ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело №

А33-21929/2023

г. Красноярск

26 марта 2025 года

Резолютивная часть постановления объявлена «12» марта 2025 года.

Полный текст постановления изготовлен         «26» марта 2025 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Иванцовой О.А.,

судей: Барыкина М.Ю., Юдина Д.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

при участии:

от краевого государственного автономного учреждения «Красноярская база авиационной и наземной охраны лесов»: ФИО2, представителя на основании доверенности от 09.01.2025 № 1/2025 (диплом о высшем юридическом образовании), паспорта; ФИО3, представителя на основании доверенности от 09.01.2025 № 2/2025 (диплом о высшем юридическом образовании), паспорта;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю: ФИО4, представителя на основании доверенности от 26.12.2024 № 51 (диплом о высшем юридическом образовании), паспорта,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу краевого государственного автономного учреждения «Красноярская база авиационной и наземной охраны лесов»

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от «01» октября 2024 года по делу № А33-21929/2023,

установил:

краевое государственное автономное учреждение «Красноярская база авиационной и наземной охраны лесов» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, далее – заявитель, КГАУ «Лесопожарный центр», учреждение) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, далее – антимонопольный орган, Управление, Красноярское УФАС России) о признании недействительными решения по делу № 024/01/17-2564/2022 от 01.06.2023 в части признания КГАУ «Лесопожарный центр» допустившим нарушение закона, выразившееся в злоупотреблении правом на самостоятельное установление в Положении о закупке подпунктов 31, 32, 33, 51 пункта 4.7.1 раздела 4, а также пункта 4.7.3, согласно которому учреждение вправе осуществлять закупку у единственного поставщика на сумму, не превышающую 500 тысяч рублей по одному договору, без установления ограничения совокупного годового объема закупок; предписания по делу    № 024/01/17-2564/2022 от 31.05.2023 в части понуждения КГАУ «Лесопожарный центр» принять меры к устранению выявленных нарушений закона, а именно в исключить из Положения о закупках Учреждения подпунктов 31, 32, 33, 51 пункта 4.7.1 раздела 4 и внесении изменений в пункт 4.7.3.

Определением от 31.03.2023 заявление принято к производству Арбитражного суда Красноярского края; к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Министерство лесного хозяйства Красноярского края.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от «01» октября 2024 года по делу № А33-21929/2023 в удовлетворении заявленных требований отказано. КГАУ «Лесопожарный центр» из федерального бюджета возвращено 3000 руб. государственной пошлины, уплаченной на основании платежного поручения от 26.07.2023 № 6082.

Не согласившись с данным судебным актом, КГАУ «Лесопожарный центр» обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявления. В обоснование апелляционной жалобы заявитель приводит следующие доводы:

- судом первой инстанции сделан необоснованный вывод о том, что оспариваемые решение и предписание соответствуют нормам действующего законодательства и не нарушают права и законные интересы заявителя;

- наличие у указанных судом первой инстанции субъектов, имеющих сертификат эсплуатанта авиационных работ, не свидетельствует о высокой конкуренции на данном рынке; наличие такого сертификата не свидетельствует о соответствии субъекта всем критериям, предъявляемым к участникам закупки;

- осуществленный антимонопольным органом анализ рынков продуктов питания и ГСМ фактически положен в основу вывода о том, что являются конкурентными такие специфические товарные рынки как авиационные услуги для выполнения учреждением работ по тушению лесных пожаров, транспортные услуги в целях осуществления учреждением образовательной деятельности, что недопустимо.

Красноярским УФАС России представлены отзыв на апелляционную жалобу и дополнительные пояснения к нему, в которых просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители учреждения пояснили, что антимонопольный орган, по их мнению, неверно определил рынок, на котором допущено нарушение конкуренции. Также представители учреждения поддержали доводы, приведенные в апелляционной жалобе.

Представитель антимонопольного органа в судебном заседании возражал относительно удовлетворения апелляционной жалобы.

Третье лицо, уведомленное о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (посредством размещения текста определения о принятии апелляционной жалобы к производству, а также публичных извещений о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в Картотеке арбитражных дел на официальном сайте Федеральных арбитражных судов Российской Федерации в сети «Интернет» http://kad.arbitr.ru), в судебное заседание своего уполномоченного представителя не направило, отзыв на апелляционную жалобу не представило. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие представителя третьего лица.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

В адрес Красноярского УФАС России поступило заявление УФСБ России по Красноярскому краю (исх.№ 6/1/2564 от 18.06.2022, вх.№ 11413 от 27.06.2022) о проверке действий КГАУ «Лесопожарный центр», связанных с заключением договора № 1470/д от 06.06.2022 с обществом с ограниченной ответственностью «АэроГео» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, далее - ООО «АэроГео») на оказание авиационных услуг по тушению лесных пожаров без проведения торгов, а также действий, связанных с заключением иных договоров, на предмет соблюдения требований антимонопольного законодательства.

Приказом руководителя Красноярского УФАС России от 26.09.2022 № 254 возбуждено дело № 024/01/17-2564/2022 и создана комиссия по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Комиссией антимонопольного органа установлено, что КГАУ «Лесопожарный центр» (унитарная, некоммерческая организация) создано для выполнения работ, оказания услуг в целях обеспечения реализации предусмотренных законодательством Российской Федерации полномочий учредителя в сфере лесных отношений. В частности учреждение осуществляет охрану лесов от пожаров; защиту лесов от вредных организмов; авиационные работы, воздушные перевозки и полеты воздушных судов; предупреждение и ликвидацию чрезвычайных ситуаций в лесах, вызванных лесными пожарами, массовым распространением вредителей и болезней леса, ликвидацию их последствий; образовательную деятельность.

