, № 09АП-45251/2024

Дело № А40-29919/24

г. Москва

03 октября 2024 года

Резолютивная часть постановления объявлена 19 сентября 2024 года 

Постановление

 изготовлено в полном объеме 03 октября 2024 года 

Девятый арбитражный апелляционный  суд в составе:

председательствующего судьи Захарова С.Л.,

судей Попова В.И., Яковлевой Л.Г.,при ведении протокола судебного заседания секретарем Кудряшовым Д.В.,рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы

Федеральной антимонопольной службы, ООО «Топкарт»

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 29.05.2024 по делу № А40-29919/24

по заявлению ОАО «Российские железные дороги»

к Федеральной антимонопольной службе

о признании незаконным решение и предписание

третье лицо: ООО «Топкарт»

при участии в судебном заседании представителей: от заявителя: ФИО1 по доверенности 30.11.2022, ФИО2 по доверенности от 30.11.2022; 

от заинтересованного лица: ФИО3 по доверенности от 19.08.2024;

от третьего лица: ФИО4 по доверенности от 19.12.2023,

У С Т А Н О В И Л:

ОАО «РЖД» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительными решения и предписания ФАС России от 27.12.2023 №223ФЗ-476/23.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО «Топкарт».

Решением Арбитражного суда города Москвы от 29.05.2024 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с указанным судебным актом, ФАС России и ООО «Топкарт» обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых просили его отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В судебном заседании представители ФАС России и ООО «Топкарт» поддержали доводы, изложенные в апелляционных жалобах, а представитель ОАО «РЖД» возражал против удовлетворения апелляционных жалоб по доводам, изложенным в письменном отзыве.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены апелляционным судом в порядке, установленном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

Изучив материалы дела, выслушав участников судебного разбирательства, апелляционный суд пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, в ФАС России поступила жалоба ООО «Топкарт» на действия ОАО «РЖД» (заказчик) при проведении конкурса в электронной форме № 2233/ОКЭ-ЦДЗС/23 на право заключения договора поставки топлива моторного по смарт-картам, выразившиеся в отклонении поданной ООО «Топкарт» заявки на участие в указанной закупочной процедуре.

По результатам рассмотрения поданной участником жалобы антимонопольным органом принято решение от 27.12.2023 №223ФЗ-476/23, в соответствии с которым жалоба общества признана обоснованной, в действиях заказчика установлены нарушения части 6 статьи 3, пункта 9 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках).

Как установил антимонопольный орган, заказчиком в конкурсной документации установлены квалификационные требования к участникам конкурса, в том числе о наличии у них производственных мощностей для поставки топлива (пункт 1.9.2 конкурсной документации). Отказ участнику в допуске к дальнейшему участию в процедуре заказчик мотивировал тем, что участник надлежащим образом не подтвердил наличие у него производственных мощностей, указанных в представленной справке по форме приложения № 1.3 к конкурсной документации. Вместе с тем, как указал антимонопольный орган, наличие у участника производственных мощностей не может являться критерием допуска к участию в закупочной процедуре, так как соответствующие ресурсы могут быть привлечены участником после подведения итогов конкурса и заключения договора. На основании этого он пришел к выводу о том, что действия заказчика, установившего в документации указанное требование и отклонившего поданную ООО «Топкарт» заявку, не соответствуют вышеуказанных нормам законодательства о закупках, поскольку привели к необоснованному ограничению конкуренции на торгах.

Предписанием от 27.12.2023 №223ФЗ-476/23 на ОАО «РЖД» возложена обязанность отменить протокол рассмотрения и оценки заявок, поступивших для участия в конкурсе от 27.11.2023 и протокол подведения итогов конкурса от 28.11.2023, вернуть поданные на участие в конкурсе заявки, внести изменения в конкурсную документацию в соответствии с требованиями Закона о закупках и с учетом принятого ФАС России решения, назначить новую дату и время окончания срока подачи заявок, дату рассмотрения заявок, дату подведения итогов конкурса, а также разместить на сайте оператора электронной площадки указанную информацию, продолжить проведение конкурса в соответствии с требованиями Закона о закупках, Положения о закупке, конкурсной документации и с учетом принятого ФАС России решения.

