ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело № А29-6924/2016

г. Киров

12 ноября 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 07 ноября 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 12 ноября 2018 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шаклеиной Е.В.,

судейКормщиковой Н.А., ФИО1,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО2,

при участии в судебном заседании:

представителя ГКУ Республики Коми «Служба единого заказчика Республики  Коми» ФИО3, действующего на основании доверенности от 15.01.2018;представителя ЗАО «Комижилстрой» ФИО4, действующего на основании доверенности от 18.06.2018, 

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы закрытого акционерного общества «Комижилстрой», государственного казенного учреждения Республики Коми «Служба единого заказчика Республики  Коми»

на определение Арбитражного суда Республики Коми от 17.07.2018 по делу № А29-6924/2016 (Т-96813/2016), принятое судом в составе судьи Митиной О.П.,

по заявлению кредитора – государственного казенного учреждения  Республики  Коми «Служба единого заказчика Республики  Коми» (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>)

к должнику – закрытому акционерному обществу «Комижилстрой» (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>),

третьи лица: открытое акционерное общество «Полиграфия» (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>), 

индивидуальный предприниматель ФИО5 (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>)

общество с ограниченной ответственностью «Ватер» (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>), 

закрытое акционерное общество «Электромонтаж» (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>), 

общество с ограниченной ответственностью «Строймонтаж-СЭВ» (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>), 

общество с ограниченной ответственностью «Аквамастер МарийЭл» (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>), 

общество с ограниченной ответственностью «Стройдоркомплект» (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>), 

общество с ограниченной ответственностью «Комиспецстроймонтаж» (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>),  

общество с ограниченной ответственностью «Ай-Ти-Эс» (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>),

общество с ограниченной ответственностью «Строительная компания «Основа» (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>), 

общество с ограниченной ответственностью «Спецэнерготрейд» (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>), 

закрытое акционерное общество «Комигражданстрой» (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>), 

общество с ограниченной ответственностью «Строим будущее» (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>), 

общество с ограниченной ответственностью «Алстар» (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>), 

закрытое акционерное общество «Комибуммонтаж» (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>), 

общество с ограниченной ответственностью «Мастер Вуд» (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>),  

общество с ограниченной ответственностью «Стройкомплект» (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>), 

публичное акционерное общество Междугородной и международной электрической связи «Ростелеком» (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>), 

общество с ограниченной ответственностью «Авансе» (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>), 

общество с ограниченной ответственностью «Олимпия-Холл» (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>), 

открытое акционерное общество «Коми дорожная компания» (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>), 

общество с ограниченной ответственностью «Промышленно-бытовое строительство» (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>), 

общество с ограниченной ответственностью «Энерготрейд» (ИНН: 

<

***>, ОГРН  

<

***>),

автономное  учреждение  Республики  Коми  «Управление  государственной экспертизы Республики Коми» (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>) 

об установлении требований и включении их в реестр требований кредиторов должника,

установил:

государственное казенное учреждение Республики Коми «Служба единого заказчика Республики  Коми» (далее – ГКУ РК «Служба единого заказчика Республики  Коми», кредитор, заказчик) в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) закрытого акционерного общества «Комижилстрой» (далее – ЗАО «Комижилстрой», должник) обратилось в Арбитражный суд Республики Коми с заявлением об установлении требований в общей сумме 184 766 449 руб. 76 коп. и включении их в реестр требований кредиторов.

Определением от 19.10.2016 требования кредитора выделены в отдельные производства. В рамках дела № А29-6924/2016 (Т-96813/2016) рассматриваются требования ГКУ РК «Служба единого заказчика Республики  Коми» в сумме 42 726 670 руб. 00 коп. неосновательного обогащения и неустойки.

Впоследствии ГКУ РК «Служба единого заказчика Республики  Коми» уточнялись требования:

- заявлением исх. № 01-01/401 от 26.12.2016   (л.д. 123, т. 2) кредитор указал, что общая сумма требований кредитора о возмещении убытков за некачественно выполненные работы составляет 9 484 212 руб. 81 коп., сумма требований в части пени – 33 242 457 руб. 19 коп.;

- заявлением исх. № 02-01/89 от 15.03.2018 (л.д. 36-39, т. 14) кредитор просил включить в реестр требования в части некачественного выполнения работ по устройству полов в сумме 762 223 руб.

Определением Арбитражного суда Республики Коми от 17.07.2018 заявление кредитора удовлетворено частично; признано обоснованным и включено в третью очередь реестра требований кредиторов должника требование ГКУ РК «Служба единого заказчика Республики  Коми» в сумме 10 952 103 руб. 74 коп., в том числе: 9 161 158 руб. 21 коп. долга, 1 790 945 руб. 53 коп. пени; в остальной части в удовлетворении заявления отказано.

ГКУ РК «Служба единого заказчика Республики Коми», конкурсный управляющий должника с принятым определением суда не согласились, обратились во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобами.

ГКУ РК «Служба единого заказчика Республики Коми» просит:

- изменить определение Арбитражного суда Республики Коми от 17.07.2018, вынесенное по делу № А29-6924/2016, в части пункта 5.1 требований кредитора, дополнительно включить в третью очередь реестра требований кредиторов ЗАО «Комижилстрой» сумму 119 665 руб. в качестве основного долга, всего включить в третью очередь реестра требований кредиторов ЗАО «Комижилстрой» сумму 9 280 823 руб. 21 коп. в качестве основного долга, в части суммы пени - включить в третью очередь реестра требований кредиторов ЗАО «Комижилстрой» сумму пени в размере 33 242 457 руб. 19 коп.; всего включить в третью очередь реестра требований кредиторов ЗАО «Комижилстрой» требования кредитора ГКУ РК «Служба единого заказчика Республики Коми» в сумме 42 523 280 руб. 40 коп.;

- изменить определение Арбитражного суда Республики Коми от 17.07.2018, вынесенное по делу № А29-6924/2016, в части суммы судебных расходов, подлежащих включению в третью очередь реестра требований кредиторов ЗАО «Комижилстрой», как подлежащих удовлетворению применительно к пункту 3 статьи 137 Закона о банкротстве, в соответствии с установленной судом апелляционной инстанции суммой требований.

