АРБИТРАЖНЫЙ СУД РЕСПУБЛИКИ ТАТАРСТАН

ул.Ново-Песочная, д.40, г.Казань, Республика Татарстан, 420107

E-mail: info@tatarstan.arbitr.ru

http://www.tatarstan.arbitr.ru

тел. (843) 294-60-00

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

г. КазаньДело № А65-30561/2019 

Дата принятия решения –  28 февраля 2020 года.

Дата объявления резолютивной части –  20 февраля 2020 года.

Арбитражный суд Республики Татарстан в составе судьи  Хамитова З.Н., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1 рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению Муниципального казенного учреждения "Исполнительный комитет муниципального образования 

<

...> к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан, г.Казань о признании незаконным решения и предписания УФАС по РТ от 18.07.2019 по делу №016/06/64-1079/2019, с привлечением к участию в деле в качестве третьих лиц без самостоятельных требований ООО «ЧОП Спартак» и АО «Агентство по государственному заказу РТ»,

При участии:

От заявителя -    ФИО2 по доверенности от 09.01.2020

От ответчика –  ФИО3 доверенность от 09.01.2020

От третьего лица – не явились, извещены

УСТАНОВИЛ

Муниципальное казенное учреждение "Исполнительный комитет муниципального образования 

<

...>  обратилось в Арбитражный суд Республики Татарстан с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан, г.Казань о признании незаконным решения и предписания УФАС по РТ от 18.07.2019 по делу №016/06/64-1079/2019, с привлечением к участию в деле в качестве третьих лиц без самостоятельных требований ООО «ЧОП Спартак» и АО «Агентство по государственному заказу РТ».

Заявитель в судебном заседании заявленные требования поддержал, ответчик с иском не согласился по доводам изложенным в отзыве.

Как следует из материалов дела, 11.07.2019г. в адрес Управления федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан (далее-УФАС по РТ) поступила жалоба на электронный аукцион № 0111300000819000775,  от ООО «ЧОП Спартак». Суть жалобы заказчиком в техническом задании документации установлены ограничения, влекущие за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

В техническом задании документации установлено, что Сотрудники Исполнителя обязаны:

-производить личный досмотр и (или) осмотр посетителей (при необходимости), посещающих эти объекты, осмотр находящихся при них вещей (при необходимости);

-производить досмотр и (или) осмотр транспортных средств (при необходимости).

Решением УФ АС по РТ по делу №016/06/64-1079/2019 от 18.07.2019 (вх. от 23.07.2019 № Р23339-4) жалоба признана обоснованной, в частности в решении указано:

Признать жалобу ООО «ЧОП Спартак» (вх. 11088/ж  от 11.07.2019) на действия заказчика МКУ "Исполнительный комитет муниципального образования 

<

...> и проведении  закупки №0111300000819000775 на  оказание  услуг  по  охране административного здания по адресу: город Набережные Челны, проспект Xасана Туфана,  д.23 (15/04)   для нужд МКУ «Исполнительный комитет муниципального образования город Набрежные Челны Республики Татарстан», обоснованной.

Признать заказчика МКУ "Исполнительный комитет муниципального образования 

<

...> при проведении закупки №0111300000819000775 на оказание  услуг по  охране административного здания по адресу: город Набережные Челны, проспект Xасана Туфана,  д.23 (15/04)   для нужд МКУ «Исполнительный комитет муниципального образования город Набрежные Челны Республики Татарстан» нарушившим пункт 1 части I статьи 64 с отсылочной нормой на ч.1 статьи 33   Закона о контрактной системе Федерального закона от 05.04.2013 г. №44-ФЗ   «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, ycлуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»

Выдать предписание об устранении выявленных нарушений.

Передать в установленном порядке материалы должностному лицу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан для  решения вопроса  о необходимости возбуждения административного производства в отношении лиц, допустивших  нарушение  норм  законодательства Российской Федерации о контрактной системе.

На основании указанного решения Исполнительному комитету выдано Предписание от 18.07.2019, согласно которому антимонопольный орган предписывает Исполнительному комитету принять меры по внесению изменений в извещение и документацию по электронному аукциону, в соответствии с требованиями действующего законодательства и согласно решению Комиссии Татарстанского УФАС от 18.07.2019.

Не согласившись с вышеуказанными решением и предписанием заявитель обратился с заявлением в Арбитражный суд РТ.

В заявлении указано на то, что Решение УФАС по РТ от 18.07.2019 по делу № 016/06/641079/2019 и указанное предписание вынесены без достаточных на то законных оснований, с нарушением норм материального права, без всестороннего и полного исследования всех представленных в материалы дела доказательств.

Исследовав материалы дела, заслушав доводы представителей сторон в их совокупности и взаимосвязи суд не находит оснований для удовлетворения требований заявителя, руководствуясь нижеследующим. 

