аукциона от 07.06.2021 № 0136500001121001541 победителем электронного аукциона признано общество, предложившее цену контракта 8 888 242 руб. 83 коп.

Вместе с тем по результатам проведенной проверки в связи с поступившей 10.06.2021 в управление жалобой предприятия на действия (бездействие) заказчика и аукционной комиссии, выразившиеся в неправомерном отклонении  его заявки на участие в аукционе, УФАС принято решение от 18.06.2021 № 05-6/1-118-2021, которым  жалоба ФГУП признана обоснованной (пункт 1 резолютивной части).

Этим решением заказчик и аукционная комиссия признаны нарушившими требования части 5 статьи 67 Закона № 44-ФЗ (пункт 2), постановлено также заказчику, аукционной комиссии и оператору электронной площадки выдать обязательное для исполнения предписание об устранении нарушений законодательства о контрактной системе в сфере закупок (пункт 3) и передать материалы дела должностному лицу УФАС для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении (пункт 4).

Во исполнение этого решения по делу выдано предписание от 18.06.2021 которым предписано: заказчику, аукционной комиссии в срок 5-ти рабочих дней с момента получения настоящего предписания (в том числе посредством электронной почты) отменить протоколы, составленные в ходе осуществления электронного аукциона на поставку лекарственных препаратов ФИО6 альфа на 2021 год ОНЛП (извещение 06.05.2021 № 0136500001121001541) (далее – Закупка), назначить новую дату рассмотрения первых частей заявок на участие в Закупке, дату проведения аукциона. Оператору электронной площадки не позднее 1 рабочего дня со дня исполнения пункта 1 настоящего предписания отменить протокол проведения аукциона; назначить время проведения аукциона и разместить информацию о времени проведения аукциона; уведомить участников Закупки, подавших заявки на участие в Закупке, в том числе Заявителя, об отмене протоколов, о новой дате рассмотрения первых частей заявок на участие в Закупке, дате и времени проведения аукциона.

Заказчику, аукционной комиссии рассмотреть первые части заявок, поданные участниками закупки до окончания срока подачи заявок на участие в Закупке, в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок и с учетом решения комиссии от 18.06.2021 по делу № 05-6/1-118-2021.

Оператору электронной площадки продолжить проведение аукциона с последнего (минимального) предложения о цене контракта, поданного участником закупки. В случае отсутствия при продолжении проведения

Аукциона предложений о снижении размера последнего (минимального) предложения о цене контракта, последнее (минимальное) предложение считать лучшим.

Заказчику, аукционной комиссии, оператору электронной площадки осуществить дальнейшее проведение процедуры определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок и с учетом решения комиссии от 18.06.2021 по делу № 05 -6/1-1182021.

Из предписания также следует, что заказчику, аукционной комиссии, оператору электронной площадки в срок до 08.07.2021 следует исполнить настоящее предписание и представить в управление подтверждение исполнения настоящего предписания в письменном виде, а также электронной почте.

Во исполнение указанного предписания от 18.08.2021 аукционная комиссия в установленные предписанием сроки отменила, в том числе  протокол рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе от 07.06.2021 № 0136500001121001541 (протокол заседания от 30.06.2021),  рассмотрела заявки участников закупки с учетом принятого управлением 18.06.2021 решения, признала заявку предприятия соответствующей требованиям документации об электронном аукционе (протокол подведения итогов электронного аукциона от 06.07.2021)  и по результатам электронного аукциона на поставку лекарственных препаратов ФИО6 альфа на 2021 год ОНЛП победителем вновь было признано общество, с которым 21.07.2021 заключен контракт (реестровый номер контракта 2690504495021000467).

При этом победителем  контракта предложена цена 2 646 499 руб. 22 коп.

Не согласившись с принятыми 18.06.2021 УФАС по делу                           № 05-6/1-118-2921 решением и предписанием от 18.06.2021, а также с итогами электронного аукциона на право заключения государственного контракта, общество обратилось в арбитражный суд с указанным выше заявлением.

