ДЕВЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

02 апреля 2021 года                                                   Дело № А48-9746/2020город Воронеж                                                                                           

Резолютивная часть постановления объявлена 24 марта 2021 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 02 апреля года.

 

      Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи                                           Миронцевой Н.Д.,

судей                                                                                      Песниной Н.А.,                                                                                                                                          

                                                                                               Ушаковой И.В.,

при ведении протокола секретарем  судебного заседания  ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Латрек» на решение Арбитражного суда Орловской области от 28.12.2020 по делу № А48-9746/2020 по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Латрек» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о признании недействительным решения управления Федеральной антимонопольной службы по Орловской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) от 18.08.2020 по делу № 057/06/33-533/2020 о нарушении законодательства о закупках, 

третье лицо: бюджетное учреждение здравоохранения Орловской области «Орловская областная клиническая больница» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>),  

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью «Латрек»: ФИО2 – представитель по доверенности №04/20 от 18.06.2020, сроком действия на 1 год, предъявлен паспорт гражданина РФ; 

от управления Федеральной антимонопольной службы по Орловской области: ФИО3 – представитель по доверенности №13/03 от 11.01.2021, сроком действия на 31.12.2021, предъявлен паспорт гражданина РФ; 

от бюджетного учреждения здравоохранения Орловской области «Орловская областная клиническая больница»: ФИО4 представитель по доверенности от 08.05.2020, сроком действия на 1 год, предъявлен паспорт гражданина РФ,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Латрек» (далее – заявитель, ООО «Латрек», Общество) обратилось в Арбитражный суд Орловской области с заявлением) о признании незаконным и отмене решения управления Федеральной антимонопольной службы по Орловской области (далее – УФАС по Орловской области, Управление, антимонопольный орган) от 18.08.2020 по делу № 057/06/33-533/2020 о нарушении законодательства о закупках.

Определением от 16.11.2020 указанное заявление было принято судом к производству. Этим же определением к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено бюджетное учреждение здравоохранения Орловской области «Орловская областная клиническая больница» (далее – БУЗ ОО «Орловская областная клиническая больница», заказчик, третье лицо).

Решением Арбитражного суда Орловской области от 28.12.2020 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО «Латрек» обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой и просит  решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Ссылается на то, что не было подтверждено наличие  причин необходимости закупки медицинских изделий с дополнительными техническими характеристиками и функциональными свойствами, а также специфики товара применительно к конкретным потребностям заказчика ограничивает конкуренцию и возможность поставки взаимозаменяемого товара другими поставщиками. Заключенный третьим лицом государственный контракт является ничтожным.

От УФАС по Орловской области и БУЗ ОО «Орловская областная клиническая больница» поступили отзывы с возражениями на апелляционную жалобу.

Указывают на то, что заказчик вправе определять требования к качеству, техническим и функциональным характеристикам товара, которые соответствуют его потребностям с учетом специфики деятельности и обеспечивают эффективное использование бюджетных средств. 

В отзыве БУЗ ОО «Орловская областная клиническая больница» содержится ссылка на то, что при планировании и осуществлении закупки, указании наименования объекта закупки и описания закупаемого товара, использован Каталог товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд. Предъявленные заказчиком требования в равной степени распространялись на всех участников аукциона.

В судебном заседании представитель ООО «Латрек» поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представители антимонопольного органа и третьего лица возражали против доводов апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзывах.

В ходе судебного разбирательства установлено следующее.

Департаментом экономического развития и инвестиционной деятельности Орловской области 22.07.2020 на официальном сайте в Единой информационной системе в сфере закупок было размещено извещение № 0154200000720000639 об осуществлении закупки расходных материалов для отделения РХМДиЛ.

Начальная (максимальная) цена контракта - 15 678 248,59 рублей. 

На участие в аукционе было подано три заявки, одна из которых была допущена к участию в аукционе, а две - отклонены. Из представленных в материалы дела заявок с номерами 1 (108058283), 2 (108085330) и 3 (108058385) не представляется возможным установить их принадлежность конкретным участникам аукциона (т.2 л.д.32, 90, 116 соответственно).

В УФАС по Орловской области 11.08.2020  поступила жалоба ООО «Латрек» на действия БУЗ ОО «Орловская областная клиническая больница» по разработке документации об аукционе на закупку расходных материалов для отделения РХМДиЛ, извещение № 0154200000720000639. 

