АРБИТРАЖНЫЙ СУД ОМСКОЙ ОБЛАСТИ

ул. Учебная, д. 51, г. Омск, 644024; тел./факс (3812) 31-56-51 / 53-02-05, http://omsk.arbitr.ru, http://my.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

№ дела

А46-19053/2021

24 февраля 2022 года

город Омск

 

Резолютивная часть решения объявлена 17 февраля 2022 года.

В полном объеме изготовлено решение 24 февраля 2022 года.

Арбитражный суд Омской области в составе судьи Третинник М.А., 

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Ушаковой А.А., 

рассмотрев в судебном заседании заявление общества с ограниченной ответственностью «Инновационная медицина» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 

о признании незаконным и отмене решения по делу № 055/05/18-598/2021 от 20.08.2021

при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне заинтересованного лица бюджетное учреждение здравоохранения Омской области «Медицинский информационно-аналитический центр»,

при участии в судебном заседании: 

от заявителя – не явился, извещен,

от заинтересованного лица – ФИО1 (удостоверение № 18425), доверенность от 10.01.2022 № 06-06/ЮЛ сроком до 31.12.2022, диплом, свидетельство о заключении брака,

от третьего лица – ФИО2 (паспорт), доверенность от 10.01.2022 № 01 сроком до 31.12.2022,

УСТАНОВИЛ:

ООО «Инновационная медицина» обратилось в Арбитражный суд Омской области к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (далее – заинтересованное лицо, Управление) с заявлением о признании недействительным решения УФАС по Омской области от 20.08.2021 №055/05/18-598/2021 о признании действий ООО «Инновационная медицина», выразившиеся  в распространении  24.02.2021 в 21:29 часов смс-сообщения «Здравствуйте! Вы подключены к программе заботы  о здоровье от  компании Сберздоровье. Подробности http://stmsberhealth.ru/omskcovid  отключение от программы 88001003598» нарушающими требования части 1 статьи 18  Федерального закона «О рекламе».

Заявитель, извещенный о месте и времени судебного разбирательства надлежащим образом, явку своих представителей в суд не обеспечил.  Судом удовлетворено ходатайство Общества о рассмотрении дела в отсутствие его представителя.

УФАС по Омской области  представлен в материалы дела отзыв на заявление, в котором  антимонопольный орган  указал на законность и обоснованность оспариваемого решения.

Третье лицо требования заявителя по существу не оспорило.

Рассмотрев материалы дела, выслушав участников процесса, суд установил, что  адрес УФАС по Омской области поступило заявление гражданина по факту получения  им 24.02.2021 в 21:29 часов на абонентский номер

<

***> смс – сообщение: «Здравствуйте! Вы подключены к программе заботы  о здоровье от  компании Сберздоровье. Подробности http://stmsberhealth.ru/omskcovid  отключение от программы 88001003598» от отправителя «SberHealth».

По утверждению заявителя, указанное смс-сообщение является рекламным,  при этом направлено без его согласия на ее получение. Владельцем абонентского номера телефона 

<

***> является гражданин  ФИО3, что подтверждается  представленными оператором связи документами.

Антимонопольным органом возбуждено дело №055/05/18-598/2021 по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе. 

Решением антимонопольного органа от 28.08.2021 по делу №055/05/18-598/2021 признаны действия ООО «Инновационная медицина», выразившиеся  в распространении  24.02.2021 в 21:29 часов смс-сообщения «Здравствуйте! Вы подключены к программе заботы о здоровье от компании Сберздоровье. Подробности http://stmsberhealth.ru/omskcovid  отключение от программы 88001003598» от отправителя «SberHealth» посредством радиотелефонной  связи рекламы  без предварительного согласия  абонента на ее получение нарушающими требования части 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе» от 13.03.2006 №38-ФЗ (пункт 1). 

В соответствии с пунктом 2 решения антимонопольного органа от 28.08.2021 по делу №055/05/18-598/2021, ООО «Инновационная медицина» подлежит выдаче предписание о прекращении нарушений законодательства о рекламе. 

ООО «Инновационная медицина», полагая, что решение УФА по Омской области от 28.08.2021 по делу №055/05/18-598/2021 не соответствует закону, нарушает его права и охраняемые законом интересы, обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением. 

Требования заявителя подлежат удовлетворению в силу следующего.

Из содержания статей 198, 200 и 201 Арбитражного процессуального кодекса РФ следует, что для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия должностных лиц незаконными, суд должен установить наличие одновременно двух условий: оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту; оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198 и 200 Арбитражного процессуального кодекса РФ, обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие), в свою очередь, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя. 

В пункте 1 статьи 3 Закона о рекламе №38-ФЗ определено, что реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2). 

Ненадлежащая реклама - это реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации (пункт 4). 

Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе №38-ФЗ распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. 

При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. 

Согласно пункту 1 статьи 44.1 Федерального закона от 07.07.2003 №126-ФЗ "О связи" рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. 

Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено. 

Исходя из правовой позиции, изложенной в пункте 15 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 08.10.2012 №58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. 

Буквальное толкование указанных положений позволяет сделать вывод о том, что согласие адресата должно быть получено на распространение именно рекламы, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя.