Кредитор указывает, что определение суда первой инстанции по пункту 5.1 требований кредитора (о недостатках работы по устройству керамогранитных плит покрытия полов в коридорах первого этажа водогрязелечебницы, в помещениях №№ 8, 15, 27, 28) следует признать частично необоснованным. Вывод суда об отсутствии доказательств вины подрядчика в образовании дефектов покрытия пола в помещении № 15 водогрязелечебницы объекта (лист 22 определения суда от 17.07.2018) нельзя признать обоснованным, поскольку данная работа принята заказчиком по промежуточному акту о приёмке выполненных работ от 25.12.2014 № 52 (позиции 10, 11), то есть, в зимний период, следовательно, работа выполнялась должником в период действия отрицательных температур наружного воздуха. При этом должником не представлены доказательства соблюдения нормативных требований по температурному режиму в помещениях объекта при укладке плитки в указанный период времени. Бремя доказывания отсутствия вины должника в этой части лежит на подрядчике ввиду обнаружения недостатков работы в период гарантийного срока (пункт 2 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации). Согласно пункту 9.4 контракта окончательная приёмка комплекса работ оформляется актом КС-11, который не был подписан сторонами. Действие контракта прекращено соглашением о его расторжении от 24.03.2016, следовательно, до даты расторжения контракта в отсутствие подписанного сторонами акта приёмки законченного строительством комплекса работ по контракту риск случайного повреждения результата работы нёс должник. Согласно письму кредитора от 25.04.2016 № 01-01-С/167 (лист 17 определения суда от 17.07.2018), которое подрядчиком не оспорено, сразу после расторжения контракта были обнаружены недостатки указанной работы, которые также были зафиксированы актом обследования комплекса работ от 13.09.2016, подписанным уполномоченными представителями кредитора и должника. Таким образом, с момента передачи кредитору результата работы и до обнаружения недостатков результата работы не наступал период отрицательных температур наружного воздуха, который согласно мнению эксперта предположительно мог повлиять на результат работы. Должник со своей стороны не обеспечил надлежащие условия сохранности результатов выполненной работы в период с 25.12.2014 (даты составления акта КС-2) до момента расторжения контракта (24.03.2016) - в течение двух зимних периодов, поскольку в указанный период результаты работы по контракту ещё не были переданы заказчику (поэтапная приёмка результатов работы контрактом не предусмотрена). 

Кредитор полагает, что определение суда первой инстанции в части определения размера ответственности должника за просрочку, допущенную при выполнении работы по Контракту, следует признать частично необоснованным. Вывод суда о наличии вины заказчика в просрочке исполнения Контракта и её величине равной 50% (лист 36 определения суда от 17.07.2018) не представляется обоснованным. Передача кредитором должнику проектной документации в объёме, предусмотренном контрактом, на дату начала выполнения работы и в срок, установленный пунктом 4.2 контракта, подтверждена доказательствами (сведениями о передаче проектной документации, копиями сопроводительных писем заказчика и накладных, представленными в Арбитражный суд Республики Коми письмом от 03.02.2017 № 01-01/37). Таким образом, заказчик в соответствии со статьей 718 Гражданского кодекса Российской Федерации оказывал подрядчику содействие в выполнении работы. Отсутствие вины кредитора в просрочке исполнения работы должником, по мнению кредитора, подтверждается доказательствами передачи должнику проектной документации по накладным (включая период, предшествующий исполнению контракта), а также отсутствием уведомлений от должника о наличии препятствий к исполнению работы, сделанных в соответствии со статьями 716, 719 Гражданского кодекса Российской Федерации. Таким образом, кредитор полагает, что у суда первой инстанции не имелось достаточных оснований для уменьшения размера ответственности должника на основании пункта 1 статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации (листы 32, 36 определения суда от 17.07,2018). 

Также кредитор указывает, что сумма расходов кредитора по оплате проведённой судебной экспертизы, подлежащая включению в реестр требований кредиторов ЗАО «Комижилстрой», также подлежит изменению в соответствии с общей суммой удовлетворённых требований.

Конкурсный управляющий должника просит отменить определение Арбитражного суда Республики Коми от 17.07.2018  по делу №А29-6924/2016  в части и принять по делу новый судебный акт, отказав ГКУ «Служба единого заказчика» во включении в реестр кредиторов должника требований о неосновательном обогащении и неустойки в полном объеме.

Указывает, что обжалуемое определение содержит противоречащие друг другу выводы суда относительно согласования кредитором применения при возведении кровли атриума поликарбонатных плит марки «Rodeca». Кредитор не только согласовал поликарбонатные листы для возведения кровли атриума, но и совершал активные действия по внесению изменений в проектную и иную документацию, относящуюся к объекту строительства. Еженедельные совещания на объекте строительства проводились по инициативе кредитора, их результаты фиксировались в соответствующих протоколах, подписываемых кредитором, должником, проектировщиком. Суд указывает (страница 29 обжалуемого определения), что должник, являясь профессиональным участником рынка в области строительства, должен был понимать риски применения строительного материала, не согласованного кредитором. Однако, во-первых, совокупность доказательств свидетельствует о согласовании кредитором примененного материала. Во-вторых, кредитор также является профессиональным участником рынка в области строительства. Третье лицо по настоящему делу - субподрядная организация, осуществлявшая монтаж кровли атриума — ООО «Полиграфия» подтвердило, что кредитор в лице непосредственного руководителя, согласовал выполнение работ по монтажу кровли атриума из поликарбоната (т. 15 л.д. 5-7). Кроме того, действия кредитора были направлены на внесении соответствующих изменений в техническую документацию о применении на кровле атриума согласованного им материала. Отмечает, что судом неправомерно сделан вывод о том, что применение поликарбонатных листов недопустимо ввиду отсутствия соответствующих изменений в контракте. В контракте отсутствуют положения, которые могут быть изменены в связи с заменой строительного материала. В связи с заменой строительного материала подлежала изменению проектно-сметная документация в данной части, однако должник не имеет ни правовых, ни организационных возможностей для внесения подобных изменений.

Также конкурсный управляющий указывает, что вывод суда об отсутствии у должника правовых оснований для оплаты выполненных работ, поскольку в контракт не были внесены изменения, должен повлечь правомерный вывод и применение положений пункта  4 статьи 1109 Гражданского кодекса Российской Федерации в отношении кредитора. Суд признает на основании доводов кредитора о наличии всех трех условий для возникновения права требовать неосновательное обогащение, предусмотренных статьей 1103 Гражданского кодекса Российской Федерации. Однако вывод суда о том, что работы фактически не выполнялись, противоречит имеющимся в материалах дела доказательствам и обстоятельствам дела. Факт выполнения работ по устройству кровли атриума кредитор не оспаривает — кровля смонтирована и в настоящее время эксплуатируется кредитором. Соответственно оплата осуществлялась за реально выполненные работы, имеющие материальный результат. Устройство кровли атриума осуществлялось на основании контракта, следовательно, имели правовые основания для оплаты выполненных работ. Замена используемого строительного материала осуществлялась по согласованию с заказчиком, непосредственно контракт не содержит указание на подлежащий использованию материал. Указывает, что судом необоснованно и неправомерно признаны ошибочными выводы эксперта ООО «Тони», относительно допустимости использования поликарбонатных листов при монтаже кровли атриума, а выводы суда о неправомерности использования поликарбонатных листов при монтаже кровли атриума противоречат действующему законодательству, а также доказательствам, имеющимся в материалах дела.