В период с 01.01.2020 по 31.03.2023 в КГАУ «Лесопожарный центр» в целях регламентации закупочной деятельности предприятия, в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон № 223-ФЗ), действовало 5 положений о закупках.

В пункте 1.2 раздела 1 действующего в период рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства Положения определены цели регулирования данного Положения.

Положение согласно пункту 1.4 раздела 1 обязательно для применения при осуществлении учреждением закупок товаров, работ, услуг за исключением случаев, когда законодательством Российской Федерации установлен иной порядок закупки.

Пунктом 4.1 раздела 4 Положения определено, что закупки могут осуществляться заказчиком конкурентными и неконкурентными способами (процедурами) в порядке и случаях, установленных законом и Положением.

Неконкурентные закупки осуществляются заказчиком путем закупки у единственного поставщика, в том числе у субъектов малого и среднего предпринимательства и приравненных к ним категориям, а также путем проведения закупочных процедур с использованием функционала операторов электронных торговых площадок, определенных статьей 3.4 Закона с соблюдением требований, установленных положениями постановления Правительства Российской Федерации от 11.12.2014 № 1352 «Об особенностях участия субъектов малого и среднего предпринимательства в закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц». К неконкурентному способу закупки также относятся закупочные процедуры, проводимые операторами электронных торговых площадок с применением функционала «электронного магазина» в соответствии с частью 11 статьи 3.4 Федерального закона «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» с соблюдением требований, предусмотренных частью 10 статьи 3.4 Федерального закона и Постановления Правительства Российской Федерации от 11.12.2014 № 1352 (пункт 4.6 раздела 4 Положения).

Пунктом 4.7.1 раздела 4 Положения предусмотрено право заказчика на осуществление закупки у единственного поставщика без ограничения цены договора в исчерпывающем перечне случаев (установлено 51 основание), в том числе: закупка транспортных, в том числе авиационных услуг для выполнения учреждением работ по тушению лесных пожаров, патрулированию лесов (за исключением лесоавиационных работ) (подпункт 31); закупка услуг (работ) по тушению лесных пожаров (подпункт 32); закупка транспортных авиационных услуг в целях осуществления учреждением образовательной деятельности (подпункт 33); закупка товаров (работ, услуг), потребность в которых возникла для обеспечения выполнения учреждением патрулирования лесов, работ по тушению лесных пожаров, ликвидации очагов вредных организмов, предотвращения и ликвидации вызванных ими чрезвычайных ситуаций, ликвидации их последствий (за исключением транспортных авиационных услуг) (подпункт 34); в случаях, если из предмета и обстоятельств закупки следует, что возможность и/или целесообразность заключения договора с другими поставщиками, исполнителями, подрядчиками отсутствует (подпункт 50); закупка продовольственных товаров, в том числе полуфабрикатов (консервированных продуктов) у предприятий-производителей (изготовителей), агропромышленных холдингов (подпункт 51).

Согласно пункту 4.7.3 раздела Положения, закупка у единственного поставщика может осуществляться заказчиком и в случаях, не указанных в пунктах 4.7.1 и 4.7.2 Положения, при закупке продукции на сумму, не превышающую 500 тыс. рублей (включая НДС) по одному договору.

Однако Положение не содержит ограничений годового объема закупок с единственным поставщиком, которые КГАУ «Лесопожарный центр» вправе осуществить на основании пункта 4.7.3 Положения.

Антимонопольный орган по результатам анализа закупок КГАУ «Лесопожарный центр» за период с 01.01.2020 по 31.03.2023 установил, что учреждением заключены договоры как в рамках исполнения государственного задания по осуществлению работы по авиапатрулированию и тушению лесных пожаров на землях лесного фонда, расположенных на территории Красноярского края, ежегодно утверждаемого приказом Министерством лесного хозяйства Красноярского края, за счет бюджетных средств, так и за счет внебюджетных средств учреждения, а также за счет полученных субсидий. При этом подавляющее количество договоров в названном периоде заключено учреждением на основании пункта 4.7.3 Положения.

Так, в 2022 году из 195 закупок, осуществленных за счет внебюджетных средств, 179 закупок осуществлено на основании пункта 4.7.3 Положения (91,2%), остальные         16 закупок проведены посредством закупки у единственного поставщика на основании подпунктов 4, 16, 33, 50 пункта.4.7.1 Положения.

Таким образом, учитывая данные обстоятельства, антимонопольный орган установил, что при расходовании внебюджетных средств учреждением в 2022 году осуществлено 100 % закупок у единственного поставщика.

В рамках исполнения государственного задания на 2022 год учреждение провело 1778 закупок, из них: 1594 закупки у единственного поставщика на основании пункта 4.7.3 Положения; 139 закупок у единственного поставщика на основании подпунктов пункта 4.7.1 Положения; 7 закупок на основании пункта 4.7.2 Положения по результатам признания несостоявшимися конкурентных процедур закупки, а также при расторжении договора в соответствии с пунктом 6.2 Положения; 4 закупки на основании одновременно подпунктов 4.7.1, 4.7.2 Положения (например, договоры на оказание авиационных услуг по тушению лесных пожаров, на поставку консервов рыбных и молочных); 34 закупки посредством конкурентных процедур (на поставку неэтилированного автомобильного бензина, поставку дизельного топлива, поставку противоэнцифалитных костюмов, поставку автомобильных масел, поставку запасных частей для транспортных средств, оказание транспортных услуг для выполнения воздушной тренировки десантно-пожарной службы, оказание авиационных услуг по патрулированию и тушению лесных пожаров с использованием однодвигательных вертолетов и т.д.).