Как видно из материалов дела, ООО «Инновационная медицина» в  соответствии с пунктом 5.1 Соглашения  о реализации пилотного проекта  между Обществом и БУЗ Омской области «Медицинский информационно-аналитический центр»  предоставляет возможность использовать программу для ЭВМ «Маркетплейс ДокДок» следующими способами:  применение программы для обеспечения дистанционного взаимодействия  между врачами и пациентами; воспроизведение программы  на электронных устройствах врачей  и пациентов;  распространение программы путем установки  на электронные устройства врачей  и пациентов; настройка и модификация программы для обеспечения дистанционного  взаимодействия между врачами и пациентами.

При этом в соответствии с разделом «1. Термины и определения» под врачами понимаются  физические лица, являющиеся работниками пользователя (БУЗ Омской области «Медицинские информационно-аналитический центр»).

Согласно сведениям из реестра Федеральной службы интеллектуальной собственности РФ программа для ЭВМ «Маркетплейс ДокДок» (№2018662414) программа зарегистрирована 08.10.2018 и предназначена для управления услугами  в сфере медицины и сопутствующими услугами,  оказание услуг  при помощи современных информационных технологий, в том числе оказание медицинской помощи с использованием телемедицинских технологий.

На сайте сети Интернет  по адресуhttp://stmsberhealth.ru/omskcovid также указано, что медицинские услуги  оказываются силами  специалистов медицинских организаций регионов.

Исходя из представленных в материалы дела документов следует, что  услуги в рамках  программы заботы о здоровье, информация о которой была направлена абоненту,  оказываются БУЗ Омской области «Медицинский информационно-аналитический центр» и иными медицинскими организациями региона; в рамках договорного взаимодействия ООО «Инновационные технологии»  осуществляет доступ  к программе ЭВМ (сервис передачи сообщений). 

На основании пункта 4.2.3 Соглашения о реализации пилотного проекта  «Пользователь обязуется  в течение трех  рабочих дней в даты  подписания настоящего Соглашения  предоставить правообладателю  реестр пациентов по форме  Приложение №1 к настоящему Соглашению. Стороны согласовали, что обмен реестрами  пациентов  осуществляется с использованием  программных средств  сервиса Сбербанк  бизнес Онлайн (СББОЛ), предоставляемых ПАО «Сбербанк», а также определением  термина «Реестр Пациентов» как сформированный пользователем  по форме Приложения №1 к настоящему договору  список Пациентов, которым  Пользователем  предоставлен доступ  к программе  для получения услуг» 24.02.29021 директор БУЗОО «Медицинский информационно-аналитический центр»  через оператора  ООО «КОРУС» Консалтинг СНГ» направил  в ООО «Инновационная медицина» реестр из 17  пользователей, в который входил  абонент  

<

***>.

Таким образом, учитывая, что в рассматриваемом случае смс-сообщение направлялись определенному исчерпывающему перечню лиц, а именно: тем, кто включен в реестр (в том числе абонент 

<

***>), предоставленный БУЗОО «Медицинский информационно-аналитический центр» в адрес ООО «Инновационная медицина» на основании пункта 4.2.3 Соглашения о реализации пилотного проекта (в судебном  заседании  представитель третьего лица также данные обстоятельства подтвердил);

- смс-сообщение направлено с некоммерческой информационной целью;

- и не имеет так такового объекта рекламирования, 

суд находит выводы антимонопольного органа  о нарушении ООО «Инновационная медицина» в рассматриваемом случае положений Федерального закона «О рекламе» ошибочными.

Учитывая названные выше обстоятельства, а именно то обстоятельство, что  информация, направленная на абонентский номер 

<

***>, и указанная выше, не может признана рекламой исходя из значения данного  понятия, закрепленного в Законе №38-ФЗ (так как направлена определенному кругу лиц, не имеет коммерческой основы и объекта рекламирования), требования заявителя о признании недействительным решения УФАС по Омской области от 20.08.2021 №055/05/18-598/2021 о признании действий ООО «Инновационная медицина», выразившиеся  в распространении  24.02.2021 в 21:29 часов смс-сообщения «Здравствуйте! Вы подключены к программе заботы  о здоровье от  компании Сберздоровье. Подробности http://stmsberhealth.ru/omskcovid  отключение от программы 88001003598» нарушающими требования части 1 статьи 18  Федерального закона «О рекламе» обоснованными и подлежащими удовлетворению.

Руководствуясь статьями 167,170,201 Арбитражного процессуального кодекса РФ,

РЕШИЛ:

Заявление общества с ограниченной ответственностью «Инновационная медицина»  удовлетворить.

Признать недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области  от 20.08.2021  по делу №055/05/18-598/2021.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)  в пользу общества с ограниченной ответственностью «Инновационная медицина» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)  расходы по уплате  государственной пошлины – 3000 руб.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия путем подачи апелляционной жалобы в Восьмой арбитражный апелляционный суд.

Информация о движении дела может быть получена путем использования сервиса «Картотека арбитражных дел» http://kad.arbitr.ru в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет».

 

Судья

М.А. Третинник