Помимо изложенного конкурсный управляющий также считает, что судом необоснованно сделан вывод о наличии просрочки исполнения контракта, что явилось основанием для начисления неустойки. Должник обращался в адрес кредитора о невозможности исполнения контракта в установленные сроки и просьбой подтвердить действие контракта на тех же условиях до 31.12.2015. На основании указанного обращения кредитором и должником было заключено дополнительное соглашение №1 от 12.01.2015, согласно которому контракт признавался действующим до 31.12.2015, соответственно на правоотношения, вытекающие из данного контракта распространяются положения части 1.1. статьи 95 Закона №44-ФЗ. Позднее 27.03.2015 сторонами по инициативе кредитора был согласован график выполнения работ по контракту, с распределением финансирования по работам, относящимся к подобъектам объекта строительства и определением сроков выполнения работ. Следовательно, сторонами согласованы новые существенные условия выполнения контракта. Также следует учитывать добросовестное поведение должника. Доводы суда, что законодательством не предусмотрено изменение условий контракта в части сроков выполнения работ, и положения статьи 451 Гражданского кодекса Российской Федерации в части возможности изменения договора в связи с существенным изменением обстоятельств к государственным и муниципальным контрактам не применяются в силу специального регулирования данных отношений законом, направлена на неверное толкование норм закона. Также судом незаконно и необоснованно принято решение о взыскании неустойки с должника по причине просрочки исполнения контракта. Обжалуемое определение не содержит расчета неустойки, присужденной судом, ни по суммам, ни по периодам, в связи с чем проверить правильность произведенного судом расчета не представляется возможным. Если следовать выводам суда о наличии просрочки исполнения контракта, то недопустимо в условиях доминирующего положения государственного заказчика признавать вину обоюдной, поскольку действия должника полностью зависели от своевременности и качества предоставленных кредитором документов, необходимых для осуществления строительства объекта. 

Отмечает, что судом неправомерно не применены к правоотношениям сторон по взысканию неустойки положения Постановления Правительства РФ от 14.03.2016 №190  и Постановления Правительства РФ от 05.03.2015  №196,  а также неправомерно отказано в применении положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Также апеллянт считает незаконными и необоснованными выводы суда о правомерности получения кредитором неустойки посредством одностороннего зачета встречных однородных требований. Считает, что погашение основного долга путем зачета в счет требования об уплате неустойки недопустимо. Требования о взыскании основного долга и неустойки имеют разную правовую природу. Так задолженность за выполненные строительно-монтажные работы на объекте строительства, представляет собой неисполненное обязательство, а неустойка лишь способ обеспечения исполнения обязательства. Кроме того, обязательство по уплате неустойки является оспоримым и должник вправе заявить о снижении размера неустойки на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации. Довод суда о том, что должником не оспаривается зачет встречных однородных требований не соответствует фактическим обстоятельствам. Должник обратился в Арбитражный суд Республики Коми с исковыми требованиями к кредитору о взысканию задолженности за выполненные работы в связи с незаконностью произведенного одностороннего зачета встречных требований (№А29-1872/2017). В настоящее время рассмотрение арбитражного дела №А29-1872/2017 приостановлено до принятия окончательного решения по настоящему требованию, то есть судом признана взаимосвязь данных арбитражных дел. 

АУ РК «Управление госэкспертизы РК» в отзыве на апелляционную жалобу указывает, что апелляционная жалоба кредитора не затрагивает интересов учреждения, а также ходатайствует о рассмотрении жалобы в свое отсутствие.

ГКУ РК «Служба единого заказчика Республики  Коми» также представило отзыв на апелляционную жалобу кредитора, согласно которому просит оставить апелляционную жалобу ЗАО «Комижилстрой» без удовлетворения. Указывает, что доводы должника о том, что характеристики поликарбоната являются улучшенными по сравнению с проектными характеристиками покрытия атриума с применением металлических профилей и стеклянных витражей нельзя признать обоснованным, поскольку материалами дела установлено несоответствие поликарбоната требованиям пожарной безопасности при применении в закрытом переходе между зданиями санаторного комплекса. Довод должника о том, что подписание сторонами актов о приёмке выполненных работ без замечаний означает согласование вида используемого материала, нельзя признать обоснованным, поскольку заказчик не вносил изменений в проектную документацию и не передавал подрядчику для производства работ изменённую проектную документацию, содержащую технические решения об устройстве покрытия атриума с применением поликарбоната. Довод должника о необходимости отказа в удовлетворении требований кредитора на основании пункта 4 статьи 1109 Гражданского кодекса Российской Федерации также не является обоснованным, поскольку оплата в пользу должника по контракту осуществлялась во исполнение существующего обязательства, и текущий спор не затрагивает существо обязательства. Довод должника о том, что суд необоснованно отверг выводы эксперта ФИО6 о допустимости использования поликарбоната для строительства покрытия атриума, также нельзя признать обоснованным, поскольку суд первой инстанции сделал свой вывод на основании совокупности доказательств по делу. Доводы кредитора на предмет правильности выводов суда первой инстанции по вопросу определения размера пени, подлежащей начислению должнику за просрочку исполнения работ по контракту, приведены в апелляционной жалобе кредитора. Довод должника о наличии оснований для частичного списания суммы начисленной пени по контракту также является необоснованным, как и довод о возможности применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации. Довод должника о недопустимости зачёта встречных однородных требований по взысканию неустойки и задолженности является необоснованным, односторонние сделки по зачёту встречных однородных требований на основании заявлений кредитора от 01.10.2015 № 01-01/262, от 30.10.2015 № 01-01/279 на общую сумму 25 062 850 руб. 86 коп. были оспорены конкурсным управляющим должника, и признаны Арбитражным судом Республики Коми соответствующими закону.

ЗАО «Комижилстрой» также представило отзыв на апелляционную жалобу кредитора и дополнения к апелляционной жалобе должника, где указывает, что приемка результатов работ по укладке керамической плитки в помещении №15 в зимний период не свидетельствует о нарушении технологии выполненных работ. Выполнение работ осуществлялось с соблюдением строительных норм и правил, условиях обогрева помещения, в том числе, тепловыми пушками до нормативных температур, требуемых для выполнения отделочных работ; в акте осмотра от 27.09.2017, которым зафиксировано вертикальное смещение поликарбоната, со стороны должника указана причина – несоблюдение теплового режима в помещении атриума, а также давление намерзшего льда, очистку которого кредитор не осуществлял; в соответствии с положениями контракта выполненные должником работы на объекте строительства принимались по частям с подписанием актов скрытых работ по выполненным этапам, полный комплект проектной документации по строительству объекта не только не передавался должнику после заключения контракта, но и отсутствовал у кредитора вообще; кредитор, а равно суд первой инстанции, не учитывают наличие специальных технических условий по объекту строительства, согласно которым предел огнестойкости светопрозрачных конструкций не нормируется. Более подробно доводы изложены в отзыве на апелляционную жалобу. 

В порядке статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное разбирательство отложено на 07.11.2018, о чем вынесено протокольное определение от 04.10.2018.

На основании распоряжения председателя Второго арбитражного апелляционного суда от 07.11.208 в рассмотрении апелляционной жалобы произведена замена судьи Дьяконовой Т.М. в связи с ее нахождением в отпуске на судью Кормщикову Н.А. После замены судьи рассмотрение дела начато с начала в силу части 5 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебное заседание обеспечена явка представителей кредитора и должника, которые поддерживают вышеизложенные доводы.