Таким образом, в рамках выполнения государственного задания учреждением в 2022 году в количественном выражении осуществлено 97,5 % закупок у единственного поставщика, и лишь 2,3 % конкурентным способом или с единственным поставщиком, но по результатам признания несостоявшимися конкурентных процедур закупки. В 0,22 % закупок они указаны как совершенные одновременно на основании подпункта/подпунктов пункта 4,7.1 и пункта 4.7.2 Положения.

В рамках расходования средств субсидий учреждением в 2022 году заключено 27 договоров, из них посредством проведения конкурентных процедур заключено 17 договоров (например, на поставку ранцев противопожарных, бензопил, лодки моторной, трактора на гусеничном ходу, специализированного автомобиля для транспортировки лесопожарной и сопутствующей техники и др.) и 10 договоров с единственным поставщиком.

Относительно осуществления закупок по подпунктам 31, 32, 33, 34, 50, 51 пункта 4.7.1 раздела 4 комиссией антимонопольного органа отмечено, что учреждение не заключало договоры отдельно на основании какого-то одного подпункта. Так, например, КГАУ «Лесопожарный центр» заключило договор на оказание услуг по страхованию от несчастных случаев с ООО «Страховая Компания «Согласие» от 29.03.2022 № 802/6/1 одновременно на основании подпунктов 12, 22 и 50 пункта 4,7.1 Положения, договор на поставку мясных консервов с ООО СХП «ЮгроСпром» от 17.05,2022 № 1241/в) одновременно на основании подпунктов12, 34, 51 пункта 4.7.1 Положения и т.д. При этом исполнителями конкретных услуг, поставщиком определенных товаров за период 2020-2022 г.г. в некоторых случаях выступали одни и те же хозяйствующие субъекты (например, поставка мясных консервов - преимущественно ООО СХП «Югроспром», ИП ФИО5).

Из пояснений заместителя руководителя КГАУ «Лесопожарный центр» ФИО2 следует, что отбор хозяйствующих субъектов, таких как ООО «АэроГео», ООО «АГАТ», ООО «Борус» и т.д., осуществляется в январе-феврале каждого года посредством конкурентных переговоров. После введения режима чрезвычайной ситуации договоры заключаются с победителями конкурентных переговоров, проведенных ранее, как с единственным поставщиком. При этом все равно запрашиваются ценовые предложения у нескольких субъектов: учреждение использует сведения об организациях с сайта МТУ Росавиации, предложения направляются всем хозяйствующим субъектам, которые могут оказать определенные услуги. В качестве причины, по которой договоры не были заключены с иными обществами, указано, что они не располагали всей необходимой техникой и не были готовы выполнить весь необходимый объем работ. В качестве оснований внесения в Положение о закупках пунктов, позволяющих осуществлять закупку у единственного поставщика без ограничения цены договора (в частности, пункта 31) указана необходимость оперативного исполнения необходимых работ по тушению лесных пожаров; пункта 50 - в качестве примера указана необходимость оказания соответствующих авиационных услуг на конкретной территории, где место базирования имеется только у конкретного поставщика; пункта 51 - предоставлением поставщиками, выбранными по запросу котировок, в учреждение продукции, несоответствующей требованиям.

Как следует из протокола опроса начальника отдела государственного заказа КГАУ «Лесопожарный центр» ФИО6 от 20.09.2022, отбор хозяйствующих субъектов, таких как ООО «АэроГео», ООО «АГАТ», ООО «Борус», осуществляется по результатам проведенных конкурентных процедур с использованием конкурентных переговоров. Договоры на оказание авиационных услуг заключались по результатам проведенных закупочных процедур с победителями, а также на основании производственной необходимости с единственным поставщиком в соответствии с представленными ответами о возможности оказания авиационных услуг и стоимостью летного часа. Он отметил, что в начале каждого календарного года в соответствии с государственным заданием и планом хозяйственной деятельности проводятся закупочные процедуры путем конкурентных переговоров и по результатам данных конкурсных процедур определяется победитель, с которым заключается договор. Также учреждение заключает договоры с авиакомпании как с единственным поставщиком ввиду производственной необходимости осуществления патрулирования и тушения пожаров, в том числе и в рамках действующего режима чрезвычайной ситуации. В качестве оснований для внесения в Положение о закупках пунктов, позволяющих осуществлять закупку у единственного поставщика без ограничения цены договора (в частности, пункта 31) указана производственная необходимость; пункта 32 - необходимость заключения договоров по тушению лесных пожаров с организациями на основании решений оперативных штабов муниципалитетов соответствующих районов; пункта 33 - право учреждения в рамках имеющейся лицензии осуществлять образовательные услуги, в том числе по подготовке десантников-пожарных, парашютистов-пожарных и необходимость в рамках образовательной программы использования воздушных судов по договору оказания авиационных услуг для проведения практических занятий по спускам с вертолетов десантников-пожарных, а также прыжков с парашюта, парашютистов-пожарных; пункта 34 - производственная необходимость учреждения в том или ином виде услуг в рамках выполнения государственного задания; использование пункта 50 при проведении закупочных процедур обусловлено наличием производственной необходимости и невозможностью иных организаций поставить товары, работы, услуги в определенном месте, в определенное время и в определенном объеме. Например, в соответствии с производственной необходимостью использование того или иного поставщика авиационных услуг обусловлено лишь наличием у одного поставщика технической возможности оказания данного вида услуг в необходимом месте и времени; пункта 51 - обязанностью КГАУ «Лесопожарный центр» обеспечить продовольственными пайками сотрудников учреждений, непосредственно участвующих в тушении лесных пожаров. Данный пункт был введен с целью приобретения продуктов питания для формирования продовольственных пайков надлежащего качества и минимизации стоимости на приобретение указанных продуктов, так как они приобретаются непосредственно у производителей.

