Шестой арбитражный апелляционный суд 

улица Пушкина, дом 45, город Хабаровск, 680000, 

официальный сайт:  http://6aas.arbitr.ru

e-mail: info@6aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

№ 06АП-6454/2021

10 декабря 2021 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 07 декабря 2021 года.Полный текст  постановления изготовлен 10 декабря 2021 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд  в составе:

председательствующего Сапрыкиной Е.И.

судей  Вертопраховой Е.В., Швец Е.А.

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1

при участии  в заседании:

от ООО  «Ирон Кабис»: ФИО2, представителя по доверенности от 01.10.2020;

от Управления Федеральной антимонопольной службе по Хабаровскому краю: ФИО3, представителя по доверенности от 07.07.2021;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу  Общества с ограниченной ответственностью «Ирон Кабис»

на решение от  15.09.2021

по делу № А73-10693/2021

Арбитражного суда Хабаровского края

по  заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Ирон Кабис»

к Управлению Федеральной антимонопольной службе по Хабаровскому краю

о    признании незаконным решения

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Ирон Кабис» (далее – ООО «Ирон Кабис», заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением о  признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее – управление,  антимонопольный орган) от 21.06.2021 № 4/6531 об отказе в возбуждении дела по части 1 статьи 14.6 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» в отношении Общества с ограниченной ответственностью «Эксито».

К участию в деле привлечены ООО «Эксито»,   ООО «ОЗОН».

Решением суда от 15.09.2021 в удовлетворении заявленного  требования отказано по мотиву законности оспариваемого ненормативного акта. 

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «Ирон Кабис»  обратился в Шестой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просило его отменить по мотиву неполного выяснения всех обстоятельств спора, а также неправильного применения норм материального права, регулирующих спорные отношения.

 В ходе судебного разбирательства представитель общества  поддержал доводы жалобы в полном объеме, настаивал на отмене судебного решения.

Представитель антимонопольного органа выразил  несогласие с доводами жалобы по основаниям, изложенным в отзыве, указав на законность решения суда.

Иные лица, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения дела, в том числе с учетом опубликования соответствующей информации на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет, явку в судебное заседание не обеспечили, что в силу части 3 статьи 156 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения жалобы в их отсутствие; отзывы не представили.

Исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы с учетом отзыва на нее, заслушав участников процесса, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Из материалов дела видно, что  ООО «Ирон Кабис» обратилось в антимонопольный орган с заилением о признаках недобросовестной конкуренции в действиях ООО «Эксито» в силу нарушений Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее –Закон №135-ФЗ). 

По результатам рассмотрения данного обращения управлением принято решение от   21.06.2021 № 4/6531  об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в связи с отсутствием признаков его нарушения.

Несогласие с данным решением послужило основанием для обращения заявителя в арбитражный суд.

В соответствии со статьей 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В качестве оснований для этого процессуальный закон предусматривает совокупность двух условий: несоответствие оспариваемого акта закону или иному правовому акту и нарушение актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Арбитражный суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленного  требования, пришел к выводу об отсутствии совокупности таких условий.

Возражения заявителя апелляционной жалобы направлены на несогласие с данным выводом.

В соответствии со статьей 23 Закона № 135-ФЗ к полномочиям антимонопольного органа отнесено возбуждение и рассмотрение дел о нарушениях антимонопольного законодательства.

Порядок рассмотрения дел о нарушениях антимонопольного законодательства определен главой 9 указанного Закона и Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденным приказом ФАС России от 25.05.2012 № 339 (далее - Административный регламент).

Одним из оснований для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является заявление юридического лица, указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства (пункт 2 части 2 статьи 39 Закона, пункт 3.49 Административного регламента).

В силу положений части 8 статьи 44 Закона по результатам рассмотрения заявления или материалов антимонопольный орган принимает одно из следующих решений: о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства; об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в связи с отсутствием признаков его нарушения; о выдаче предупреждения в соответствии со статьей 39.1 настоящего Федерального закона.

Из оспариваемого решения управления усматривается, что отказ   в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства мотивирован тем, что  использование ООО «Эксито» в качестве ключевых слов при показе рекламных объявлений «ирон», «ирон кабис» не приводит к смешению в обороте товаров и услуг, оказываемых ООО «Ирон Кабис» и ООО «Эксито», так как потребитель по существу понимает, чью продукцию он заказывает; на сайте ООО «Эксито» отсутствуют упоминания «Ирон Кабис» равно как иные признаки использования зарегистрированного товарного знака «ИРОН КАБИС».

