Д Е В Я Т Ы Й  А Р Б И Т Р А Ж Н Ы Й  А П Е Л Л Я Ц И О Н Н Ы Й  С У Д 

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: info@mail.9aac.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 09АП-29882/2023-ГК

Дело № А40-206525/22

город Москва

05 июля 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 03 июля 2023 года

Постановление изготовлено в полном объеме 05 июля 2023 года

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Стешана Б.В.,

судей Захаровой Т.В., Ким Е.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1, 

 

рассмотрев в открытом судебном заседании по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в суде первой инстанции дело № А40-206525/22 

по иску ООО «СТРОЙТЕХСНАБ» (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>) 

к ФГБУ «Центральное жилищно-коммунальное управление» Министерства обороны Российской Федерации (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>) 

третье лицо: ПАО АКБ «Металлургический инвестиционный банк» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

о взыскании убытков,

 

при участии в судебном заседании:

от истца: не явился, извещен, 

от ответчика: не явился, извещен, 

от третьего лица: ФИО2 по доверенности от 07.06.2023 

 

У С Т А Н О В И Л:

ООО «СТРОЙТЕХСНАБ» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к ФГБУ «Центральное жилищно-коммунальное управление» Министерства обороны Российской Федерации о взыскании убытков.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 09.03.2023 в удовлетворении исковых требований отказано в полном объеме.

Не согласившись с указанным решением, ПАО АКБ «Металлургический инвестиционный банк» обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд  с жалобой, в которой просил изменить состоявшееся решение, ссылаясь на нарушение судом норм процессуального права.

Определением от 05.06.2023 Девятый арбитражный апелляционный суд перешел к рассмотрению дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в суде первой инстанции, установив, что обжалуемый по делу судебный акт принят о правах и обязанностях ПАО АКБ «Металлургический инвестиционный банк», которое не было привлечено к участию в деле.

Также указанным определением суд привлек к участию в деле в качестве третьего лица ПАО АКБ «Металлургический инвестиционный банк».

Информация о движении дела вместе с соответствующими файлами размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте Девятого арбитражного апелляционного суда (www.9aas.arbitr.ru) и Картотеке арбитражных дел по веб-адресу (www.//kad.arbitr.ru/) в соответствии с положениями части 6 статьи 121 Арбитражно-процессуального кодекса Российской Федерации.

Копии определении о принятии жалобы к производству и о переходе к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции направлены в адреса лиц, участвующих в деле.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель третьего лица поддержал доводы искового заявления, просил требования истца удовлетворить.

Истец и ответчик, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, своих представителей в судебное заседание не направили.

Арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 123, 156, 184 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассмотрел настоящее дело в отсутствие истца и ответчика.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы сторон, приходит к следующим выводам.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что 29.06.2022 на электронной площадке «ACT ГОЗ» размещено приглашение (номер 0348400002822000058) о проведении закрытого конкурса в электронной форме на заключение энергосервисного контракта на выполнение мероприятий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности котельной инв. № 677 пос. Балезино-3. Организатором Конкурса и государственным заказчиком по государственному контракту выступал Филиал ФГБУ «ЦЖКУ» Минобороны России (по РВСН) (Заказчик, ответчик).

Дата окончания срока подачи заявок Заказчиком установлена 05.07.2022.

Дата подведения итогов определения поставщика (подрядчика) 06.07.2022.

В обоснование заявленных требований истец указал, что 06.07.2022 Заказчик разместил на электронной площадке «ACT ГОЗ» Уведомление о результатах подведения итогов закрытого электронного конкурса 0348400002822000058, согласно которому участник ООО «Стройтехснаб» (истец) соответствует требованиям, место по результатам итогового протокола- 1.

08.07.2022 через электронную площадку «ACT ГОЗ» Заказчик направил ООО «Стройтехснаб» контракт на подписание. После рассмотрения протокола разногласий, Заказчик повторно направил ООО «Стройтехснаб» контракт на подписание 15.07.2022. Контракт был подписан ООО «Стройтехснаб» 18.07.2022 и направлен Заказчику через электронную площадку «ACT ГОЗ». 