В жалобе Общество указало, что совокупность требуемых параметров в описании закупки по позиции 36 «Стент для коронарных артерий, выделяющий лекарственное средство» составлена с учетом ограничения поставки медицинского изделия единственным товаром - Стент коронарный BioMatrix Flex с покрытием компании Биосенсорс ФИО5, Швейцария.

Также считает, что в пунктах 7, 18, 19, 20, 27, 28, 47, 48, 50, 51, 67 в соответствии с инструкцией заказчик просит указать не менее 2-х конкретных значений на такие параметры, как «длина системы доставки», «номинальное давление», «давление 4 разрыва», чем обязывает участника подать заявку как минимум с двумя стентами разных производителей по данным пунктам, потому что ни один из товаров не имеет двух и более значений по данным параметрам для конкретного типоразмера. 

Под указанные характеристики подходит стент коронарный Promus Element Plus компании Бостон Сайентифик Корпорейшн, США, а также стент коронарный Endeavor Resolute, компании Медтроник Инк, США.

Считает, что  пункт 52 Технического задания составлен таким образом, что под описание не подходит ни одно медицинское изделие. Усматривает нарушение  ст. 33 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе, Закон №44-ФЗ). 

  Комиссией антимонопольного органа 18.08.2020 принято  решение по делу № 057/06/33-533/2020 о признании жалобы ООО «Латрек»  необоснованной.

Полагая вынесенное решение незаконными и нарушающими его права и законные интересы как участника аукциона, ООО «Латрек» обратилось в арбитражный суд с заявлением по настоящему делу.

Исследовав  материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

В силу ч. 1 ст. 198, пунктов 4 и 5 ст. 200 АПК РФ оспаривание ненормативных правовых актов допускается в случае, когда такой акт не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на лицо какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом рассмотрение дел об оспаривании ненормативных правовых актов арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. Обязанность доказывания возлагается на орган, который принял оспариваемый ненормативный правовой акт.

В силу ч. 1 ст. 18.1 Закон о защите конкуренции антимонопольный орган по правилам данной статьи рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках, за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов (ч. 2 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции).

По результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и в случае, если жалоба признана обоснованной, либо в случае установления иных не являющихся предметом обжалования нарушений (нарушений порядка организации и проведения торгов, заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися) принимает решение о необходимости выдачи предписания, предусмотренного пунктом 3.1 части 1 статьи 23 названного Федерального закона (часть 20 статьи 18.1 Закона № 135-ФЗ).

Закон о контрактной системе регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок.

Под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором (ч. 1 ст. 59 Закона № 44-ФЗ).

В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 64 названного Закона документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3 - 6 статьи 66 данного Федерального закона и инструкцию по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

Заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться в том числе следующими правилами: в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки. Допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак при условии сопровождения такого указания словами "или эквивалент" либо при условии несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, либо при условии закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование (п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона № 44-ФЗ).

Общество считает, что в рассмотренном случае описание объекта закупки содержало положения, ограничивающие конкуренцию, а именно совокупности требований к товару «Стент для коронарных артерий, выделяющий лекарственное средство» соответствует только один товар - Стент коронарный BioMatrix Flex с покрытием компании Биосенсорс ФИО5, Швейцария.

С учетом требований п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона № 44-ФЗ указанная в технической части информация позволяет довести до потенциальных участников закупки сведения относительно требований к характеристикам поставляемого товара с учетом его потребностей.

В п. 1 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, разъяснено, что по общему правилу указание заказчиком в аукционной документации особых характеристик товара, которые отвечают его потребностям и необходимы заказчику с учетом специфики использования такого товара, не может рассматриваться как ограничение круга потенциальных участников закупки.

В соответствии с ч. 4 ст. 23 Закона № 44-ФЗ наименование объекта закупки в случаях, предусмотренных Законом о контрактной системе в сфере закупок, указывается в соответствии с каталогом товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Частью 6 ст. 23 Закона о контрактной системе установлено, что порядок формирования и ведения каталога утверждается Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 08.02.2017 №145 «Об утверждении Правил формирования и ведения в единой информационной системе в сфере закупок каталога товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и Правил использования указанного каталога» утверждены Правила использования каталога товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - Правила).

Из п. 4 Правил следует, что заказчики обязаны применять информацию, включенную в позицию каталога в соответствии с подпунктами «б» - «и» пункта 10 Правил, с указанной в ней даты начала обязательного применения.