Иные лица, участвующие в деле, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителей иных лиц, участвующих в деле.

Законность определения Арбитражного суда Республики Коми проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

Как следует из материалов дела, 17.07.2014 между государственным казенным учреждением Республики Коми «Коми республиканский инвестиционно-строительный центр при Министерстве архитектуры, строительства и коммунального хозяйства Республики Коми (ГКУ РК «КР Инвестстройцентр», в настоящее время ГКУ РК «Служба единого заказчика Республики Коми, заказчик) и ОАО «Комижилстрой» (в настоящее время ЗАО «Комижилстрой») (генподрядчик) был заключен государственный контракт № 0107200002714000504-0032180-01 (63/14) (т.1, л.д. 40-48), предметом которого является выполнение генподрядчиком по поручению заказчика комплекса строительно-монтажных работ по объекту строительства «Санаторный комплекс в с. Серегово Княжпогостского района», а именно выполнение работ по продолжению строительства следующих зданий, входящих в состав санаторного комплекса: спальный корпус №1 с поликлиникой, спальный корпус №2 с поликлиникой, административно-приемный корпус со столовой, водогрязелечебница, грязехранилище, контрольно-пропускной пункт, эстакада для мойки пожарных машин, пожводоем, наружное освещение территории санаторного комплекса в соответствии с ведомостью объема работ (Приложение № 1 к контракту) и проектно-сметной документацией.

Согласно пункту 2.1. контракта стоимость работ составляет в текущих ценах 309 802 590 руб. 00 коп. Цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта.

В силу пунктов 5.1, 5.2. контракта работы должны быть начаты с даты заключения контракта, производство работ должно быть завершено до 12.12.2014.

В соответствии с пунктом 6.1. контракта оплата выполненных работ производится по актам о приемке выполненных работ, составленным в соответствии со сметой, но с применением поправочного коэффициента К=1, рассчитанного по результатам аукциона.

С учетом пункта 6.2. контракта оплата выполненных работ производится в течение 10 рабочих дней с даты подписания заказчиком документов, являющихся основанием для оплаты выполненных работ:

- счета-фактуры;

- справки о стоимости выполненных работ и затрат;

Согласно пункту 6.3. контракта окончательный расчет производится после приемки оконченного строительством комплекса работ на основании акта о приемке законченного строительством комплекса работ по форме КС-11.

Дополнительным соглашением № 1 от 12.01.2015 (т.1, л.д. 63), в связи с отсутствием в контракте, как указано сторонами в соглашении, условия, согласно которому окончание срока действия контракта влечет прекращение обязательств сторон по контракту, контракт признан действующим до определенного в нем момента окончания исполнения сторонами обязательств, пункт 15.1. контракта изложен в следующей редакции: «Настоящий контракт действует до 31.12.2015, в части оплаты – до полного исполнения сторонами обязательств. Датой оплаты по контракту считается дата получения заказчиком выписки с лицевого счета».

Соглашением от 24.03.2016 (т.1, л.д. 64) стороны расторгли контракт по основанию, указанному в пункте 4 контракта: изменение проектных решений, повлекших возникновение отпавших работ.

В пункте 1 соглашения от 24.03.2016 стороны определили стоимость выполненных работ по спорному контракту – 271 279 329 руб. 19 коп.

Оплата выполненных должником работ подтверждается представленными в материалы дела:

- платежными поручениями № 749813 от 26.12.2014 на сумму 45 581 181 руб. 85 коп., № 524512 от 24.09.2015 на сумму 24 320 687 руб. 94 коп. (т.1, л.д. 77-78), 

- зачетом встречных однородных требований исх. № 01-01/279 от 30.10.2015 на сумму 22 520 743 руб. 08 коп. (т.1, л.д. 133), исх. № 01-01/262 от 01.10.2015 на сумму 2 542 107 руб. 78 коп. (т.1, л.д. 131-132).

12.02.2015 кредитору вручено письмо исх. № 106 (т. 6, л.д. 14), в котором ЗАО «Комижилстрой» предложило рассмотреть вариант устройства арочной кровли атриума полностью из модульных систем сотового поликарбоната со специально разработанным для кровель верхним замковым креплением фирмы «Rodeca» с указанием на то, что прозрачные строительные элементы из поликарбоната для беспрофильных и профильных соединений отвечают высоким требованиям в области облицовки фасадов и перекрытия крыш.

07.05.2015 ГКУ РК «КР Инвестстройцентр» обратилось в адрес проектировщика ЗАО «Курортпроект»  с целью согласования замены проектной фальцевой кровли атриума на арочную кровлю из модульных систем сотового поликарбоната со специально разработанными для кровель верхним замковым креплением фирмы «Rodeca», так как в проектном варианте кровли предусмотрено лишь незначительное заполнение витражами, что не дает достаточного освещения естественным светом (т. 9, л.д. 13).

Письмом исх. № 448 от 28.05.2015 должник направил в адрес кредитора проект кровли атриума для согласования к производству работ, которое получено кредитором, согласно штампу входящей корреспонденции, 28.05.2015 (т. 6, л.д. 11).

09.06.2015 письмом исх. № 5/155, полученным кредитором, согласно штампу входящей корреспонденции, ЗАО «Курортпроект» сообщило о несогласовании данного варианта покрытия кровли атриума ввиду того, что при горении этот материал выделяет токсичный дым с высокой дымообразующей способностью (т. 9, л.д. 55).

15.07.2015 проект «Кровельная конструкция перехода между столовой и общественным корпусом» направлен кредитором на согласование в АУ РК «Управление госэкспертизы Республики Коми» (т. 9, л.д. 56).

20.07.2015 в адрес кредитора должником направлены на согласование данные по расходу и толщине сухого слоя огнезащитной краски «Неофлейм 513» для достижения предела огнестойкости R60 металлоконструкций фахверков и закладных деталей под поликарбонат на кровле атриума, составленные ООО «ОЗ-Коустингс» эксклюзивного представителя производителя краски (т. 6, л.д. 13).

23.07.2015 письмом исх. № 444 (т. 9, л.д. 57) АУ РК «Управление госэкспертизы Республики Коми» сообщило о несоответствии представленного варианта конструкции кровли атриума из поликарбоната нормативным требованиям по пожарной безопасности и специальным техническим условиям, разработанным и утвержденным для спорного объекта на основании замечаний, указанных в приложении к данному письму (т. 9, л.д. 58-64).

16.10.2015 в адрес кредитора АУ РК «Управление госэкспертизы Республики Коми» направило замечания по измененному варианту кровельной конструкции, представленному 29.09.2015 (т. 9, л.д. 65-73).

Письмом от 23.11.2015 исх. № 2-485 (т. 6, л.д. 16) кредитор предложил должнику представить чертежи КМД (с опорными узлами на железобетонной конструкции) по куполу в зале столовой, вес металлоконструкций на 1 кв.м, характеристику стеклопакетов купола весом 1 кв.м стеклопакета с целью завершения проектировщиком расчетов несущих элементов по объекту «Административный корпус со столовой».