В соответствии с частью 3 статьи 189 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, законности оспариваемых решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, наделенных федеральным законом отдельными государственными или иными публичными полномочиями, должностных лиц, возлагается на органы и лиц, которые приняли оспариваемый акт, решение, совершили оспариваемые действия (бездействие).

Частью 1 статьи 198 АПК РФ предусмотрено, что граждане, организации вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов органов государственной власти, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на них какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу пункта 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 основаниями для принятия судом решения о признании акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как несоответствие акта закону или иному правовому акту, так и нарушение актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица.

Арбитражный суд не имеет право распределять бремя доказывания между сторонами  иначе, чем это предусмотрено процессуальным законом. 

Предметом доказывания является противоправность оспариваемого акта и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. В данном случае совокупность указанных условий не установлена.

Бремя доказывания, при рассмотрении данного дела распределяется нижеследующим образом.

Заявитель обязан указать, какому закону или иному нормативному правовому акту не соответствуют оспариваемые действия; какие принадлежащие ему права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности он считает нарушенными, какие обязанности незаконно возложены на заявителя; какие иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности созданы оспариваемым актом. 

В рассматриваемом деле заявитель, несмотря на неоднократные предложения суда, не указал нормы права, нарушенные заинтересованным лицом. 

Заинтересованное лицо на основании ст.189,198, 200 АПК РФ и п.8 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30 июня 2008 г. N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" (с изменениями и дополнениями) обязано доказать:

- наличие у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта;

- наличие обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта;

- соответствие оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту;

- что  рассматриваемые действия (бездействие) заявителя приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции. 

Судом исследованы полномочия административного органа в соответствии со статьей 22 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим в том числе функции по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства и предупреждению монополистической деятельности.

В полномочия заинтересованного лица согласно указанной норме входит возбуждение и рассмотрение дела о нарушениях антимонопольного законодательства; выдает в случаях, указанных в настоящем Федеральном законе, хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания: о недопущении действий, которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции и (или) могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства; об устранении последствий нарушения антимонопольного законодательства; о прекращении иных нарушений антимонопольного законодательства и другие.

Заинтересованное лицо в соответствии с ч.3 ст.20  Закона о защите конкуренции выдает федеральным органам исполнительной власти, органам исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям, а также государственным внебюджетным фондам, их должностным лицам, за исключением случаев, установленных пунктом 4 настоящей части, обязательные для исполнения предписания:

а) об отмене или изменении актов, нарушающих антимонопольное законодательство;

б) о прекращении или об изменении соглашений, нарушающих антимонопольное законодательство;

в) о прекращении иных нарушений антимонопольного законодательства, в том числе о принятии мер по возврату имущества, иных объектов гражданских прав, переданных в качестве государственной или муниципальной преференции;

г) о совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции.

Обязанность контролировать соблюдение Федерального закона от 26.07.2006г. №135-Ф3 «О защите конкуренции» возложена законом на Федеральную антимонопольную службу, которая вправе выявлять факты нарушения этого закона и составлять соответствующие процессуальные документы, для чего в составе указанного органа работают специалисты, в должностные обязанности которых входит проведение проверок и выявление нарушений. 

Жалобы на действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд, рассматриваются антимонопольным органом (часть 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции).

Полномочия антимонопольного органа по рассмотрению жалоб на нарушение процедуры обязательных в соответствии с законодательством Российской Федерации торгов, продажи государственного или муниципального имущества установлены также пунктом 4.2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции.

Таким образом, установлен факт наличия полномочий у антимонопольного органа.

Решение ответчика основано на достоверных доказательствах.

Как установлено судом, в адрес Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан поступила жалоба на электронный аукцион № 0111300000819000775 по предмету - оказание услуг по охране административного здания по адресу: 

<

...> (15/04) для нужд МКУ «Исполнительный комитет муниципального образования город Набережные Челны Республики Татарстан» на сумму 1 665 912,96 рублей.

Извещения о проведении открытого аукциона в электронной форме № 0111300000819000775 от 03.07.2019г. было размещено на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении заказов на сайте единой информационной системы zakupki.gov.ru.

Наименование предмета закупки: оказание услуг по охране административного здания по адресу: 

<

...> (15/04) для нужд МКУ «Исполнительный комитет муниципального образования город Набережные Челны Республики Татарстан».

Суть жалобы, по мнению заявителя, аукционная документация размещена с нарушением норм действующего законодательства о контрактной системе.

Изучив представленные материалы, Комиссией Татарстанского УФАС России установлено следующее.

Согласно пунктам 1, 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать следующую информацию:

1)наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта:

2)требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3-6 статьи 66 настоящего Федерального закона и инструкция по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

В соответствии с пунктом I части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе Заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами: в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные; характеристики объекта закупки (при необходимости).