К контракту была приложена независимая гарантия № 644954-БГ/22 от 11.07.2022 (Гарантия), выданная ПАО АКБ «Металхшнвестбанк» (Банк) в обеспечение исполнения обязательств ООО «Стройтехснаб» по Контракту. Сумма гарантий составляет 70 308 227,40 рублей. 

При этом ООО «Стройтехснаб» уплатило Банку комиссионное вознаграждение в размере 3 380 573 руб. 67 коп. за предоставление независимой гарантии, что подтверждается платежным поручением № 720 от 11.07.2022.

Согласно пункту 1 части 4 статьи 51 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», заказчик не позднее двух рабочих дней, следующих за днем размещения участником закупки, с которым заключается контракт, информации и документов в соответствии с частью 3 статьи 51 Закона о контрактной системе, размещает в единой информационной системе и на электронной площадке (с использованием единой информационной системы) подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, контракт (за исключением случаев, установленных настоящим Федеральным законом, и не ранее срока, предусмотренного частью 1 настоящей статьи) в случае, если участник закупки, с которым заключается контракт, разместил информацию и документы в соответствии с пунктом 1 части 3 статьи 51 Закона о контрактной системе.

Пунктом 2 части 6 статьи 51 Закона № 44-ФЗ предусмотрено, что в случае, если участником закупки, с которым заключается контракт, не выполнены требования, предусмотренные частью 3 (за исключением случая, предусмотренного пунктом 3 части 3 статьи 51, а также случая, если таким участником закупки в срок, установленный частью 3 статьи 51, не выполнены требования пункта 3 части 3 статьи 51) и частью 5 статьи 51 заказчик не позднее одного рабочего дня, следующего за днем истечения срока выполнения участником закупки требований, предусмотренных частями 3 и 5 статьи 51 формирует с использованием единой информационной системы и подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает в единой информационной системе и на электронной площадке (с использованием единой информационной системы) протокол об уклонении участника закупки от заключения контракта, содержащий дату подписания такого протокола, идентификационный номер заявки участника закупки, уклонившегося от заключения контракта, указание на требования, невыполненные участником закупки.

На электронной площадке «ACT ГОЗ» заказчик в установленные сроки не разместил ни подписанный со своей стороны контракт, ни протокол об уклонении участника закупки от заключения контракт. Закупка до настоящего времени находится в статусе подписания контракта заказчиком.

Истец полагает, что при проведении конкурса ответчиком было допущено нарушение требований, установленных Законом № 44-ФЗ, повлекшее убытки для ООО «Стройтехснаб».

Согласно пункту 1 части 1 статьи 77 Закона № 44-ФЗ закрытый конкурентный способ признается несостоявшимся в случаях, если по окончании срока подачи заявок на участие в закупке подана только одна заявка на участие в закупке; если по результатам рассмотрения заявок на участие в закупке только одна заявка на участие в закупке соответствует требованиям, установленным в извещении об осуществлении закупки.

В этом случае, согласно части 2 статьи 77 Закона № 44-ФЗ, закрытый конкурс, закрытый электронный конкурс проводятся в порядке, установленном Законом о контрактной системе, с учетом следующих особенностей:

1)           оценка, предусмотренная подпунктом «6» пункта 1 части 10 статьи 73, подпунктом «б» пункта 1 части 9 статьи 75 Закона о контрактной системе, не осуществляется;

2)           контракт с участником закупки, подавшим заявку на участие в закупке, соответствующую требованиям, установленным в документации о закупке, заключается в соответствии с пунктом 24 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе в порядке, установленном Законом о контрактной системе.

В соответствии с частью 3 статей 77 Закона № 44-ФЗ, если закрытый аукцион, закрытый электронный аукцион признаны несостоявшимися в случаях, предусмотренных пунктами 1 и 2 части 1 статьи 52 Закона о контрактной системе, контракт с участником такой закупки, подавшим заявку на участие в закупке, соответствующую требованиям, установленным в документации о закупке, заключается в соответствии с пунктом 24 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе.

Истец ссылается на то, что Заказчик уклонился от заключения контракта, подписанного ООО «Стройтехснаб», предоставившего обеспечение исполнения контракта в виде независимой гарантии банка, и обратился за согласованием единственного поставщика в ФАС России.