Согласно служебной записке от 25.08.2016, адресованной заместителю руководителя по строительству ГКУ РК «Служба единого заказчика Республики Коми» (т.1, л.д. 101), по результатам выполненных должником работ имеется несоответствие фактически выполненных работ нормативной документации, а именно пункту 4.43 таблицы 25 СНиП 3.04.01-87 «Изоляционные и отделочные перекрытия» - уступы между смежными керамогранитными плитами перекрытия пола в коридорах первого этажа Водогрязолечебницы помещения №№ 8, 15, 27, 28 в соответствии с экспликацией полов более 1 мм и при простукивании пола в этих помещениях наблюдаются пустоты между основанием пола и керамогранитными плитками, что не соответствует пунктам 4.27, 4.28 СНиП 3.04.01-87; определена стоимость оплаченных и несоответствующих по качеству работ указанной нормативной документации в размере 629 649 руб. 60 коп. 

В связи с выявленными нарушениями письмом исх. № 01-01-С/167 от 25.04.2016, полученным должником, согласно штампу входящей корреспонденции, 25.04.2016 (т.1, л.д. 107), кредитор сообщил ЗАО «Комижилстрой» о необходимости  устранения выявленных недостатков (наличие пустот при простукивании облицовки пола) работ по укладке напольного покрытия в виде плиток в коридорах первого этажа в осях 22-25, Н-Х, 56-59, Х-Ц, 51-66, Ц-Ч.

25.08.2016 на имя руководителя кредитора также поступила служебная записка главного эксперта производственного отдела (т.1, л.д. 110), в которой указано на несоответствие выполненных работ по монтажу перекрытия из поликарбонатных листов в составе радиусной ограждающей конструкции атриума административно-приемного корпуса проектной документации и требованиям пожарной безопасности, в связи с чем стоимость оплаченных и несоответствующих проектной документации работ составила 11 057 174 руб. 79 коп. 

Впоследствии комиссией в присутствии представителей кредитора, должника, санаторного комплекса «Серегово» были выявлены недостатки выполненных ЗАО «Комижилстрой» работ, оформленных актом обследования комплекса выполненных строительно-монтажных работ от 13.09.2016 (т.1, л.д. 79-84), а именно:

- в отношении административно-приемного комплекса (атриум): выполнение облицовки ограждающих конструкций поликарбонатными листами с алюминиевым каркасом; отсутствие в ведомости объемов работ;

- в отношении водогрязолечебницы: выполнение облицовки полов плиткой и плинтусов плиткой с нарушением пунктов 4.27, 4.28 СНИП 3.04.01-87 (помещения № 8, 15, 27, 28).

Определением Арбитражного суда Республики Коми от 07.07.2016 возбуждено производство по делу № А29-6924/2016 о несостоятельности (банкротстве) ЗАО «Комижилстрой».

Решением Арбитражного суда Республики Коми от 05.07.2017 (резолютивная часть объявлена 29.07.2017) ЗАО «Комижилстрой» признано несостоятельным (банкротом), в отношении должника открыто конкурсное производство.

Посчитав, что в результате выявленных недостатков возникло неосновательное обогащение на стороне должника, кредитор обратился в суд с настоящим заявлением.

Суд первой инстанции, рассмотрев заявленные требования, счел их подлежащими удовлетворению частично.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционных жалоб и отзывов на них, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения определения суда, исходя из нижеследующего.

В силу статьи 32 Федерального закона от 26.10.2202 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее - Закона о банкротстве) и части 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

Установление требований кредиторов осуществляется арбитражным судом в зависимости от процедуры банкротства, введенной в отношении должника в порядке, определенном статьями 71 и 100 Закона о банкротстве.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 № 35 «О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве» в силу пунктов 3 - 5 статьи 71 и пунктов 3 - 5 статьи 100 Закона о банкротстве проверка обоснованности и размера требований кредиторов осуществляется судом независимо от наличия разногласий относительно этих требований между должником и лицами, имеющими право заявлять соответствующие возражения, с одной стороны, и предъявившим требование кредитором - с другой стороны. При установлении требований кредиторов в деле о банкротстве судам следует исходить из того, что установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности.

Согласно статье 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора - требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода, а также быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода (пункт 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве; заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока (статьи 722 и 724 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 1 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока.

В силу пункта 2 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

По смыслу названной правовой нормы, в пределах гарантийного срока устанавливается презумпция вины подрядчика за недостатки (дефекты) выполненных работ, выявленные в пределах гарантийного срока.

Таким образом, в случае заявления заказчиком о недостатках работы, обнаруженных в пределах срока гарантии, бремя доказывания возникновения недостатков по основаниям, не связанными с действиями подрядчика, возлагается на последнего.

В силу пункта 2 статьи 756 Гражданского кодекса Российской Федерации предельный срок обнаружения ненадлежащего качества строительных работ составляет 5 лет, норма имеет императивный характер.

В соответствии с пунктом 10.1. спорного контракта  гарантийный срок на выполненную работы устанавливается 24 месяца с даты подписания заказчиком акта приемки законченного строительством комплекса работ.

Как следует из материалов дела, заказчиком были заявлены требования о взыскании долга в связи с выявленными недостатками в отношении водогрязолечебницы: выполнение облицовки полов плиткой и плинтусов плиткой с нарушением пунктов 4.27, 4.28 СНИП 3.04.01-87, а также в отношении административно-приемного комплекса (атриум): выполнение облицовки ограждающих конструкций поликарбонатными листами с алюминиевым каркасом.

Ввиду наличия между сторонами разногласий относительно выполненных работ, с целью определения их качества и стоимости определением суда от 30.05.2017 назначена экспертиза, проведение которой поручено эксперту ООО «ТОНИ» ФИО6

По результатам проведенной экспертизы, эксперт относительно недостатков в отношении напольного покрытия – плиток отметил, что плиточные работы в помещениях №№ 8, 15, 27 и 28 первого этажа подрядчиком выполнены согласно условиям контракта, требованиям проекта, при этом дефекты при простукивании плиток в помещении № 8 квалифицируются как критический (замена покрытия составляет 9,56%), в помещении № 27 – как значительный (замена покрытия составляет 100%), в помещении 15 – как значительный (замена покрытия составляет 36,8%), в помещении № 28 – как значительный (замена покрытия составляет 3,35%), при внешнем воздействии (пребывание и поток проходящих людей) отсутствие адгезии между плиткой и основанием может привести состояние напольного покрытия в виде плиток из квалификации «значительный» в состояние по категории «критический».

Экспертом установлено, что плитки с нарушенной адгезией являются скрытым дефектом, вместе с тем устранимым, стоимость работ по устранению которого в помещении № 15 составляет, согласно представленному экспертом уточнению, 119 665 руб., при этом в указанном помещении, как указал эксперт, дефект вызван воздействием отрицательных температур на конструкцию полов в эксплуатационный период, поскольку помещение выполнено с одним входным тамбуром из стеклянных перегородок, качество отопительных приборов является недостаточным, поскольку находятся на высоте 1,7 м от уровня пола; стоимость работ по устранению недостатков в помещениях №№ 8, 27, 28 составляет, согласно представленному экспертом уточнению, 306 595 руб., в указанных помещениях, по мнению эксперта, допущено нарушение технологии устройства полов из керамогранитных плиток; дефекты в виде уступов между смежными плитками, эксперт квалифицировал как малозначительные, дефекты в виде адгезии – как значительные, при этом указанные дефекты не связаны с деформацией здания.