Согласно разделу III Технического задания Сотрудники Исполнителя обязаны: производить личный  досмотр и  (или)  осмотр  посетителей  (при необходимости), посещающих эти объекты, осмотр находящихся при них вещей (при: необходимости), производить  досмотр  и  (или) осмотр транспортных средств (при необходимости).

Между тем, в соответствии со ст. 12.1 ч, 3 Закона РФ от 11.03.1992 N 2487-1 «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации» частный охранники имеют право «производить в пределах, установленных законодательством Российской Федерации, на объектах охраны, на которых установлен пропускной режим, осмотр въезжающих на объекты охраны (выезжающих с объектов охраны) транспортных средств, за исключением транспортных средств оперативных служб государственных военизированных организаций, в случае возникновения подозрения, что указанные транспортные средства используются в противоправных целях, а также осмотр вносимого на объекты охраны (выносимого с объектов охраны) имущества. Осмотр указанных транспортных средств и имущества должен производиться в присутствии водителей указанных транспортных средств и лиц, сопровождающих указанные транспортные средства и имущество».

Таким образом, сотрудники охраны вправе осматривать вносимое/ввозимое имущество, но не проводить досмотр.

Процедура досмотра ограничивает права людей на личную неприкосновенность (ст. 22 Конституции РФ) и право распоряжаться своим имуществом по своему усмотрению (ч. 2 ст. 35 Конституции РФ). Соответственно, досмотр должен проводиться только в исключительных случаях и только лицами на то уполномоченными.

Процедуру досмотра имеют права проводить лица, указанные в статьях 27.2 и 27.3 КоАП РФ. Сотрудников частных охранных предприятий среди лиц, имеющих подобные полномочия, отсутствует.

Таким образом, согласно Закону РФ от 11.03.1992 N 2487-1 "О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации" частные охранные предприятия не имеют право производить личный досмотр и (или) осмотр посетителей, а также производить досмотр транспортных средств.

Следовательно, довод Заявителя признан обоснованным, Заказчиком нарушены положения части 1 статьи 64 с отсылочной нормой на пункт 1 части I статьи 33 Закона о контрактной системе.

Учитывая, что выявленные нарушения могли повлиять на результаты определения победителя, Комиссия Татарстанского УФАС России решила выдать предписание об устранении выявленных нарушений.

УФАС по РТ поддерживает позицию о том, что при формировании технического задания заказчику в рамках закона предоставлены полномочия по самостоятельному определению параметров и характеристик товара, в наибольшей степени удовлетворяющих его потребности. Заказчик вправе в необходимой степени детализировать требования к товару, работе, услуге, не ограничивая при этом количество участников закупки.

Однако, в данном случае напрямую нарушен пункт 1 части 1 статьи 64 с отсылочной нормой на часть 1 статьи 33 Закона о контрактной системе Федерального закона от 05.04.2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», поскольку указывать в документации требования, которые противоречат законодательству, недопустимо.

Действительно законодательство, и подтверждающая соответствующая практика по рассматриваемому вопросу, не ограничивает заказчиков в установлении соответствующих необходимых для него требований к участникам закупки, но только если это не приводит к ограничению конкуренции и не ставит участников в неравное положение, а также не противоречит законодательству Российской Федерации.

Установленные заказчиком требования, связанные с произведением личного досмотра и осмотра посетителей, а также транспортных средств, фактически невыполнимы и противоречат законодательству РФ.

Таким образом, формируя свою документацию, заказчик в должной мере должен принимать во внимание не только свои личные потребности, но и так же на не противоречие указанных  в документации положений правовым актам Российской Федерации.

По мнению суда, данная аукционная документация содержит явные признаки нарушения законодательства выражающиеся в наделении полномочиями на производство отдельных процессуальных действий лиц, законом на то не уполномоченных.

Выводы суда основаны на следующем, личный досмотр – это мера обеспечения при привлечении к административной ответственности. Иногда он проводится еще до составления протокола об административном правонарушении. Но именно с момента предложения пройти личный досмотр (если не было задержания или доставления) закон считает, что возбуждение дела об административном правонарушении состоялось. Поэтому нарушитель вправе требовать защитника, подавать ходатайства и возражения.

Личному досмотру посвящается статья 27.7 Кодекса РФ об административных правонарушениях. И под такой процедурой закон понимает обследование вещей, при котором конструктивная целостность их не нарушается, в целях обнаружения орудий совершения или предметов административного правонарушения. Основания досмотра: пресечение правонарушения, установление личности нарушителя, составление протокола об административном правонарушении при невозможности составить его на месте, обеспечение правильного и своевременного рассмотрения дела.

Этот перечень является исчерпывающим (определение Конституционного суда от 28.05.2013 г. № 780-О).