14.04.2023 комиссией антимонопольного органа составлено заключение об обстоятельствах дела № 024/01/17-2564/2022 о нарушении антимонопольного законодательства.

18.05.2023 антимонопольным органом оглашена резолютивная часть решения по делу № 024/01/17-2564/2022 о нарушении антимонопольного законодательства. 01.06.2023 решение изготовлено в полном объеме. В указанном решении антимонопольный орган отразил следующее.

Положения Закона № 223-ФЗ определяют основные принципы, цели и требования, направленные на обеспечение прозрачности закупочной деятельности, которыми должны руководствоваться заказчики и которые подлежат соблюдению вне зависимости от способа закупки. Закрепленные заказчиком в положении о закупке условия, позволяющие осуществлять закупку у единственного поставщика во всех случаях и при любых потребностях без проведения конкурентных процедур, независимо от наличия конкурентного рынка создают возможность привлечения исполнителя без проведения торгов, что в свою очередь, приводит к дискриминации и ограничению конкуренции. Для целей экономической эффективности закупка товаров, работ, услуг у единственного поставщика целесообразна в случае, если такие товары, работы, услуги обращаются на низкоконкурентных рынках, или проведение конкурсных, аукционных процедур нецелесообразно по объективным причинам, например, ликвидация последствий чрезвычайных ситуаций, последствий непреодолимой силы. Отдавая в отдельных случаях предпочтение такому способу как осуществление закупки у единственного поставщика, заказчик должен иметь разумные и объективные причины, объясняющие, что применение конкурентных процедур либо является неэффективным (например, если товарный рынок ограничен или цены на объект закупки колеблются в узком диапазоне), либо в значительной степени лишают заказчика того результата, которого он намеревался достичь, планируя закупку (осуществление срочного размещения заказа, закупка на товарном рынке, где преобладает недобросовестная конкуренция). В ином случае выбор данного неконкурентного способа размещения заказа представляет собою злоупотребление правом, намеренное уклонение от конкурентных процедур вопреки принципам осуществления закупок, а также целям правового регулирования в данной сфере.

Обстоятельства, оправдывающие и обосновывающие необходимость отмеченного вида закупки у единственного поставщика, в качестве требуемого по закону условия применения неконкурентного способа закупки не определены, что не соответствует требованиям части 2 статьи 2, статьи 3.6 и приведенным принципам Закона № 223-ФЗ, обязывающим заказчика такие условия определить, в частности:

1. Установление подпунктов 31-34, позволяющих учреждению при наличии конкурентного рынка (и в отсутствие обстоятельств непреодолимой силы, принятия мер по ликвидации чрезвычайной ситуации) осуществлять у единственного поставщика закупки соответствующих товаров (работ, услуг), лишает иных участников соответствующего товарного рынка принять участие в конкурентной борьбе за право оказания услуги, выполнения работы, поставки товара.

На запрос Красноярского УФАС России относительно возможности и желания хозяйствующих субъектов из смежных с Красноярским краем регионов участвовать в закупках на оказание услуг по патрулированию / тушению лесных пожаров, воздушных тренировок на территории Красноярского края для нужд КГАУ «Лесопожарный центр», ООО «АЭРОКУЗБАСС» пояснило (вх.№ 9988-ЭП/23 от 17.05.2023), что готово рассмотреть возможность участия в таких закупках на следующий полетный период. Кроме того, непосредственно на территории Красноярского края, согласно информации, представленной Красноярским МТУ Росавиации (вх.№ 16727 от 19.09.2022), в перечень эксплуатантов авиационных работ (хозяйствующих субъектов), которые имеют выданный Красноярским МТУ Росавиации сертификат эксплуатанта авиационных работ с разрешенным видом деятельности «Лесоавиационные работы» включено 12 хозяйствующих субъектов. Так, право выполнять данные работы имеют: ООО «АэроГео», ООО «Борус», ООО «Агат», АО «КрасАвиа», ООО «Авиационная Сервисная Компания», ООО «Авиакомпания АвисКом», ООО «Аэропром», ООО «Норд-Авиа», АО «Норильск-Авиа», ООО «АРКТИКА», ООО «СпецАвиа». О конкурентности рынка рассматриваемых услуг свидетельствует и то обстоятельство, что при проведении учреждением в начале года конкурентных переговоров на закупку услуг по патрулированию / тушению лесных пожаров, в ряде случаев заявки поступают от нескольких хозяйствующих субъектов.