В силу статей 198 и 201 АПК РФ для признания арбитражным судом ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными необходимо одновременное наличие двух юридически значимых обстоятельств: несоответствие их закону или иным нормативным правовым актам и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 1 статьи 59 Закона № 44-ФЗ под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

В части 1 статьи 33 упомянутого Закона предусмотрены правила, которыми заказчик должен руководствоваться при описании объекта закупки в документации о закупке.

Согласно части 4 статьи 67 Закона о контрактной системе участник электронного аукциона не допускается к участию в нем в случае:

1) непредоставления информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 настоящего Федерального закона, или предоставления недостоверной информации;

2) несоответствия информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 настоящего Федерального закона, требованиям документации о таком аукционе.

В силу части 5 статьи 67 Закона № 44-ФЗ отказ в допуске к участию в электронном аукционе по основаниям, не предусмотренным частью 4 настоящей статьи, не допускается.

Из положений названных норм следует, что заказчики, осуществляющие закупку по правилам данного Закона, при описании объекта закупки должны таким образом определить требования к закупаемым товарам, работам, услугам, чтобы, с одной стороны, повысить шансы на приобретение товара именно с теми характеристиками, которые им необходимы, соответствуют их потребностям, а с другой стороны, необоснованно не ограничить количество участников закупки (Обзор судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденный Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017).

В рассматриваемом случае управлением установлено и отражено в его решении от 18.06.2021, что в Техническом задании «Заказа на поставку лекарственных препаратов», содержащего инструкцию для участников закупки, заказчиком указано следующее описание объекта закупки лекарственного препарата:

№ п/п

МНН

(или химические, группировочные наименования)

Лекарственная форма,

 дозировка, 

форма выпуска

Ед. из-мере ния

Количество

1

ФИО6 альфа

раствор для внутривенного

и подкожного введения,

2500 ME, шприц

мл

1822,5

 

При этом из первой части заявки предприятия следует, что им к поставке предложен препарат ФИО6 альфа ФИО7 раствор для внутривенного и подкожного введения - 2000 МЕ/мл по 1,25 мл в ампуле по 10 ампул в упаковке, 9112,5мл/ 7290амп./729 упаковок, шприцы 14 580 шт.

Управление в решении отметило, что лекарственные препараты с одинаковыми МНН, взаимозаменяемыми лекарственными формами, взаимозаменяемыми дозировками и разными торговыми наименованиями следует относить к взаимозаменяемым лекарственным препаратам. Первичная упаковка (форма выпуска), вторичная упаковка, количество препарата в первичной упаковке (например, объем наполнения), количество единиц (ампул, шприцев и т.д.) препарата во вторичной упаковке и т.п.) не влияют на терапевтические свойства лекарственных средств.

При этом УФАС установлено, что согласно сведениям государственного реестра лекарственных средств,  лекарственные препараты с МНН «ФИО6 альфа» имеют различные дозировки (1 000 ME, 2 000 ME, 2 500 ME, 3 000 ME, 4 000 ME, 5 000 ME, 6 000 ME, 8 000 ME, 10 000 ME, 12 000 ME, 20 000 ME, 30 000 ME, 40 000 ME), различные объемы наполнения (0,25 мл, 0,3 мл, 0,4 мл, 0,5 мл, 0,6 мл, 0,75 мл, 0,8 мл, 1,0 мл), а также различные формы выпуска (первичные упаковки), в том числе: «шприц», «шприц с иглой», «шприц с иглой для инъекций», «шприц с защитными колпачками и колпачками безопасности иглы после инъекции», «шприц с шток-поршнем и инъекционной иглой с защитным колпачком и внешним колпачком, а также с колпачком безопасности», «шприц с устройством защиты иглы», «шприц с устройством для защиты игл «Protects», а также «ампулы».

В решении УФАС от 18.06.2021 отмечено, что лекарственный препарат в первичной упаковке «шприц» не влияет на терапевтические свойства лекарственного препарата, поэтому не должен определять потребности заказчика. Вместе с тем у заказчика пропадает необходимость закупки шприцев для введения такого лекарственного препарата, поэтому, что для создания равных условий на торгах производители лекарственных препаратов в иной форме выпуска (ампулы, флаконы) могут участвовать в таких торгах, предлагая лекарственные препараты совместно со шприцами соответствующего объёма (любых производителей).