Как следует из материалов дела,  ООО «Ирон Кабис» согласно свидетельству на товарный знак от 10.04.2014 № 549493 является правообладателем товарного знака «ИРОН КАБИС», представляющего собой комбинацию словесного и изобразительного обозначения; цвет: синий, белый.

На основании лицензионного договора от 27.01.2017 право использования вышеуказанного товарного знака предоставлено                         ООО «ОЗОН».

Арбитражным судом установлено, что ООО «Ирон Кабис» и ООО «Эксито» осуществляют изготовление и доставку в г.Хабаровске взаимозаменяемых товаров, что свидетельствует о наличии конкурентных отношений между данными юридическими лицами.

Согласно представленного заявителем скриншота от 14.05.2021, при вводе в поисковую строку Интернет-сервиса «Яндекс» обозначения «Ирон» поисковая система в качестве результата поиска в первую очередь выдает следующую информацию: «Доставка пирогов в Хабаровске - Много начинки! pies-story.гu. реклама. Продавец: Пекарня Пироги с историей, адрес: Россия, Хабаровск, ул. Фрунзе, 53. ОГРН 

<

***>». При нажатии курсора на рекламное объявление, одновременно являющегося ссылкой на сайт   pies-story.ru, осуществляется переход непосредственно на сайт pies-story.ru, принадлежащий ООО «Эксито».

При вводе в поисковую строку Интернет-сервиса «Гугл» обозначения «Ирон Кабис» первым результатом поиска является информация следующего содержания: «Реклама. https://www.pies-story.ru/ 8(421) 255-69-66. Настоящие осетинские пироги - Привезем горячими. Бесплатная доставка по центру города. Готовим с любовью по традиционным рецептам. Акции и скидки. Выгодные предложения при оформлении заказа на сайте. Мини-пироги. Возьми все вкусы, которые хочется, но в мини формате. Сеты. У нас самое большое количество сетов и комбо. Сытные пироги. Разнообразие любимых начинок с мясом, рыбой, курицей и сыром». 

Указанное зафиксировано протоколом осмотра письменных доказательств (осмотра интернет-сайта), произведенного нотариусом 18.05.2021.

Полагая, что со стороны ООО «Эксито» имеет место нарушение  пункта 1 статьи 14.6 закона №135-ФЗ, общество обратилось в управление с соответствующим заявлением. 

Согласно   пункту 1 статьи 1473 ГК РФ юридическое лицо, являющееся коммерческой организацией, выступает в гражданском обороте под своим фирменным наименованием, которое определяется в его учредительных документах и включается в единый государственный реестр юридических лиц при государственной регистрации юридического лица. Юридическому лицу принадлежит исключительное право использования своего фирменного наименования в качестве средства индивидуализации любым не противоречащим закону способом (исключительное право на фирменное наименование), в том числе путем его указания на вывесках, бланках, в счетах и иной документации, в объявлениях   и рекламе, на товарах или их упаковках, в сети «Интернет» (пункт 1 статьи 1474 ГК РФ).

Согласно пункту 3 статьи 1474 ГК РФ не допускается использование юридическим лицом фирменного наименования, тождественного фирменному наименованию другого юридического лица или сходного с ним до степени смешения, если указанные юридические лица осуществляют аналогичную деятельность и фирменное наименование второго юридического лица было включено в единый государственный реестр юридических лиц ранее, чем фирменное наименование первого юридического лица. 

В силу пункта 4 статьи 1474 ГК РФ юридическое лицо, нарушившее правила пункта 3 названной статьи, по требованию правообладателя обязано по своему выбору прекратить использование фирменного наименования, тождественного фирменному наименованию правообладателя или сходного с ним до степени смешения, в отношении видов деятельности, аналогичных видам деятельности, осуществляемым правообладателем, или изменить свое фирменное наименование, а также обязано возместить правообладателю причиненные убытки. 

В силу пункта 1 статьи 1477 ГК РФ на товарный знак, то есть на обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, признается исключительное право, удостоверяемое свидетельством на товарный знак. 

Лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со статьей 1229 ГК РФ любым не противоречащим закону способом. Никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения (статья 1484 ГК РФ). 

Товары, этикетки, упаковки товаров, на которых незаконно размещены товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение, являются контрафактными. Правообладатель вправе требовать изъятия из оборота и уничтожения за счет нарушителя контрафактных товаров, этикеток, упаковок товаров, на которых размещены незаконно используемый товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение. В тех случаях, когда введение таких товаров в оборот необходимо в общественных интересах, правообладатель вправе требовать удаления за счет нарушителя с контрафактных товаров, этикеток, упаковок товаров незаконно используемого товарного знака или сходного с ним до степени смешения обозначения. Лицо, нарушившее исключительное право на товарный знак при выполнении работ или оказании услуг, обязано удалить товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение с материалов, которыми сопровождается выполнение таких работ или оказание услуг, в том числе с документации, рекламы, вывесок (статья 1515 ГК РФ).

Согласно разъяснениям, изложенным в Постановлении Пленума ВС РФ  от 23.04.2019 № 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее - Постановление № 10), с учетом пункта 1 статьи 1477 и статьи 1484 ГК РФ  использованием товарного знака признается его использование для целей индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей.

В связи с этим употребление слов (в том числе имен нарицательных), зарегистрированных   в   качестве   словесных   товарных   знаков,   не   является использованием товарного знака, если оно осуществляется в общеупотребительном значении, не для целей индивидуализации конкретного товара, работы или услуги (в том числе способами, перечисленными в пункте 2 статьи 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации), например, в письменных публикациях или устной речи.

Согласно пункту 172 Постановления №10  использование рекламодателем при размещении контекстной рекламы в сети «Интернет» в качестве критерия для показа рекламного объявления ключевых слов (словосочетаний), тождественных или сходных до степени смешения с принадлежащим другому лицу средством индивидуализации, с учетом цели такого использования может быть признано актом недобросовестной конкуренции (статья 14.6 Федерального закона «О защите конкуренции»).

Из вышеизложенного следует, что не всякое использование ключевых слов, тождественных (сходных до степени смешения) с принадлежащим другому лицу средством индивидуализации, при размещении контекстной рекламы в сети «Интернет» в качестве критерия для показа рекламного объявления может быть расценено как акт недобросовестной конкуренции;  в данном случае обязательно должна быть дана оценка цели такого использования.

В соответствии  с пунктом 1 статьи 14.6 Закона 135-ФЗ  не допускается недобросовестная конкуренция путем совершения хозяйствующим субъектом действий (бездействия), способных вызвать смешение с деятельностью хозяйствующего субъекта-конкурента либо с товарами или услугами, вводимыми хозяйствующим субъектом-конкурентом в гражданский оборот на территории Российской Федерации, в том числе незаконное использование обозначения, тождественного товарному знаку, фирменному наименованию, коммерческому обозначению, наименованию места происхождения товара хозяйствующего субъекта-конкурента либо сходного с ними до степени смешения, путем его размещения на товарах, этикетках, упаковках или использования иным образом в отношении товаров, которые продаются либо иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, а также путем его использования в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», включая размещение в доменном имени и при других способах адресации.

Таким образом, для квалификации действий хозяйствующих субъектов как нарушающих запрет, установленный статьей 14.6 Закона, необходимо установить реальную возможность смешения потребителями товаров (деятельности) заявителя и товаров (деятельности) лица, в отношении которого подается заявление, вследствие действий последнего.

Согласно   пункту 7 статьи 4 Закона №135-ФЗ,  под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Недобросовестной конкуренцией являются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам-конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации (пункт 9 статьи 4 Закона).

В свою очередь, как усматривается из содержания статьи 14.6 Закона недобросовестная конкуренция, связанная с созданием смешения, в любом случае обусловлена совершением хозяйствующим субъектом действий (бездействия), способных вызвать смешение с деятельностью хозяйствующего субъекта-конкурента либо с товарами или услугами, вводимыми хозяйствующим субъектом-конкурентом в гражданский оборот на территории Российской Федерации.