Комиссия Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок при рассмотрении обращения отказала Заказчику в согласовании заключения контракта по итогам проведения Конкурса с реестровым номером закупки 0348400002822000058 с единственным подрядчиком ООО «Стройтехснаб». Решение об отказе в согласовании единственного поставщика Заказчик на электронной площадке не разместил до настоящего времени,

Истец полагает, что Заказчиком были допущены нарушения процедуры заключения контракта, в связи с чем, в результате неправомерных действий Заказчика ООО «Стройтехснаб» понес убытки в виде уплаты Банку комиссионного вознаграждения в размере 3 380 573 руб. 67 коп.

28.07.2022 истец направил в адрес Филиала ФГБУ ЦЖКУ Минобороны России (по РВСН) претензию с требованием возмещения убытков (исх. 423-22 от 28.07.2022)

Письмом № 370/У/10/1/2/2412 от 02.08.2022 ответчик отказал истцу в удовлетворении претензии, что послужило основанием для обращения в суд с настоящим иском.

Довод ФГБУ ЦЖКУ Минобороны России о том, что он является ненадлежащим ответчиком по делу, подлежит отклонению, поскольку, исходя из основания заявленного иска и доводов истца, полагающего, что убытки возникли в связи с нарушением процедуры заключения государственного контракта, требования предъявлены к ФГБУ ЦЖКУ Минобороны России правильно. 

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции признает, что заявленные истцом требования не подлежат удовлетворению ввиду следующих обстоятельств.

В соответствии со статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Из смысла вышеуказанной статьи следует, что для взыскания убытков необходимо доказать наличие одновременно нескольких условий, а именно: совершение ответчиком неправомерных действий, наличие причинной связи между действиями (бездействием) ответчика и наступившими убытками, размер понесенных убытков.

По общему правилу лицо, причинившее вред, освобождается от возмещения вреда, если докажет, что вред причинен не по его вине. Бремя доказывания своей невиновности лежит на лице, нарушившем обязательство или причинившем вред. Вина в нарушении обязательства или в причинении вреда предполагается, пока не доказано обратное.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в пункте 5 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств», кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками.

Исходя из принципа состязательности суд, осуществляя руководство арбитражным процессом, должен правильно распределить бремя доказывания фактических обстоятельств на процессуальных оппонентов, в том числе принимая во внимание их материально-правовые интересы (статья 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Подобное распределение бремени доказывания соотносится с процессуальными правилами, изложенными в части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которым лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Как следует из представленных в материалы дела доказательств, при проведении конкурса на участие в конкурсе вышел 1 поставщик ООО «Стройтехснаб», ввиду данного обстоятельства конкурс был признан несостоявшимся в порядке пункта 1 части 1 статьи 52 Закона № 44-ФЗ (ввиду подачи на конкурс 1 заявки от 1 поставщика).

В протоколе подведения итогов от 06.07.2022 указано, что закрытый конкурс в электронной форме признан несостоявшимся в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 52 Закона № 44-ФЗ. 

Причина признания закрытого конкурса в электронной форме несостоявшимся: по окончании срока подачи заявок подана только одна заявка на участие в конкурсе. Аукционная комиссия в соответствии с Законом № 44-ФЗ приняла решение заключить контракт с участником закрытого конкурса, подавшим единственную заявку на участие в электронном конкурсе, в соответствии с пункта 25 части 1 статьи 93 Закона № 44-ФЗ.

Данный протокол размещен на электронной площадке 06.07.2022.

Ввиду признания заказчиком (ФГБУ ЦЖКУ Минобороны России) закрытого конкурса № 0348400002822000058 несостоявшимся, заказчиком в соответствии с пунктом 25 части 1 статьи 93 Закона № 44-ФЗ было принято решение о заключении контракта с единственным поставщиком ООО «Стройтехснаб».

Учитывая, что начальная максимальная цена контракта составляла 1 859 962 938 рублей 60 копеек заказчик в соответствии с требованиями пункта 1 Правил согласования контрольным органом в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) и о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации», утвержденных Постановлением Правительства РФ от 30.06.2020 № 961 был обязан согласовать заключение указанного контракта с УФАС России.

Во исполнение требований пункта 1 Правил согласования контрольным органом в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) и о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации», утвержденных Постановлением Правительства РФ от 30.06.2020 № 961 ФГБУ ЦЖКУ Минобороны России, названный проект госконтракта был направлен на согласование в ФАС России.