В связи с этим управление пришло к выводу, что действия аукционной комиссии заказчика в части отказа в допуске предприятию к участию в электронном аукционе по основаниям, указанным в протоколе рассмотрения заявок на участие в аукционе, являются неправомерными и нарушают положения части 5 статьи 67 Закона о контрактной системе.

Отказывая в признании недействительными решения и предписания УФАС от 18.06.2021 по делу № 05-6/1-118-2921, суд первой инстанции отметил, что они не нарушают права и законные интересы заявителя, поскольку в результате их исполнения он признан победителем аукциона и с ним заключен контракт. Кроме того, отметил, что первичная упаковка  лекарственного препарата не влияет на его терапевтические свойства, поэтому не должна определять потребности заказчика. 

Вместе с тем, апелляционная коллегия не может согласиться с такими выводами суда в связи со следующим.

В соответствии с частью 5 статьи 33 Закона № 44-ФЗ особенности описания отдельных видов объектов закупок могут устанавливаться Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 15.11.2017                   № 1380 утверждены особенности описания лекарственных препаратов для медицинского применения, являющихся объектом закупки для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее – Особенности описания, постановление № 1380).

Согласно подпункту «е» пункта 5 постановления № 1380 при описании объекта закупки действительно не допускается указывать форму выпуска (первичной упаковки) лекарственного препарата (например, «ампула», «флакон», «блистер» и др.).

При этом пунктом 6  постановления № 1380 предусмотрено, что описание объекта закупки может содержать указание на характеристики, предусмотренные подпунктами «в» – «и» пункта 5 постановления, в случае, если не имеется иной возможности описать лекарственные препараты. При этом документация о закупке должна содержать:

а) обоснование необходимости указания таких характеристик;

б) показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых лекарственных препаратов установленным характеристикам и максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

В рассматриваемом случае, как указано ранее, объектом закупки выступал лекарственный препарат ФИО6 альфа.

В документации об электронном аукционе необходимость лекарственной формы и формы выпуска заказчик обосновал потребностью лечения пациентов, страдающих хронической болезнью почек, осложненной нефрогенной анемией и необходимо для рационального формирования лечебной дозы, исходя из схемы лечения данным препаратом, для достижения возможности введения препарата без его потери конкретному больному, осуществляющему самостоятельное введение препарата в амбулаторных (домашних) условиях без участия медицинского персонала.

По причине того, что использование ампул требует специальных медицинских навыков для осуществления лечебной процедуры, то неправильное применение лекарственного препарата в ампулах повлечет за собой такие негативные последствия, как:

Нарушение дозировки с отсутствием достижения клинического эффекта;

Травматизацию из-за неправильного обращения с ампулами. Большинство пациентов с данной нозологией имеют ослабленное зрение, что может привести к неправильному дозированию препарата;

Появление инфильтратов при увеличении количества инъекций, что повышает риск возникновения осложнений;

Риск присоединения вторичной инфекции при неправильном заборе лекарственного препарата и непрофессиональном проведении подкожной инъекции.

В документации об электронном аукционе также отмечено, что стоит учесть, что в случае подкожного введения закупаемого лекарства необходима как можно большая концентрация действующего вещества в первичной упаковке, а объем наполнения первичной упаковки не должен превышать 1 мл, поскольку, согласно инструкции по медицинскому применению к лекарственным препаратам с МНН ФИО6 альфа, «максимальный объем одной подкожной инъекции не должен превышать 1 мл, при необходимости введения больших объемов следует использовать несколько точек введения», то есть произвести две инъекции, вместо одной, что нарушает основной принцип охраны здоровья: приоритет интересов пациента при оказании медицинской помощи (в соответствии с пунктом 2 статьи 4 Федерального закона от 21.11.2011 № 323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» (далее – Закон № 323-ФЗ)).