При этом заказчик обязан при планировании закупки и ее осуществлении использовать информацию, включенную в соответствующую позицию, в том числе указывать согласно такой позиции следующую информацию: а) наименование товара, работы, услуги; б) единицы измерения количества товара, объема выполняемой работы, оказываемой услуги (при наличии); в) описание товара, работы, услуги (при наличии такого описания в позиции).

В п. 5 Правил указано, что заказчик вправе указать в плане закупок, плане-графике закупок, формах обоснования закупок, извещении об осуществлении закупки, приглашении и документации о закупке дополнительную информацию, а также дополнительные потребительские свойства, в том числе функциональные, технические, качественные, эксплуатационные характеристики товара, работы, услуги в соответствии с положениями статьи 33 Федерального закона, которые не предусмотрены в позиции каталога.

В соответствии с п. 6 Правил, в случае предоставления иной и дополнительной информации, предусмотренной пунктом 5 настоящих Правил, заказчик обязан включить в описание товара, работы, услуги обоснование необходимости использования такой информации (при наличии описания товара, работы, услуги в позиции каталога).

Согласно извещению о проведении закупки и аукционной документации заказчиком при планировании и осуществлении закупки, указании наименования объекта закупки и описании закупаемого товара, использован Каталог.

 Необходимость включения в описание товара дополнительных характеристик обусловлена спецификой использования: при проведения операций пациентам с различной степенью и протяженностью стенозов коронарных сосудов, с  тяжелой хронической коморбиднуй патологией в виде СД 2 типа, ожирения, гиперхолестеринемии, ХНС, ПИКС и др.

 Характеристики   стентов для коронарных артерий указаны исходя из показаний  конкретным пациентам с учетом их диагнозов и проведенных предварительных обследований.

При этом как следует из положений Закона № 44-ФЗ, заказчик имеет право детализировать предмет закупки, поскольку потребности заказчика являются определяющим фактором при установлении соответствующих требований.

Таким образом, арбитражный суд области верно указал, что в рассматриваемом случае заказчик, формируя данные требования к характеристикам товара, описание объекта закупки, руководствовался существующей потребностью с учетом специфики своей деятельности и имеющейся необходимости закупки конкретных расходных материалов для нужд учреждения.

Помимо этого, законодательством не предусмотрены нормы, ограничивающие право заказчика описывать закупаемые расходные материалы теми или иными характеристиками.

В данном случае описание объекта закупки составлялось заказчиком в соответствии со своими реальными потребностями, в документации о закупке не содержались требования, не предусмотренные федеральными законами или иными нормативными правовыми актами 

 Поскольку процедура закупки открыта и направлена на участие в ней не только производителей товаров, а всех иных участников рынка,   то нельзя признать действия БУЗ ОО «Орловская областная клиническая больница» по внесению дополнительных характеристик товара ограничивающими количество участников аукциона.

С учетом положений Закона №44-ФЗ, по смыслу которой заказчик формирует требования к характеристикам товара, исходя из своих потребностей с учетом специфики своей деятельности, а участниками закупки могут быть не только производители медицинских изделий, но и любые иные участники товарного рынка поставки медицинских изделий, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о правомерности установления заказчиком требования к товару, исходя из своих потребностей. 

 Ограничение конкуренции, а также нарушение прав заявителя не установлено.

Верховным Судом РФ в Определении от 10.04.2019 №301-ЭС19-4478 по делу №А38-2827/2018 сформулирован правовой подход, согласно которому заказчик, устанавливая требования к характеристикам товара, определяет потребности с учетом специфики своей деятельности и имеющейся необходимости закупки конкретных расходных материалов для нужд учреждения, в связи с чем требования заказчика к объекту закупки носят объективный характер и не влекут ограничение количества участников проводимой аукционной процедуры.

Кроме того, на момент рассмотрения спора по результатам проведенной закупки заключен контракт, который исполняется.

Удовлетворение требования заявителя на данной стадии повлечет нарушение прав третьих лиц-пациентов, а с учетом специфики закупаемого товара может повлечь угрозу причинения вреда их жизни и здоровью.

Отсутствие доказательств нарушения прав Общества и необходимости их восстановления является самостоятельным основанием для отказа в признании недействительным решения антимонопольного органа.

Кроме того, в нарушение ст. 65 АПК РФ Обществом не представлено в материалы дела доказательств нарушения его прав и законных интересов. Довод о наличии убытков в виде упущенной выгоды, вследствие его неучастия в аукционе носит голословный характер и не подкреплен никакими доказательствами.