С учетом изложенных обстоятельств, суд первой инстанции признал обоснованным требование кредитора в части 306 595 руб. 00 коп. стоимости некачественно выполненных ЗАО «Комижилстрой» работ по устройству напольных покрытий в виде плитки в помещениях №№ 8, 27, 28 первого этажа водогрязелечебницы объекта, в удовлетворении требований в части 119 665 руб. по устройству напольных покрытий в виде плитки в помещении № 15 кредитору было отказано.

Вместе с тем, кредитор полагает, что судом необоснованно было отказано 

во включении в реестр требований кредиторов требования в сумме 119 665 руб. (по устройству напольных покрытий в виде плитки в помещении № 15).

Рассмотрев указанный довод, апелляционный суд отмечает следующее.

Экспертное заключение соответствует требованиям, предъявляемым к доказательствам данного вида (статья 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), выводы эксперта логичны и последовательны, противоречий в них не усматривается. Эксперт предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. Доказательств, подтверждающих некомпетентность, либо заинтересованность эксперта в материалы дела не представлено.

Оценив заключение судебной экспертизы, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что оно соответствует требованиям, предъявляемым процессуальным законодательством, в частности, положениям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в нем даны полные, конкретные и ясные ответы на поставленные вопросы, не допускающие противоречивых выводов или неоднозначного толкования, следовательно, указанное заключение является допустимым и достоверным доказательством по делу.

Как указывалось ранее, экспертом выявленные недостатки в помещении №15 не связаны с действиями подрядной организации, поскольку возникли под воздействием отрицательных температур в эксплуатационный период.

Каких-либо доказательств обратного в материалы дела не представлено. Указание на наличие недостатков еще на 13.09.2016 не свидетельствует о невозможности их возникновения в эксплуатационный период.

Следовательно, оснований считать выводы эксперта ошибочными не имеется, как и оснований для удовлетворения требований кредитора в указанной части.

Относительно выполнения должником работ по монтажу атриума апелляционный суд указывает следующее.

Порядок заключения, требования к форме и положениям государственных, муниципальных контрактов определен Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе).

В соответствии с частью 10 статьи 70 Закона о контрактной системе контракт заключается на условиях, указанных в извещении о проведении электронного аукциона и документации о таком аукционе, по цене, предложенной его победителем.

Согласно части 1 статьи 95 Закона о контрактной системе изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В порядке части 7 статьи 95 Закона о контрактной системе, при исполнении контракта (за исключением случаев, которые предусмотрены нормативными правовыми актами, принятыми в соответствии с частью 6 статьи 14 настоящего закона) по согласованию заказчика с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) допускается поставка товара, выполнение работы или оказание услуги, качество, технические и функциональные характеристики (потребительские свойства) которых являются улучшенными по сравнению с качеством и соответствующими техническими и функциональными характеристиками, указанными в контракте. В этом случае соответствующие изменения должны быть внесены заказчиком в реестр контрактов, заключенных заказчиком.

Как следует из материалов дела, проектной документацией по контракту был предусмотрен монтаж перекрытия в составе радиусной ограждающей конструкции атриума административно-приемного корпуса из стекла.

Соглашений об изменении условий контракта в указанной части сторонами не подписывалось.

Иных доказательств, свидетельствующих о согласовании заказчиком изменений условий по материалу радиусной ограждающей конструкции атриума, отраженных в проектной документации, должником не представлено. Представленные в материалы дела письма по рассмотрению возможности согласования таковыми доказательствами не являются, из них установить согласие заказчика на замену материала  не представляется возможным. 

При этом апелляционный суд отмечает и тот факт, что заказчик информировал кредитора о выполнении должником работ из ненадлежащего материала в отсутствии соответствующих согласований, приостановил выполнение данных работ до получения соответствующих согласований, однако должник проигнорировал данный факт.

Довод подрядчика о том, что контракт не содержал положений, которые могли бы быть изменены в связи с заменой строительного материала, не может быть принят во внимание, поскольку противоречит пункту 3.3 контракта – работы должны соответствовать требованиям проектно-сметной документации. 

Эксперт относительно выполнения конструкции атриума из поликарбонатных плит указал, что достоинствами плит является: прочность (200 раз, при разрушении не разлетается на осколки), светопрозрачность (84-86%, при этом большая часть света рассеивается через панели), малый вес (в 16 раз меньше обычного стекла и в 6 раз меньше акрилового стекла), безопасность (трудновоспламеняемые, не распространяют горение).

В то же время экспертом сделан вывод, что эксплуатационные качества сотового поликарбоната не ухудшают функциональное назначение в качестве кровельного покрытия.

Однако выводов о том, что качество, технические и функциональные характеристики поликарбоната являются улучшенными по сравнению с соответствующими характеристиками стекла, экспертное заключение не содержит.

При этом апелляционный суд отмечает, что к очевидным недостаткам поликарбоната по сравнению со стеклом являются: более низкие коэффициенты шумопоглощения и пропускания солнечного света, более низкая твердость поверхности и  устойчивость к абразивным веществам.

С учетом изложенного, апелляционный суд не находит оснований считать, что качество, технические и функциональные характеристики поликарбоната являются улучшенными по сравнению с качеством и соответствующими техническими и функциональными характеристиками стекла.

Кроме того, как учтено судом первой инстанции, из письма ФГБУ ВНИИПО МЧС России от 16.08.2016 (т. 8, л.д. 8) следует, что использование поликарбонатных плит не соответствует применительно к спорному объекту требованиям пожарной безопасности; при этом в пояснениях по делу кредитор отметил, что экспертом не обследована кровля атриума с внутренней стороны здания, которая подшита деревянными элементами, не учтено, что наружная ограждающая конструкция атриума, выполненная из сотового поликарбоната, не соединена со стеной общественного корпуса в соответствии с проектом, а только присоединена к ней, что свидетельствует об отсутствии теплоизоляции и гидроизоляции, а, следовательно, некачественности выполненных должником работ, вместе с тем, указанные моменты не являлись предметом экспертного исследования, в качестве недостатков ранее, в том числе в письмах об устранении дефектов, кредитором не заявлялись, перед экспертом на разрешение вопросов по указанным моментам кредитором не предлагались.

С учетом изложенного, апелляционный суд полагает, что оснований для выполнения у должника работ по монтажу атриума с использованием поликарбоната вместо стекла не имелось.

Как следует из материалов дела, указанные работы по атриуму предъявлены к приемке в рамках актов по форме КС-2 №215 от 16.09.2015, №238 от 16.10.2015.  Стоимость спорных работ по актам составляет 11 057 174 руб. 79 коп. (8 854 563 руб. 21 коп. + 2 202 611 руб. 58 коп.), оплата произведена кредитором в полном объеме, в том числе путем проведения зачета взаимных требований (по акту №238 от 16.10.2015) на сумму 2 202 611 руб. 68 коп. неустойки в счет оплаты работы по контракту.