Также в соответствии с ГОСТ Р 52623.4-2015 «Технологии выполнения простых медицинских услуг инвазивных вмешательств» не предусматривает набор из одной ампулы двумя шприцами (возможен набор только одним шприцем, далее ампула утилизируется).

Введение дозы, не соответствующей требуемой, может вызвать серьезные осложнения со стороны здоровья пациента. Заявленные дозировки лекарственного препарата установлены исходя из численности пациентов, уже получающих препарат в данной конкретной дозировке, потребностей лечебного процесса.

Исходя из вышесказанного, иные дозировки препаратов ФИО6 альфа не могут быть признаны эквивалентными.

В связи с этим апелляционная коллегия приходит к выводу о том, что заказчиком в документации отражены соответствующие пояснения, необходимость к поставке препарата именно в виде раствора для внутривенного и подкожного введения, дозировкой 2500 МЕ и в форме выпуска в виде шприца надлежащим образом обоснована. Требования Особенностей описания соблюдены.

Правомерность обоснования закупки заказчиком именно в таком виде управлением не опровергнута.

Кроме того, в силу пункта 2 статьи 4 Закона № 323-ФЗ одним из основных принципов охраны здоровья является приоритет интересов пациента при оказании медицинской помощи.

Учитывая, что закупаемый медицинский препарат оказывает непосредственное влияние на здоровье и жизнь человека, то при установлении конкретных требований к объекту закупки определяющим фактором является достижение при лечении пациентов максимального исключения любых нежелательных реакций и последствий в рамках оказания медицинской помощи.

Ввиду изложенного заказчиком при  описании лекарственного препарата соблюдены требования части 5 статьи 33 Закона № 44-ФЗ и постановления                  № 1380.

Согласно части 1 статьи 67 Закона № 44-ФЗ аукционная комиссия проверяет первые части заявок на участие в электронном аукционе, содержащие информацию, предусмотренную частью 3 статьи 66 этого Закона, на соответствие требованиям, установленным документацией об электронном аукционе в отношении закупаемых товаров, работ, услуг.

В связи с этим, поскольку участник закупки ФГУП (идентификационный номер заявки 109877895) в первой части своей заявки на участие в электронном аукционе предложил к поставке лекарственный препарат с формой выпуска, не соответствующей требованиям аукционной документации (требовалась форма выпуска лекарственного препарата «шприц», а предложена «ампула»), то аукционная комиссия при рассмотрении первых частей заявок участников закупки приняла правильное решение о несоответствии первой части заявки предприятия установленным требованиям.

Оснований для признания жалобы предприятия обоснованной и для признания заказчика и аукционную комиссию нарушившими требования части 5 статьи 67 Закона о контрактной системе у УФАС не имелось. 

Кроме того, апелляционная коллегия усматривает и нарушение прав общества, поскольку в результате повторного проведения электронного аукциона оно вынуждено значительно снизить цену предложения поставляемого товара.

С учетом изложенного решение суда от 28.12.2021 в оспариваемой обществом части подлежит отмене.

Руководствуясь статьями 110, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд 

п о с т а н о в и л :

решение Арбитражного суда Тверской области от 28 декабря 2021 года по делу № А66-9912/2021 отменить в части отказа в признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области от 18.06.2021 по делу                                   № 05-6/1-118-2021, а также в части отнесения на заявителя судебных расходов по уплате государственной пошлины в размере 3 000 рублей.

Признать недействительными решение и предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области от 18.06.2021 по делу № 05-6/1-118-2021.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; адрес: 170100, 

<

...>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Фармамедик» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; адрес: 115230, Москва, Хлебозаводский проезд, дом 7, строение 9, этаж 1, помещение VIII, комната 7П) 3 000 рублей в возмещение расходов по уплате государственной пошлины.

В остальной части решение Арбитражного суда Тверской области                       от 28 декабря 2021 года по делу № А66-9912/2021 оставить без изменения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд                 Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

 

Председательствующий

Н.В. Мурахина

 

Судьи

Е.Н. Болдырева

А.Ю. Докшина