Кроме того, анализ закупок учреждения за 2021 - начало 2023 г.г., проведенный Управлением, показал, что учреждение ежегодно, в том числе в плановом режиме, осуществляет следующие виды работ: охрана лесов от пожаров; защита лесов от вредных организмов; авиационные работы, воздушные перевозки и полеты воздушных судов; предупреждение и ликвидация чрезвычайных ситуаций в лесах, вызванных лесными пожарами, массовым распространением вредителей и болезней леса, ликвидация их последствий; образовательная деятельность, в рамках исполнения государственного задания, утвержденного Министерством лесного хозяйства Красноярского края. То есть учреждение фактически имеет постоянную потребность в приобретении данных услуг (товаров, работ), и закупка этих услуг (товаров, работ) является ежегодной.

Несмотря на проведение в начале года конкурентных переговоров на закупку авиационных услуг для выполнения учреждением работ по тушению лесных пожаров, патрулированию лесов в рамках исполнения государственного задания, антимонопольным органом установлено, что ежегодно в период действия режима чрезвычайной ситуации на территории Красноярского края, КГАУ «Лесопожарный центр» на указанные виды услуг заключает договоры с единственным поставщиком, не проводя конкурентные процедуры.

Так, договор от 06.06.2022 № 1470/д с ООО «АэроГео» на оказание авиационных услуг по тушению лесных пожаров был заключен в период действия режима чрезвычайной ситуации на территории Красноярского края, введенного постановлением Правительства Красноярского края от 07.05.2022 № 380-п. Однако заключение подобных договоров обусловлено чрезвычайной ситуацией и эти случаи охватываются подпунктом 35 пункта 4.7.1 раздела 4 Положения, который предоставляет учреждению право осуществлять у единственного поставщика закупки товаров (работ, услуг), потребность в которых возникла вследствие непреодолимой силы, в связи с чем применение иных способов закупки, требующих затрат времени, нецелесообразно (в количестве, объеме, необходимых для ликвидации последствий непреодолимой силы).

Таким образом, Красноярским УФАС России сделан вывод о том, что включение оспариваемых подпунктов в Положение не обосновано учреждением и может приводить к злоупотреблениям при осуществлении закупочной деятельности.

2. Подпункт 50 создает для учреждения возможность осуществлять закупки у единственного поставщика исходя из своего субъективного усмотрения, поскольку в нем не прописаны конкретные критерии и их значения, по соответствию которым учреждение должно проводить оценку отсутствия возможности и/или целесообразности заключения договора с другими поставщиками, исполнителями, подрядчиками.

3. Подпункт 51 незаконно ограничивает доступ на высококонкурентные товарные рынки потенциальным хозяйствующим субъектам, оказывающим услуги по поставке соответствующих продовольственных товаров. Кроме того, формулировка данного подпункта допускает двоякое толкование его содержания: либо учреждение получает право закупать продовольственные товары, в том числе полуфабрикаты (консервированные продукты) у единственного поставщика только в лице предприятий-производителей (изготовителей), агропромышленных холдингов, либо учреждение в целом получает право закупать любые продовольственные товары у любого единственного поставщика и только полуфабрикаты (консервированные продукты) у предприятий-производителей (изготовителей), агропромышленных холдингов.

4. Пункт 4.7.3 не ограничивает КГАУ «Лесопожарный центр» в годовом объеме закупок, которые оно вправе осуществить у единственного поставщика на его основании, и наделяет учреждение правом осуществить закупку неконкурентным способом вне зависимости от наличия конкурентного рынка на любой объем закупок от совокупного годового объема закупок.

Антимонопольным органом отражено, что закрепленные заказчиком в Положении о закупке условия позволяют осуществлять закупку у единственного поставщика во всех случаях и при любых потребностях, что оказывает (может оказывать) влияние на состояние конкуренции на соответствующих товарных рынках, предоставляет (может предоставить) заказчику по своему субъективному усмотрению право определять поставщика того или иного товара, услуги, в том числе создает возможность для заказчика привлекать для выполнения работ аффилированных или заинтересованных лиц, что неизбежно порождает коррупционные риски. Более того, антимонопольный орган указал, что закупка необходимых товаров, услуг, работ без проведения конкурентных процедур с единственным поставщиком, помимо возможного последствия в виде ограничения конкуренции, также может приводить к тому, что цена закупки соответствующего товара, работы или услуги формируется не под влиянием рыночных механизмов - спроса и предложения в результате конкурентной борьбы нескольких хозяйствующих субъектов, а исходя из субъективной оценки конкретного хозяйствующего субъекта, выступающего единственным поставщиком, что приводит к несоблюдению установленного пунктом 3 части I статьи 3 Закона № 223-ФЗ принципа экономически эффективного расходования бюджетных средств, представленных учреждению в виде субсидий.

Поскольку КГАУ «Лесопожарный центр» в исследуемый период осуществляло закупки у единственного поставщика на различных товарных рынках, антимонопольным органом для проведения анализа состояния конкуренции из них были выбраны два товарных рынка - поставки мясных консервов (говядины тушеной) на территории Российской Федерации и поставки горюче-смазочных материалов на территории Красноярского края и Российской Федерации. По результатам проведения анализа антимонопольный орган подготовил аналитические отчеты состояния конкуренции на указанных рынках и установил наличие большого количества лиц, осуществляющих деятельность на рассматриваемых товарных рынках, имеющих возможность участвовать в торгах, ограниченных только территориальными границами анализируемых рынков, то есть данные рынки являются конкурентными.

С учетом приведенных обстоятельств, антимонопольным органом сделан вывод о том, что КГАУ «Лесопожарный центр» получило возможность оказывать влияние на конкуренцию на соответствующих товарных рынках посредством определения круга продавцов товара (услуги) без использования конкурентных способов закупки, по своему субъективному усмотрению, что исключает любую возможность соперничества, состязательности между продавцами товара и не позволяет прийти к выводу о том, что принцип эффективного расходования финансовых средств и отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки считаются соблюденными.