Считая указанные ненормативные правовые акты антимонопольного органа незаконными, ОАО «РЖД» обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании их недействительными.

Разрешая настоящий спор, суд первой инстанции руководствовался статьями 198, 201 АПК РФ, положениями Гражданского кодекса Российской Федерации, Закона о закупках, а также правовыми позициями из Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Обзор по Закону о закупках) и исходил из следующего.

Обжалуя отказ в допуске к участию в процедуре, ООО «Топкарт» в жалобе ссылалось на установление заказчиком в документации незаконного требования к участникам о наличии производственных мощностей для поставки топлива. Вместе с тем, как указал суд, до окончания срока подачи заявок, общество не воспользовалось своим правом на обжалование в антимонопольном органе положений закупочной документации. Напротив, подав заявку на участие в конкурсе, общество выразило согласие с условиями ее проведения, что исключило для него возможность в дальнейшем ссылаться на неправомерность установления в ней соответствующих требований. На основании этого суд пришел к выводу о том, что у антимонопольного органа не имелось оснований для признания жалобы обоснованной на основании указанных доводов. Установив, что участником не были представлены документы, подтверждающие наличие у него соответствующих производственных мощностей, суд заключил о правомерности отклонения поданной им заявки. 

Кроме того, давая оценку, вышеуказанным положениям закупочной документации, на основании которых участнику было отказано в допуске к участию в конкурсе, суд указал, что Закон о закупках не обязывает заказчиков допускать к участию в закупке всех хозяйствующих субъектов, имеющих намерение получить прибыль в результате заключения договора. Иное противоречило бы принципу целевого и экономически эффективного расходования денежных средств, сокращения издержек заказчика, предполагающему наличие у последнего права на установление в закупочной документации способствующих тому требований к участникам закупки. Установив, что спорные условия закупочной документации установлены в целях исключения риска неисполнения договора, не носят дискриминационный характер, в равной мере применяются ко всем участникам закупки, суд пришел к выводу об отсутствии в действиях заказчика по включению в документацию данных условий нарушений действующего законодательства.

Апелляционный суд выводы суда первой инстанции поддерживает и полагает, что приведенные в апелляционных жалобах доводы не могут служить основанием для отмены состоявшегося по делу судебного акта. При этом суд исходит из следующего.

Законом о закупках предусмотрено право участника закупки обжаловать в судебном порядке, а также в антимонопольный орган в порядке, установленном статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают его права и законные интересы.

В соответствии с пунктом 1 части 10 статьи 3 Закона о закупках обжалование действий (бездействия) заказчика в антимонопольный орган осуществляется, в том числе, по основанию проведения закупки с нарушением требований Закона о закупках.

Как следует из жалобы ООО «Топкарт», поданной в антимонопольный орган, в обоснование неправомерности отклонения поданной им заявки на участие в конкурсе, оно ссылалось на следующие доводы:

- наличие/отсутствие у участника производственных мощностей не может являться критерием допуска к участию в закупке, соответствующее требование неправомерно включено заказчиком в документацию, в связи с чем отказ обществу в допуске к участию в конкурсе со ссылкой на несоответствие указанным требованиям также не соответствует закону;

- общество представило необходимые документы, подтверждающие соответствие его квалификационным требованиям, однако экспертной группой заказчика ненадлежащим образом была проведена проверка представленных документов.

По первому доводу жалобы суд первой инстанции обоснованно констатировал, что участник в установленный срок не обратился с жалобой на положения конкурсной документации, в связи с чем антимонопольный орган не имел оснований для признания поданной им жалобы обоснованной на основании данного довода (в соответствующей части жалоба не подлежала рассмотрению по существу).

Доводы ФАС России и третьего лица, приведенные в апелляционных жалобах, указанные выводы суда никоим образом не опровергают. 