Согласно пункту 1 статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 настоящего Кодекса. Правила, предусмотренные главой 60 Гражданского кодекса Российской Федерации, применяются независимо от того, явилось ли неосновательное обогащение результатом поведения приобретателя имущества, самого потерпевшего, третьих лиц или произошло помимо их воли.

Исходя из статьи 1105 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае невозможности возвратить в натуре неосновательно полученное или сбереженное имущество приобретатель должен возместить потерпевшему действительную стоимость этого имущества на момент его приобретения, а также убытки, вызванные последующим изменением стоимости имущества, если приобретатель не возместил его стоимость немедленно после того, как узнал о неосновательности обогащения. Лицо, неосновательно временно пользовавшееся чужим имуществом без намерения его приобрести либо чужими услугами, должно возместить потерпевшему то, что оно сберегло вследствие такого пользования, по цене, существовавшей во время, когда закончилось пользование, в том месте, где оно происходило.

Таким образом, учитывая факт отсутствия выполнения работ по устройству атриума с использованием в качестве материалов стекла, соглашения между заказчиком и подрядчиком об изменении условий контракта, надлежащих доказательств улучшенных характеристик поликарбоната по сравнению со стеклом, апелляционный суд находит выводы суда первой о необходимости удовлетворения требований кредитора в указанной части обоснованными.

Довод ЗАО «Комижистрой» о необходимости применения в настоящем случае положений пункта 4 статьи 1109 Гражданского кодекса Российской Федерации подлежит отклонению, поскольку из материалов дела не следует, что кредитор имел намерения передать денежные средства в дар или предоставить их должнику с целью благотворительности, напротив, обязанность по уплате денежных средств за выполнение работ была установлена контрактом, поэтому оснований для применения пункта 4 статьи 1109 Гражданского кодекса Российской Федерации к отношениям сторон не имеется.

Относительно взыскания неустойки в связи с просрочкой выполнения работ по государственному контракту апелляционный суд указывает следующее.

Согласно части 6 статьи 34 Закона о контрактной системе в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

Исходя из части 7 статьи 34 Закона о контрактной системе пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Согласно пункту 6 Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 № 1063 и действовавших в спорный период (далее - Правила, Постановление Правительства РФ № 1063) пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательства, предусмотренного контрактом, и устанавливается в размере не менее одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и определяется по формуле: П = (Ц - В) х С, где: Ц - цена контракта; В – стоимость фактически исполненного в установленный срок поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства по контракту, определяемая на основании документа о приемке товаров, результатов выполнения работ, оказания услуг, в том числе отдельных этапов исполнения контрактов; С - размер ставки; размер ставки определяется по формуле: С = Сцб х ДП, где: Сцб - размер ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени, определяемый с учетом коэффициента К; ДП - количество дней просрочки.

Кредитором в связи с просрочкой выполнения работ по контракту была начислена неустойка в размере 56 102 696 руб. 47 коп. за период с 13.12.2014 по 16.10.2015, исходя из ставки рефинансирования 8,25%, вместе с тем  с учетом произведенных зачетов встречных однородных требований на основании заявлений исх. №01-01/262 от 01.10.2015, исх. № 01-01/279 от 30.10.2015 остаток суммы неустойки, подлежащей взысканию с должника, составил 31 039 845 руб. 61 коп.

Факт просрочки выполнения работ за указанный период времени подтверждается материалами дела, вместе с тем по расчету суда первой инстанции, неустойка за указанный истцом период составила 49 302 369 руб. 63 коп. Апелляционный суд расчет неустойки, произведенный судом первой инстанции, признает верным.

Доводы кредитора о необоснованном применении судом первой инстанции размера ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на дату вынесения судебного решения, нельзя признать состоятельными, поскольку согласно пункту 38 Обзора при расчете пени, подлежащей взысканию в судебном порядке за просрочку исполнения обязательств по контракту в соответствии с частями 5 и 7 статьи 34 Закона о контрактной системе, суд вправе применить размер ставки рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации, действующей на момент вынесения судебного решения; данный механизм расчета неустойки позволит обеспечить правовую определенность в отношениях сторон на момент разрешения спора в суде.

При рассмотрении довода должника о том, что он просил снизить неустойку по статье 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, что не было сделано судом первой инстанции, апелляционный суд учитывает следующее.

Согласно пункту 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.07.1997 №17 «Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации» основанием для применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации может служить только явная несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств.

В пункте 77 Постановления от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» Пленум Верховного Суда Российской Федерации вновь подтвердил, что снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Учитывая компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства Гражданский кодекс Российской Федерации предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом.

Признание несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства является правом суда, принимающего решение. При этом в каждом конкретном случае суд оценивает возможность снижения санкций с учетом конкретных обстоятельств дела и взаимоотношений сторон.

Как разъяснено в пункте 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 № 81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации» при рассмотрении вопроса о необходимости снижения неустойки по заявлению ответчика на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации судам следует исходить из того, что неисполнение или ненадлежащее исполнение должником денежного обязательства позволяет ему неправомерно пользоваться чужими денежными средствами.

Поскольку никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, условия такого пользования не могут быть более выгодными для должника, чем условия пользования денежными средствами, получаемыми участниками оборота правомерно (например, по кредитным договорам).

Доказательств явной несоразмерности неустойки, взысканной судом первой инстанции, последствиям неисполнения обязательств, а также доказательств наличия предусмотренных законом оснований для снижения взысканной арбитражным судом неустойки, заявителем жалобы, вопреки требованиям статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в материалы дела не представлено.

Однако с учетом ненадлежащего исполнения договорных обязательств заказчиком в части предоставления подрядчику в полном объеме пригодной для выполнения строительных работ проектно-сметной документации, суд первой инстанции посчитал обоснованным к взысканию неустойку в размере 24 651 184 руб. 81 коп. (50% от 49 302 369 руб. 63 коп.) и с учетом произведенного зачета неустойки в счет оплаты выполненных должником работ, включил в реестр требований кредиторов должника пени в размере 1 790 945 руб. 53 коп.

Доказательств признания в установленном законом порядке недействительным зачета на сумму 22 520 743 руб. 08 коп. на основании письма исх. №01-01/279 от 30.10.2015 не представлено, следовательно, оснований считать необоснованными выводы суда о правомерности совершенного  одностороннего зачета, не имеется. Определением Арбитражного суда Республики Коми от 20.11.2017 по делу №А29-6924/2016 (З-85024/2017), вступившим в законную силу, конкурсному управляющему должника отказано в признании недействительным указанного зачета.

При этом апелляционный суд отмечает, что в последующем, при наличии на то оснований, конкурсный управляющий вправе обратиться с заявлением о пересмотре судебного акта по новым либо вновь открывшимся обстоятельствам.