Оспариваемым в рамках настоящего дела решением КГАУ «Лесопожарный центр»  признано нарушившим запрет, установленный частями 1 и 5 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции, Закон № 135-ФЗ), что выразилось в злоупотреблении правом на самостоятельное установление в Положении о закупке подпунктов 31, 32, 33, 34, 50, 51 пункта 4.7.1 раздела 4, а также пункта 4.7.3, согласно которому учреждение вправе осуществить закупку у единственного поставщика на сумму, не превышающую 500 тыс. рублей (включая НДС) по одному договору, без установления ограничения совокупного годового объема закупок по данному пункту, что позволяет учреждению удовлетворить потребность в соответствующих товарах (работах, услугах) без использования конкурентных способов закупки, по своему субъективному усмотрению, и приводит к получению возможности оказывать влияние на конкуренцию на соответствующих товарных рынках посредством определения круга поставщиков товара (услуга, работы), что имеет (может иметь) своими последствиями ограничение конкуренции на них, поскольку исключает любую возможность соперничества, состязательности между поставщиками товара (работы, услуги) и является необходимым признаком конкуренции, а хозяйствующие субъекты, выступающие единственными поставщиками (подрядчиками, исполнителями), получают преимущества при осуществлении предпринимательской деятельности, что противоречит принципам отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, установленным пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ.

Учреждению выдано предписание от 31.06.2023 по делу № 024/01/17-2564/2022, в соответствии с которым заявителю надлежало в целях защиты гражданских прав и публичного порядка в срок до 0108.2023:

- исключить подпункты 31, 32, 33, 34, 50, 51 пункта 4.7.1 раздела 4 Положения о закупке;

- внести изменения в пункт 4.7.3 раздела 4 Положения о закупке, установив годовой объем закупок, который заказчик вправе осуществить на основании настоящего пункта, с учетом достижения баланса между объемам закупок, осуществляемых конкурентным способом, по отношению к объему закупок у единственного поставщика (т.е. установить объем закупок у единственного поставщика, не превышающий пятьдесят процентов совокупного годового объема закупок заказчика), с установлением обшей предельной суммы закупок.

Полагая, что решение Красноярского УФАС России от 01.06.2023 по делу № 024/01/17-2564/2022 в части признания КГАУ «Лесопожарный центр» допустившим нарушение закона, выразившегося в злоупотреблении правом на самостоятельное установление в Положении о закупке подпунктов 31, 32, 33, 51 пункта 4.7.1 раздела 4, а также пункта 4.7.3, предписание Красноярского УФАС России от 31.05.2023 по делу № 024/01/17-2564/2022 в части понуждения КГАУ «Лесопожарный центр» принять меры к устранению выявленных нарушений закона, противоречат требованиям нормативных правовых актов, нарушают его права и законные интересы, учреждение обратилось в арбитражный суд.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, заслушав и оценив доводы заявителя и антимонопольного органа, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены судебного акта в силу следующего.

Из положений статей 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания оспариваемых ненормативных правовых актов недействительными, решений и действий (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий - несоответствие их закону или иным нормативным правовым актам и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя. 

Суд первой инстанции, руководствуясь статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, пришел к обоснованному выводу о том, что оспариваемые решение и предписание вынесены уполномоченным органом в пределах предоставленных полномочий. Данный вывод суда первой инстанции не оспаривается заявителем апелляционной жалобы в суде апелляционной инстанции. 

В силу части 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе:

1) координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации; 

2) создание участнику торгов, запроса котировок, запроса предложений или нескольким участникам торгов, запроса котировок, запроса предложений преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, запросе предложений, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом;

3) нарушение порядка определения победителя или победителей торгов, запроса котировок, запроса предложений; 

4) участие организаторов торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиков и (или) работников организаторов или работников заказчиков в торгах, запросе котировок, запросе предложений. 

Согласно части 5 статьи 17 Закона № 135-ФЗ положения части 1 названной статьи распространяются, в том числе на все закупки товаров, работ, услуг, осуществляемые в соответствии с Законом № 223-ФЗ.  

Целями регулирования Закона № 223-ФЗ в силу части 1 статьи 1 данного Закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 названной статьи, в товарах, работах, услугах, в том числе для целей коммерческого использования, с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.  

В части 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ определены принципы, которыми должны руководствоваться заказчики при закупке товаров, работ, услуг, в том числе названной нормой закреплены принципы равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки; отсутствия ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.  

В соответствии с частью 2 статьи 3 Закона № 223-ФЗ положением о закупке предусматриваются конкурентные и неконкурентные закупки, устанавливается порядок осуществления таких закупок с учетом положений Закона № 223-ФЗ. 

Согласно части 3.1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ конкурентные закупки осуществляются следующими способами:

1) путем проведения торгов (конкурс (открытый конкурс, конкурс в электронной форме, закрытый конкурс), аукцион (открытый аукцион, аукцион в электронной форме, закрытый аукцион), запрос котировок (запрос котировок в электронной форме, закрытый запрос котировок), запрос предложений (запрос предложений в электронной форме, закрытый запрос предложений);

2) иными способами, установленными положением о закупке и соответствующими требованиям части 3 данной статьи. 