В данном случае никто не отрицает, что имеется причинная связь между включением в документацию спорных положений, которыми установлены квалификационные требования к участникам закупки и отказом обществу в допуске к участию в процедуре, ввиду его несоответствия соответствующим требованиям.

Речь идет о том, что поскольку общество не обращалось с жалобой в антимонопольный орган на соответствующие положения конкурсной документации, своими конклюдентными действиями по подаче заявки выразило согласие с условиями проведения конкурса, включая предъявленные к участникам требования, оно утратило право ссылаться на незаконность соответствующих условий, несоблюдение которых послужило основанием для отклонения поданной им заявки.

При этом антимонопольный орган по собственной инициативе не вправе был устанавливать нарушения Закона о закупках в действиях заказчика по включению в документацию соответствующих условий (часть 13 статьи 3 Закона о закупках).

Кроме того, суд верно установил, что действующее законодательство относит формулирование требований к участникам закупки к сфере усмотрения заказчика, обстоятельств злоупотребления со стороны ОАО «РЖД» соответствующим правом (включения соответствующих условий в целях предоставления преимуществ конкретному участнику) в настоящем деле не установлено, более того соответствующие обстоятельства антимонопольным органом в ходе рассмотрения жалобы не выяснялись. 

При этом из обстоятельств дела усматривается, что из четырех поданных на участие в конкурсе заявок заявки как минимум двух участников были признаны соответствующими требованиям документации и допущены к участию в конкурсе.

Выводы суда первой инстанции в данной части соответствуют многочисленной судебной практике, в том числе Верховного Суда Российской Федерации, по данной категории дел (пункт 6 Обзора по Закону о закупках, определения Верховного Суда Российской Федерации от 10.03.2022 № 305-ЭС21-21513, от 09.08.2021 № 305-ЭС21-5801, от 27.04.2021 № 305-ЭС20-24221, от 31.07.2017 №305-КГ17-2243).

Каких-либо доводов, опровергающих указанные выводы суда, апеллянтами также не приведено.

Что касается второго довода, на который ссылалось общество в жалобе, то из анализа оспариваемого решения следует, что антимонопольным органом вопрос о предоставлении участником предусмотренных конкурсной документацией документов, подтверждающих наличие у участника производственных мощностей для исполнения договора, не выяснялся, антимонопольный орган, признавая незаконным отказ обществу в допуске у участию в конкурсе исходил исключительно из неправомерности включения в документацию соответствующего квалификационного требования к участникам конкурса. 

В апелляционной жалобе антимонопольный орган пытается устранить недостаток принятого им решения, указывая, что участником в подтверждение наличия у него соответствующих мощностей обоснованно представлен договор поставки с ООО «Процессинговый центр «Премиум Карт», документация не предусматривает обязанности участника также представлять документы, подтверждающие наличие договорных отношений между процессинговым центром и собственниками АЗС.

Вместе с тем в соответствии с разъяснениями, содержащимися в абзаце втором пункта 61 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 27.09.2016 № 36 «О некоторых вопросах применения судами Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации» суд не вправе признать обоснованным оспариваемое решение, действие, бездействие со ссылкой на обстоятельства, не являвшиеся предметом рассмотрения соответствующего органа, организации, лица, изменяя таким образом основания принятого решения, совершенного действия, имевшего место бездействия.

Таким образом, поскольку соответствующие доводы не являлись основанием для принятия оспариваемого решения, они не могут быть приняты судом во внимание при оценке законности оспариваемых ненормативных актов.

При таких обстоятельствах вывод суда первой инстанции об удовлетворении заявленных требований является правомерным.

Нарушений норм процессуального права, влекущих отмену судебного акта по безусловным основаниям, апелляционным судом не установлено.

Учитывая изложенное, руководствуясь ст.ст. 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда города Москвы от 29.05.2024 по делу № А40-29919/24 оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа. 

Председательствующий судья:                                                      С.Л. Захаров 

Судьи:                                                                                               В.И. Попов 

                                                                                                           Л.Г. Яковлева