Таким образом, как верно отмечено судом первой инстанции,  значимым при квалификации нарушения обозначенного вышеуказанной  статьей запрета является установление реальной возможности смешения потребителями товаров (деятельности) хозяйствующих субъектов вследствие неправомерных действий одного из них по использованию средств индивидуализации другого хозяйствующего субъекта.

Применительно к контекстной рекламе такое смешение происходит в ситуации, когда под воздействием конкретного содержания контекстной рекламы у пользователя может возникнуть впечатление, что при переходе по рекламной ссылке он будет переадресован на сайт правообладателя средства индивидуализации либо сайт, иным образом связанный с правообладателем средства индивидуализации.

При этом, если в результате использования в качестве ключевых слов товарных знаков, фирменных наименований либо коммерческих обозначений пользователю демонстрируются ссылки контекстной рекламы, прямо указывающие на то, что объектом рекламирования являются товары/услуги иного лица, нежели правообладатель обозначения, введенного пользователем в строку поиска, и указанная ссылка ведет на сайт иного хозяйствующего субъекта-конкурента данного правообладателя, такие действия не влекут смешения указанных лиц либо их товаров.

Как следует из материалов дела,   ООО «Эксито», заказав в поисковых сервисах «Гугл» и «Яндекс» рекламу по ключевым словам «Ирон», «Ирон Кабис», в самой рекламе, явно обозначенной как реклама, данные ключевые слова не использует, равно как не использует данные ключевые слова на интернет-сайте https://www.pies-story.ru/, используемом для реализации продукции.

В рассматриваемой контекстной рекламе отсутствует упоминание обозначений «Ирон», «Ирон Кабис», пользователю демонстрируются ссылки контекстной рекламы, прямо указывающие на то, что объектом рекламирования являются товары/услуги ООО «Эксито» (пекарня Пироги с историей), а не товары либо деятельность правообладателя  (ООО «Ирон Кабис»), отсутствуют какие либо сведения, в том числе товарный знак (его часть), способные создать у потребителя неверное представление о том, что при переходе по рекламной ссылке он будет переадресован на сайт правообладателя средств индивидуализации.

Апелляционная коллегия поддерживает  вывод арбитражного  суда, согласившегося  с  антимонопольным  органом  в том, что  использование ООО «Эксито» в качестве ключевых слов обозначений «Ирон», «Ирон Кабис», действительно оказывает влияние на результаты поисковой выдачи путем демонстрации пользователю рекламных объявлений, вместе с тем,  самого пользователя, вопреки утверждениям апеллянта,  в заблуждение относительно того, кто в действительности  является поставщиком заказываемой продукции, не вводят, так как интернет-сайты ООО «Ирон Кабис» и ООО «Эксито» нельзя признать сходными до степени смешения.

Исследовав представленные в материалы дела скриншоты  рекламных объявлений и интернет-сайтов, апелляционный суд приходит к выводу о том, что для  потребителя очевиден и понятен продавец товара.

 Принимая во внимание, что при таком использовании указанных ключевых слов для цели контекстной рекламы ООО «Эксито» не допускает смешения с деятельностью ООО «Ирон Кабис» и целью такого использования является реклама, а не непосредственное смешение с ООО «Ирон Кабис», апелляционная коллегия  приходит к выводу об отсутствии со стороны                          ООО «Эксито» признаков нарушения антимонопольного законодательства. 

Учитывая выше установленное, суд второй инстанции соглашается с первой инстанцией в том, что отказ антимонопольного органа соответствует закону и не нарушает интересы заявителя, в связи с чем основания для признания его недействительным отсутствуют.

Апелляционная жалоба не содержит сведений о фактах, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

При таких обстоятельствах решение суда является правильным, оснований для его отмены либо изменения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Поскольку заявитель жалобы  не предоставил доказательства  уплаты государственной пошлины до рассмотрения жалобы по существу, то с апеллянта  на основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ, подпункта 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса РФ  в доход федерального бюджета подлежит взысканию 1500 рублей.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Хабаровского края от 15.09.2021  по делу № А73-10693/2021  оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с  Общества с ограниченной ответственностью «Ирон Кабис» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в доход федерального бюджета государственную пошлину в сумме 1500 рублей за рассмотрение апелляционной жалобы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия через арбитражный суд первой инстанции.

 

Председательствующий

Е.И. Сапрыкина

Судьи

Е.В. Вертопрахова

 

Е.А. Швец