Относительно снижения судом суммы неустойки в связи с наличием вины в действиях заказчика апелляционный суд отмечает следующее.

Согласно пункту 1 статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

В обоснование возможности применения статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации в материалы дела была предоставлена переписка подтверждающая, что в период выполнения работ в адрес генподрядчика направлялась к производству измененная проектировщиком ЗАО «Курортпроект» документация.

При этом ссылка кредитора на тот факт, что на дату начала выполнения работ должнику передавалась проектная документация, не свидетельствует об отсутствии ее последующей корректировки, данный факт также подтверждается и самим кредитором. 

Указанные обстоятельства свидетельствуют о ненадлежащем исполнении договорных обязательств заказчиком в части предоставления подрядчику в полном объеме пригодной для выполнения строительных работ проектно-сметной документации. Оснований считать, что корректировки документации не препятствовали выполнению работ в установленные сроки у апелляционного суда не имеется. 

Довод кредитора о злоупотреблении должником правом при заявлении о непредставлении кредитором проектной документации подлежит отклонению, как основанный на неправильном толковании норм материального права.

Довод должника об отсутствии просрочки выполнения работ подлежит отклонению, поскольку оснований считать, что соглашением сторон срок выполнения работ был увеличен, не имеется. Соглашение от 12.01.2015 изменяло только пункт 15.1 контракта – срок действия контракта, в то время как срок выполнения работ был установлен разделом 5 контракта, который не изменялся.

При этом ссылка должника на заключение соглашения с учетом постановления Правительства РФ от 06.03.2015 № 198 «Об утверждении Правил изменения по соглашению сторон срока исполнения контракта, и (или) цены контракта, и (или) цены единицы товара, работы, услуги, и (или) количества товаров, объема работ, услуг, предусмотренных контрактами, срок исполнения которых завершается в 2015 году» (далее – Постановление № 198) подлежит отклонению.

Стороны вправе подписать дополнительное соглашение к контракту исключительно при соблюдении положений Постановления № 198. Изменение условий контракта, предусмотренных пунктом 1 Постановления № 198, оформляется дополнительным соглашением к контракту, основанием для подготовки которого, является направленное в адрес заказчика в письменной форме обращение поставщика (подрядчика, исполнителя) с обоснованием невозможности исполнения контракта без изменения его условий в связи с существенным изменением обстоятельств в соответствии со статьей 451 Гражданского кодекса Российской Федерации (пункт 5 Постановления № 198).

Вместе с тем оснований считать, что соглашение от 12.01.2015 принято во исполнение Постановления № 198 и с учетом его положений, не имеется.

Последующее согласование 27.03.2015 графика выполнения работ также не свидетельствует об изменении сроков выполнения работ по контракту, представляет собой согласование сроков выполнения работ с учетом просрочки.

Ссылка ЗАО «Комижилстрой» о необходимости применения положений Постановления Правительства РФ от 05.03.2015 № 196 «О случаях и порядке предоставления заказчиком в 2015 году отсрочки уплаты неустоек (штрафов, пеней) и (или) осуществления списания начисленных сумм неустоек (штрафов, пеней)», Постановления Правительства РФ от 14.03.2016 № 190 «О случаях и порядке предоставления заказчиком в 2016 году отсрочки уплаты неустоек (штрафов, пеней) и (или) осуществления списания начисленных сумм неустоек (штрафов, пеней)» был предметом рассмотрения суда первой инстанции и получил надлежащую правовую оценку.

Списание начисленных сумм неустоек (штрафов, пеней), указанных в пункте 1 настоящего Постановления, осуществляется по контрактам, обязательства по которым исполнены в полном объеме, за исключением контрактов, условия которых изменены в 2015/2016 году в соответствии с частью 1.1 статьи 95 Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (пункт 2 Постановлений).

Пунктом 3 Постановлений установлено, что предоставление отсрочки уплаты неустоек (штрафов, пеней) и (или) списание начисленных сумм неустоек (штрафов, пеней) осуществляются заказчиком в следующем порядке:

а) если общая сумма неуплаченных неустоек (штрафов, пеней) не превышает 5 процентов цены контракта, заказчик осуществляет списание неуплаченных сумм неустоек (штрафов, пеней);

б) если общая сумма неуплаченных неустоек (штрафов, пеней) превышает 5 процентов цены контракта, но составляет не более 20 процентов цены контракта, заказчик: предоставляет отсрочку уплаты неуплаченных сумм неустоек (штрафов, пеней) до окончания текущего финансового года; осуществляет списание 50 процентов неуплаченных сумм неустоек (штрафов, пеней) при условии уплаты 50 процентов неуплаченных сумм неустоек (штрафов, пеней) до окончания текущего финансового года;

в) если общая сумма неуплаченных неустоек (штрафов, пеней) превышает 20 процентов цены контракта, заказчик предоставляет отсрочку уплаты неуплаченных сумм неустоек (штрафов, пеней) до окончания текущего финансового года.

Списание начисленных сумм неустоек в силу приведенных нормативных положений является одной из мер государственной поддержки исполнителей государственных и муниципальных контрактов и не зависит от усмотрения заказчика.

Как верно отмечено судом, до окончания работ был произведен зачет от 01.10.2015, в связи с чем, основания для списания неустойки у кредитора отсутствовали, при этом зачет от 30.10.2015 произведен до расторжения контракта в условиях выполнения работ на сумму более 271 млн. руб. при цене контракта более 309 млн. руб., что также исключает возможность какого-либо списания неустойки.

При этом согласно указанным постановлениям списание начисленных сумм неустоек (штрафов, пеней) осуществляется по контрактам, обязательства по которым исполнены в полном объеме, вместе с тем, оснований считать, что должник в настоящем случае исполнил все принятые на себя обязательства по контракту, не имеется.

При оценке иных доводов заявителей жалоб суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что в приведенных аргументах отсутствуют факты, которые имеют юридическое значение и могли бы повлиять в той или иной степени на принятие законного и обоснованного судебного акта при рассмотрении заявленного требования по существу в суде первой инстанции.

Дело рассмотрено судом первой инстанции полно и всесторонне, нормы материального и процессуального права не нарушены, выводы суда о применении норм права соответствуют установленным по делу обстоятельствам и имеющимся доказательствам, в связи с чем, у апелляционной инстанции не имеется правовых оснований для изменения или отмены принятого определения по указанным в жалобах основаниям.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции находит обжалуемое определение суда законным и обоснованным, вынесенным с учетом обстоятельств дела и норм действующего законодательства и не усматривает правовых оснований для его отмены или изменения.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь статьями 258, 268 – 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд 

П О С Т А Н О В И Л:

определение Арбитражного суда Республики Коми от 17.07.2018 по делу № А29-6924/2016 оставить без изменения, а апелляционные жалобы закрытого акционерного общества «Комижилстрой», государственного казенного учреждения Республики Коми «Служба единого заказчика Республики  Коми» – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение одного месяца со дня его принятия через Арбитражный суд Республики Коми.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий                               

Судьи

Е.В. Шаклеина

Н.А. Кормщикова

ФИО1