Частью 3.2 статьи 3 Закона № 223-ФЗ установлено, что неконкурентной закупкой является закупка, условия осуществления которой не соответствуют условиям, предусмотренным частью 3 указанной статьи. Способы неконкурентной закупки, в том числе закупка у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), устанавливаются положением о закупке. 

Согласно пункту 2 Стандарта осуществления закупочной деятельности отдельных видов юридических лиц, утвержденного Федеральной антимонопольной службой, при установлении в положении о закупке права заказчика осуществлять закупку у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) рекомендуется предусмотреть исчерпывающий перечень оснований для заключения договора с единственным поставщиком. Закупка товаров, работ, услуг у единственного поставщика целесообразна в случае, если такие товары, работы, услуги обращаются на низкоконкурентных рынках, или проведение конкурсных, аукционных процедур нецелесообразно по объективным причинам (например, ликвидация последствий чрезвычайных ситуаций, последствий непреодолимой силы). Кроме того, закупка товаров, работ, услуг у единственного поставщика возможна по результатам несостоявшейся конкурентной закупочной процедуры. Также в положении о закупке целесообразно предусмотреть обязанность обоснования необходимости заключения заказчиком договора с единственным поставщиком (исполнителем, подрядчиком), начальной (максимальной) цены договора и выбора им конкретного поставщика (исполнителя, подрядчика), с которым заключается такой договор. 

В периоды 2020-2023 г.г. в учреждении действовали Положения о закупках, утвержденные протоколами от 26.12.2019, от 29.06.2021, от 30.12.2021, от 28.04.2022. 

Антимонопольный орган, принимая оспариваемое решение, пришел к выводу о нарушении учреждением положений частей 1, 5 статьи 17 Закона о защите конкуренции, что выразилось в злоупотреблении правом на самостоятельное установление в Положении о закупке, в том числе подпунктов 31, 32, 33, 34, 51 пункта 4.7.1 раздела 4, а также пункта 4.7.3.

Пунктом 4.7 Положения от 28.04.2022 № 4 (в иных вышеуказанных Положениях устанавливались аналогичные пункты) определены случаи осуществления закупок у единственного поставщика. В частности в пункте 4.7.1 перечислен 51 случай осуществления закупки у единственного поставщика без ограничения цены договора: закупка транспортных, в том числе авиационных услуг для выполнения учреждением работ по тушению лесных пожаров, патрулированию лесов (за исключением лесоавиационных работ) (подпункт 31); закупка услуг (работ) по тушению лесных пожаров (подпункт 32); закупка транспортных авиационных услуг в целях осуществления учреждением образовательной деятельности (подпункт 33); закупка товаров (работ, услуг), потребность в которых возникла для обеспечения выполнения учреждением патрулирования лесов, работ по тушению лесных пожаров, ликвидации очагов вредных организмов, предотвращения и ликвидации вызванных ими чрезвычайных ситуаций, ликвидации их последствий (за исключением транспортных авиационных услуг) (подпункт 34); закупка продовольственных товаров, в том числе полуфабрикатов (консервированных продуктов) у предприятий-производителей (изготовителей), агропромышленных холдингов (подпункт 51).

Кроме того, в пункте 4.7.3 Положения установлено, что закупка у единственного поставщика может осуществляться заказчиком и в случаях, не указанных в пунктах 4.7.1 и 4.7.2 Положения, при закупке продукции на сумму, не превышающую 500 тыс. рублей (включая НДС) по одному договору.

Проведенный антимонопольным органом анализ закупок учреждения за 2021-начало 2023 г.г. позволил установить, что учреждение ежегодно, в том числе в плановом режиме, осуществляет следующие виды работ: охрана лесов от пожаров; защита лесов от вредных организмов; авиационные работы, воздушные перевозки и полеты воздушных судов; предупреждение и ликвидация чрезвычайных ситуаций в лесах, вызванных лесными пожарами, массовым распространением вредителей и болезней леса, ликвидация их последствий; образовательная деятельность, в рамках исполнения государственного задания, утвержденного Министерством лесного хозяйства Красноярского края. Фактически у учреждения имеется постоянная потребность в приобретении услуг, товаров, необходимых для выполнения указанных работ.

При этом, как указано выше, согласно подпунктам 31, 32, 33 пункта 4.7.1 Положения без ограничения цены договора осуществляется закупка у единственного поставщика транспортных, в том числе авиационных услуг для выполнения учреждением работ по тушению лесных пожаров, патрулированию лесов (за исключением лесоавиационных работ); услуг (работ) по тушению лесных пожаров; транспортных авиационных услуг в целях осуществления учреждением образовательной деятельности.

Между тем антимонопольный орган установил, что рынок указанных услуг является конкурентным, поскольку только на территории Красноярского края имеется 12 хозяйствующих субъектов, которые вправе выполнять соответствующие виды работ. Кроме того, организации, которые могли бы принять участие в конкурентной закупке, установлены и за пределами Красноярского края в смежных с ним регионах. В частности, на запрос антимонопольного органа ООО «АЭРОКУЗБАСС» пояснило, что готово рассмотреть возможность участия в таких закупках на следующий полетный период.

Довод заявителя о том, что сам по себе факт наличия у хозяйствующих субъектов сертификата эксплуатанта не свидетельствует о наличии высокой конкуренции на рынке, поскольку наличие сертификата не означает, что субъект соответствует всем критериям, предъявляемым к участнику закупки, как не свидетельствует о соответствии хозяйствующего субъекта таким критериям и готовность принять участие в закупке.