При осуществлении этой процедуры исследуется сам гражданин (внешнее визуальное обследование тела), а также вещи, которые находятся при нем. Дом, квартира, транспортное средство не являются объектами личного досмотра.

Вправе проводить личный досмотр те же лица, которые вправе осуществить административное задержание. И только одного пола с досматриваемым.

При проведении личного досмотра уполномоченный сотрудник обязан обеспечить присутствие двух понятых. Того же пола, что и досматриваемый. Если орган власти осуществляет процедуру только в отношении вещей (багаж), то достаточно видеозаписи. В исключительных случаях (достаточные данные, свидетельствующие о наличии у нарушителя оружия или предметов, которые используются как оружие) досмотр проводится без понятых.

Таким образом, если осматривается человек (включая карманы и вещи на нем), то присутствие понятых обязательно. В иных случаях есть основания их не пригласить. Но сотрудник обязан мотивировать необходимость и возможность организации досмотра именно таким образом.

Личный досмотр производится лицом одного пола с досматриваемым в присутствии двух понятых того же пола. 

Только досмотр вещей, находящихся при физическом лице (ручной клади, багажа, орудий охоты и рыболовства, добытой продукции и иных предметов), может осуществляться уполномоченными на то должностными лицами в присутствии двух понятых либо с применением видеозаписи. Подобная формулировка не позволяет заменять понятых видеозаписью в случае личного досмотра, как это допускается общей нормой.

Лишь в исключительных случаях, при наличии достаточных оснований полагать, что при физическом лице находятся оружие или иные предметы, используемые в качестве оружия, личный досмотр, досмотр вещей, находящихся при физическом лице, могут быть осуществлены без понятых.

При личном досмотре, досмотре вещей, находящихся при физическом лице, в случае необходимости применяются фото- и киносъемка, иные установленные способы фиксации вещественных доказательств.

О личном досмотре, досмотре вещей, находящихся при физическом лице, составляется протокол либо делается соответствующая запись в протоколе о доставлении или в протоколе об административном задержании. В протоколе о личном досмотре, досмотре вещей, находящихся при физическом лице, указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о физическом лице, подвергнутом личному досмотру, о виде, количестве, об иных идентификационных признаках вещей, в том числе о типе, марке, модели, калибре, серии, номере, об иных идентификационных признаках оружия, о виде и количестве боевых припасов, о виде и реквизитах документов, обнаруженных при досмотре, находящихся при физическом лице.

В протоколе о личном досмотре, досмотре вещей, находящихся при физическом лице, делается запись о применении фото- и киносъемки, иных установленных способов фиксации вещественных доказательств. Материалы, полученные при осуществлении личного досмотра, досмотра вещей, находящихся при физическом лице, с применением фото- и киносъемки, иных установленных способов фиксации вещественных доказательств, прилагаются к соответствующему протоколу.

Протокол о личном досмотре, досмотре вещей, находящихся при физическом лице, подписывается должностным лицом, его составившим, лицом, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, либо владельцем вещей, подвергнутых досмотру, понятыми в случае их участия. В случае отказа лица, в отношении которого ведется производство по делу, владельца вещей, подвергнутых досмотру, от подписания протокола в нем делается соответствующая запись. Копия протокола о личном досмотре, досмотре вещей, находящихся при физическом лице, вручается владельцу вещей, подвергнутых досмотру, по его просьбе.

Таким образом, правом на произведение указанных процессуальных действий имеют в рамках осуществления ими полномочий сотрудники полиции, военнослужащие войск национальной гвардии, должностные лица военной автоинспекции, должностные лица пограничных и таможенных органов, военнослужащие и должностные лица органов и учреждений уголовно-исполнительной системы, должностные лица, осуществляющие контртеррористическую операцию, судебные приставы-исполнители, должностные лица органов на которых возложен надзор за соблюдением правил пользования транспортом, должностные лица государственного экологического надзора, должностные лица федерального органа исполнительной власти в области государственной охраны. Перечень указанных лиц перечислен в статьях 27.2 и 27.3 КоАП РФ, и не может быть расширен требованиями каких либо иных локальных ненормативных актов.

Согласно статье 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказывать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами оспариваемых актов, возлагается на соответствующие органы. Арбитражный суд в силу предоставленных ему статьей 71 АПК РФ полномочий оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. При этом никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

На основании изложенного судом сделан вывод, что оспариваемое решение антимонопольного органа является законным и обоснованным.

В соответствии с п.3 ст.201 АПК РФ, в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования. 

В связи с тем что и заявитель и ответчик освобождены от уплаты госпошлины, вопрос о распределении судебных расходов в рамках настоящего дела не рассматривается.

Руководствуясь статьями 167-169,176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявления отказать.

Решение может быть обжаловано в месячный срок в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд, и впоследствии в Арбитражный суд Поволжского Округа в кассационном порядке.

Судья Хамитов З.Н.