Согласно решению ФАС России от 22.07.2022 № 22/44/93/189, причиной отказа в согласовании контракта послужило недобросовестное поведение ООО «Стройтехснаб» в части представления на закрытый конкурс в составе заявке документов, не соответствующих требованиям конкурсной документации пункту 4.2.1 статьи 31 Закона № 44-ФЗ, а также пункту 4 Постановления Правительства РФ № 2571, в связи с чем, контракт между ООО «Стройтехснаб» и ФГБУ «ЦЖКУ» Минобороны России (в лице филиала по РВСН) заключен не был. 

Решение ФАС России истец не оспаривал.

Вопреки доводам Истца и Третьего лица, суд апелляционной инстанции в рассматриваемом случае не усматривает наличие оснований для привлечения Ответчика к гражданско-правовой ответственности в виде взыскания отыскиваемых убытков, поскольку вина Ответчика (Заказчика) в не заключении государственного контракта отсутствует.

Заказчиком в документации закрытого конкурса были сформулированы требования, предъявляемые к участникам и условия допуска. Подавая заявку, участник выступал профессиональным участником рынка, ознакомился с указанными требованиями, и принял решение об участии, заведомо зная о своем несоответствии.

Таким образом, контракт не был заключен по вине участника конкурса, в связи с чем, считать убытки, понесенные принципалом, подлежащими возмещению бенефициаром, можно лишь в том случае, если принципал действовал добросовестно.

Согласно правовой позиции Верховного суда РФ, изложенной в Определении от 09.09.2021 № 302-ЭС21-5294, принцип добросовестности предполагает, что исполняющее обязательство лицо должно, учитывая права и законные интересы контрагента, воздерживаться от поведения, которое противоречит установленным государством обязательным требованиям к ведению соответствующей деятельности и способно негативно повлиять на имущественную сферу контрагента.

Участник, преследуя собственные интересы, должен был понимать, что права на заключение подобного контракта у него отсутствует, однако добровольно принял решение о подаче заявки на участие в закрытом конкурсе.

Таким образом, учитывая, что принципал действовал недобросовестно, заключение контракта произошло по вине принципала, оснований для возмещения требуемых убытков у Филиала ФГБУ ЦЖКУ Минобороны России по РВСН не имеется.

Как разъяснено в абзаце первом пункта 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков.

При установлении причинной связи между нарушением обязательства и убытками необходимо учитывать, в частности, то, к каким последствиям в обычных условиях гражданского оборота могло привести подобное нарушение. Если возникновение убытков, возмещения которых требует кредитор, является обычным последствием допущенного должником нарушения обязательства, то наличие причинной связи между нарушением и доказанными кредитором убытками предполагается. Должник, опровергающий доводы кредитора  относительно причинной связи между своим поведением и убытками кредитора, не лишен возможности представить доказательства существования иной причины возникновения этих убытков (абзацы второй и третий пункта 5 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 (редакция от 22.06.2021) «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств»).

Учитывая, что не заключение государственного контракта произошло по вине истца ввиду предоставления в заявке документов, не соответствующих требованиям конкурсной документации и части 2.1 статьи 31 Закона № 44-ФЗ, а также пункту 4 Постановления Правительства РФ № 2571, решение об отказе в заключении контракта было принято ФАС России, а не ФГБУ ЦЖКУ Минобороны России, оснований для удовлетворения исковых требований не имеется.

Принимая во внимание вышеизложенное, а также учитывая конкретные обстоятельства по делу, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу, что решение суда от 09.03.2023 по безусловному основанию (пункт 4 части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) с принятием нового судебного акта, которым следует отказать в удовлетворении иска.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение иска относятся на истца. Расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на её заявителя с учётом правовой позиции третьего лица, который по существу спора выступил на стороне истца.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-268, пунктом 2 статьи 269, статьями 270 и 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд 

 

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 09.03.2023 по делу № А40-206525/22 отменить.

В удовлетворении иска отказать.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

 

Председательствующий судья                                                     Б.В. Стешан

 

 

Судьи:                                                                                               Т.В. Захарова

 

 

                                                                                                            Е.А. Ким