Ссылку Общества на п. 2 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд от 28.06.2017 арбитражный апелляционный суд считает необоснованной, поскольку в настоящем случае специфика использования такого товара как стент коронарный обусловлена нуждами конкретных пациентов с учетом их диагнозов и методов лечения, сведения о которых составляют охраняемую законом медицинскую тайну, что исключает их указание в документации об электронном аукционе, размещаемой в сети Интернет.

В данном случае права заявителя обусловлены потребностями заказчика.

Принципы контрактной системы установлены в статье 6 Закона. Это принципы  открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок.

Принцип  обеспечения конкуренции в силу статьи 8 реализуется введением контрактной системы, которая направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Создание равных условий заключается в том, что любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Статьей 12 Закона установлен принцип ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективность осуществления закупок, означающий,  что государственные органы, органы управления государственными внебюджетными фондами, муниципальные органы, казенные учреждения, иные юридические лица в случаях, установленных настоящим Федеральным законом, при планировании и осуществлении закупок должны исходить из необходимости достижения заданных результатов обеспечения государственных и муниципальных нужд.

По мнению суда, поскольку закон не содержит требования об обязательном обосновании появившихся нужд, следует исходить из добросовестности заказчика, не допуская вмешательства в их профессиональную деятельность.

Кроме того, госзакупки планируются, а формы контроля обоснованности  закупок предусмотрены Законом. Статьей 18 установлено, что  оценка обоснованности осуществления закупок проводится в ходе аудита в сфере закупок и контроля в сфере закупок в соответствии с настоящим Федеральным законом.

По результатам аудита в сфере закупок и контроля в сфере закупок конкретная закупка может быть признана необоснованной. 

Статьей 19 определено, что для целей настоящей статьи под требованиями к закупаемым заказчиком товарам, работам, услугам понимаются требования к количеству, потребительским свойствам (в том числе характеристикам качества) и иным характеристикам товаров, работ, услуг, позволяющие обеспечить государственные и муниципальные нужды, но не приводящие к закупкам товаров, работ, услуг, которые имеют избыточные потребительские свойства или являются предметами роскоши в соответствии с законодательством Российской Федерации. 

Из буквального толкования названных положений следует, что заказчики, осуществляющие закупку по правилам данного закона, при описании объекта закупки должны таким образом определить требования к закупаемым товарам, работам, услугам, чтобы, с одной стороны, повысить шансы на приобретение товара именно с теми характеристиками, которые им необходимы, соответствуют их потребностям, а с другой стороны, необоснованно не ограничить количество участников закупки.

В силу статьи 6 Закона о контрактной системе к числу основных принципов контрактной системы относятся принцип ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд и принцип эффективности осуществления закупки (эффективного использования источников финансирования), который должен соблюдаться наряду с принципом обеспечения конкуренции.

Возможное сужение круга участников закупки с одновременным повышением эффективности использования финансирования, исходя из положений пункта 1 статьи 1 Закона о контрактной системе, не может само по себе рассматриваться в качестве нарушения требований Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции).

Поскольку приоритетной целью госзакупок является удовлетворение потребностей заказчика, а не экономических интересов хозяйствующих субъектов, невозможность участия в торгах в данном случае заявителя связана с   отсутствием у него   товара,     необходимого заказчику, что не свидетельствует о нарушении его прав и ограничении конкуренции в сфере закупок заказчиком. 

В рассматриваемом деле   не представлено доказательств того, что закупка необоснованна,  а сформулированные заказчиком требования к объекту закупки не соответствуют фактическим потребностям и тем самым   влекут неэффективность использования бюджетных средств, одновременно   приводя  необоснованному ограничению количества участников.

Неравенства условий участия в торгах не установлено.

Приведенные выводы соответствуют подходам, сформулированным в Обзоре судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017).

При указанных обстоятельствах оснований для удовлетворения заявленных требований не усматривается.

Нарушений норм процессуального права, которые в соответствии со статьей 270 АПК РФ являются основанием к отмене или изменению судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

Оснований для отмены решения суда первой инстанции не имеется.

Согласно абзацу 1 части 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 266-269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Орловской области от 28.12.2020 по делу №А48-9746/2020 оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев через арбитражный суд первой инстанции. 

   Председательствующий судья                                        Н.Д. Миронцева

    судьи                                                                                 И.В. Ушакова

                                                                                               Н.А. Песнина