Приведенные заявителем доводы не являются правомерным обоснованием возможности непроведения конкурентных закупок. Именно проведение конкурентных закупочных процедур позволяет установить количество хозяйствующих субъектов, которые желают и могут оказывать необходимые заказчику услуги (выполнять работы, поставлять товары), соответствуют предъявляемым заказчиком требованиям.

Согласно подпункту 51 пункта 4.7.1 Положения закупка у единственного поставщика без ограничения цены договора производится также при закупке продовольственных товаров, в том числе полуфабрикатов (консервированных продуктов) у предприятий-производителей (изготовителей), агропромышленных холдингов.

Суд первой инстанции и антимонопольный орган обоснованно отметили, что, во-первых, приведенный подпункт допускает неоднозначное толкование: учреждение получает право закупать продовольственные товары, в том числе полуфабрикаты (консервированные продукты) у единственного поставщика только в лице предприятий-производителей (изготовителей), агропромышленных холдингов или же оно вправе в целом любые продовольственные товары у любого единственного поставщика и только полуфабрикаты (консервированные продукты) у предприятий-производителей (изготовителей), агропромышленных холдингов. Кроме того, антимонопольным органом в соответствии с Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным Приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220, проведен анализ состояния конкуренции и подготовлен аналитический отчет по результатам анализа состояния конкуренции на рынке поставки мясных консервов (говядины тушеной) на территории Российской Федерации. В аналитическом отчете указаны временной интервал исследования (2020 год – 1 квартал 2023 г.); предмет (поставка мясных консервов (говядины тушеной). Также установлено, что имеется неограниченное число лиц, имеющих возможность участвовать в закупках, проводимых на товарном рынке поставки мясных консервов (только с основным видом деятельности на рынке поставки мясных консервов имеется 4586 организаций; с дополнительным – 277 316 организаций). В отчете отражено, что непроведение КГАУ «Лесопожарный центр» публичных процедур на право заключения договоров на поставку мясных консервов свидетельствует о предоставлении необоснованных преимуществ при осуществлении хозяйственной деятельности субъектам, выступающим в качестве единственного поставщика, и ограничении доступа иных хозяйствующих субъектов на данный товарный рынок. Таким образом, несмотря на то, что исследуемый рынок является высококонкуретным, учреждение согласно его Положению о закупках, тем не менее, вправе проводить на таком рынке закупки у единственного поставщика без ограничения суммы закупки, что не является правомерным и ограничивает конкуренцию.

В апелляционной жалобе заявитель приводит довод о том, что осуществленный антимонопольным органом анализ рынков продуктов питания и ГСМ фактически положен в основу принятого решения, тогда как учреждение осуществляет закупочную деятельность не только на этих рынках.

Антимонопольный орган, возражая относительно заявленного учреждением довода, указал, что в исследуемом периоде учреждение осуществляло закупки на различных товарных рынках, при этом анализ состояния конкуренции осуществлен в отношении 2-х товарных рынков, на которых, помимо прочих, проводились закупки в исследуемом периоде, при этом проанализированные рынки признаны конкурентными. При этом нарушение антимонопольного законодательства в рассматриваемом случае выразилось именно во включении в Положение пунктов, противоречащих принципам, закрепленных в законодательстве о закупках, не содержащих обстоятельств, обосновывающих необходимость использования неконкурентного способа закупки. Комиссия антимонопольного органа в данном случае ограничилась исследованием 2-х товарных рынков, так как законодательство о защите конкуренции не возлагает на антимонопольный орган обязанности проведения анализа состояния конкуренции на всех товарных рынках, на которых осуществлял закупки заказчик в исследуемом периоде.

Суд апелляционной инстанции, принимая во внимание изложенное выше, соглашается с позицией антимонопольного органа, поскольку помимо исследования двух товарных рынков и составления по результатам их анализа соответствующих аналитических отчетов, Управление также в целях установления состояния конкуренции на иных рынках направляло запросы хозяйствующим субъектам, органам исполнительной власти, после получения ответов на которые также было установлено наличие конкуренции на исследуемых рынках. Кроме того, заявителем не приведена норма права, которая конкретно была нарушена антимонопольным органом при анализе состояния конкуренции.

В рассматриваемом случае, в приведенные подпункты Положения фактически включены случаи, предусматривающие возможность осуществления учреждением  закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) практически по всем потребностям учреждения, а с учетом пункта 4.7.3 Положения - без ограничения годового объема стоимости, что позволяет заявителю использовать исключительно указанный способ закупки без проведения конкурентных процедур, а также осуществлять выбор единственного поставщика услуг, создавая препятствия в доступе на товарные рынки иным хозяйствующим субъектам, независимо от уровня конкуренции на них, что в свою очередь, приводит к дискриминации и ограничению конкуренции.

При таких обстоятельствах апелляционный суд не усматривает правовых оснований не согласиться с выводами, сделанными антимонопольным органом, и для признания недействительными оспариваемых решения и предписания.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются апелляционным судом несостоятельными, следовательно, не могут служить основанием для отмены оспариваемого решения суда первой инстанции.

При изложенных обстоятельствах, судом апелляционной инстанции не установлено оснований для отмены решения суда первой инстанции и для удовлетворения апелляционной жалобы. Согласно статье 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обжалуемое решение подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Поскольку решение суда первой инстанции оставлено без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказано, следовательно, в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы подлежат отнесению на заявителя.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от «01» октября 2024 года по делу № А33-21929/2023 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

О.А. Иванцова

Судьи:

М.Ю. Барыкин

Д.В. Юдин