Именем Российской Федерации

Решение

Дело № А40-39868/24-21-293

г. Москва

10 июня 2024 г.

Резолютивная часть решения объявлена 28 мая 2024 г.

Полный текст решения изготовлен 10 июня 2024 г.

Арбитражный суд Москвы в составе судьи Гилаева Д.А., 

при ведении протокола секретарём судебного заседания Ланцовой Д.А.,

рассмотрев в открытом  судебном заседании дело по заявлению ФЕДЕРАЛЬНОГО КАЗЕННОГО УЧРЕЖДЕНИЯ "УПРАВЛЕНИЕ АВТОМОБИЛЬНОЙ МАГИСТРАЛИ МОСКВА - НИЖНИЙ НОВГОРОД ФЕДЕРАЛЬНОГО ДОРОЖНОГО АГЕНТСТВА" (603159, НИЖЕГОРОДСКАЯ ОБЛАСТЬ, НИЖНИЙ НОВГОРОД ГОРОД, ПРОЛЕТАРСКАЯ УЛИЦА, ДОМ 18, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 04.11.2002, ИНН: 

<

***>)

к ФЕДЕРАЛЬОЙ АНТИМОНОПОЛЬНОЙ СЛУЖБЕ (123001, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 19.04.2004, ИНН: 

<

***>)

третье лицо: ООО "НИЖЕГОРОДАВТОДОР" (603000, НИЖЕГОРОДСКАЯ ОБЛАСТЬ, НИЖНИЙ НОВГОРОД ГОРОД, ФИО1 

<

...> КОМНАТА 7, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 17.03.2016, ИНН: 

<

***>)

о признании незаконным решение комиссии по контролю в сфере закупок от 18.12.2023 по делу № 28/06/105-2937/2023

при участии представителей: 

От заявителя: ФИО2  (паспорт, дов. от 01.09.2023)

От заинтересованного лица: ФИО3 (удостов., дов. от 27.11.2023), ФИО4 (удостов., дов. от 27.11.2023).

От третьего лица: ФИО5 (Паспорт, дов. от 24.01.2024)

УСТАНОВИЛ:

ФЕДЕРАЛЬНОЕ КАЗЕННОЕ УЧРЕЖДЕНИЕ "УПРАВЛЕНИЕ АВТОМОБИЛЬНОЙ МАГИСТРАЛИ МОСКВА - НИЖНИЙ НОВГОРОД ФЕДЕРАЛЬНОГО ДОРОЖНОГО АГЕНТСТВА" (далее – заявитель, заказчик)  обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к  ФЕДЕРАЛЬНОЙ АНТИМОНОПОЛЬНОЙ СЛУЖБЕ РОССИИ (далее – ответчик, антимонопольный орган) о признании незаконным решение от 18.12.2023 по делу № 28/06/105-2937/2023.

Представитель заявителя поддержал заявленные требования.

Представитель ответчика против удовлетворения требований возражал по доводам, изложенным в отзыве.

Представитель третьего лица представил письменные пояснения, в удовлетворении заявленных требований просил отказать.

Исследовав материалы дела, выслушав доводы представителей заявителя, ответчика, третьего лица, оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности на основании ст.71 АПК РФ, суд установил, что требования заявителя не  подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч.4 ст.198 АПК РФ заявление об оспаривании ненормативного правового акта может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. 

Суд установил, что срок установлены для оспаривания ненормативного правового акта, установленный ч.4 ст.198 АПК заявителем не пропущен.

В соответствии со ст.198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со ст.13 Гражданского кодекса РФ, п.6 Постановления Пленума ВС и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996 №6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованиям.

Согласно ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) госорганов входит проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как следует из заявления, 18.12.2023 комиссия ФАС России по контролю в сфере закупок вынесла решение по делу № 28/06/105-2937/2023 согласно которой, жалоба ООО «Нижегородавтодор» признана обоснованной и в действиях Заказчика выявлены нарушения пункта 11 части 1 статьи 42 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее по тексту - Закон о контрактной системе).

 Также комиссия ФАС России по контролю в сфере закупок вынесла предписание, согласно которому Заказчику необходимо: отменить протокол подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) от 13.12.2023 № ИЭОК1 (далее – Протокол подведения итогов); привести Извещение в соответствие с требованиями законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок с учетом решения от 18.12.2023 по делу № 28/06/105-2937/2023 и разместить соответствующее Извещение в ЕИС; назначить новую дату окончания срока подачи заявок на участие в Конкурсе. При этом дата окончания срока подачи заявок на участие  в Конкурсе должна быть назначена не ранее чем через 7 дней  со дня размещения в Единой информационной системе (далее по тексту – ЕИС) соответствующего Извещения.

Полагая  решение незаконным, заявитель  обратился в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд исходил из следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом, в ФАС России поступила жалоба ООО «Нижегородавтодор» (далее – Общество) на действия ФКУ Упрдор Москва - Нижний Новгород, при проведении Заказчиком, комиссией по осуществлению закупок Заказчика, АО «РАД» (далее – Оператор электронной площадки) открытого конкурса в электронной форме на право заключения государственного контракта на выполнение работ по капитальному ремонту автомобильной дороги Р-158 Нижний Новгород - Арзамас - Саранск - Исса - Пенза - Саратов на участке км 77+200 - км 104+500, Нижегородская область (номер извещения в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее – ЕИС) – 0348100006023000099).

В ходе рассмотрения жалобы, а также в результате осуществления внеплановой проверки в соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе), Комиссией ФАС России установлено следующее.

По мнению Общества, его права и законные интересы нарушены действиями Заказчика, ненадлежащим образом установившего порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в Конкурсе (далее – Порядок оценки) по детализирующему показателю «Общая цена исполненных участником закупки договоров» (далее – Детализирующий показатель) показателя «Наличие у участников закупки опыта работы, связанного с предметом контракта» критерия «Квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов на праве собственности или ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации» (далее – Критерий).

В соответствии с Извещением, протоколами, составленными в ходе проведения Конкурса:

1) Извещение размещено в ЕИС – 23.11.2023;

2)способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) – открытый конкурс в электронной форме;

3)начальная(максимальная)ценаконтракта(далее– НМЦК)– 8 186 772 995 руб.;

4)источникфинансирования - федеральныйбюджет, КБК – 10804092440692058243;

5)дата окончания срока подачи заявок на участие в Конкурсе – 11.12.2023;

6)на участие в Конкурсе подано 2 заявки от участников закупки;

7)датарассмотренияи оценки вторых частей заявокна участие в Конкурсе – 13.12.2023;

8)по результатам рассмотрения заявок участников закупки 2 заявки признаны соответствующими требованиям Извещения и Закона о контрактной системе;

9)победителем Конкурса признано АО «ВАД» с предложением о цене контракта в размере 8 186 772 995 руб.

В силу пункта 11 части 1   статьи   42   Закона   о   контрактной   системе при осуществлении закупки путем проведения открытых конкурентных способов заказчик формирует с использованием единой информационной системы, подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от        имени    заказчика,         и         размещает         в         ЕИС         извещение об     осуществлении     закупки,     содержащее      критерии      оценки      заявок на участие в конкурсах, величины значимости этих критериев   в соответствии с Законом о контрактной системе.

Согласно пункту 4 части 1 статьи   32   Закона   о   контрактной   системе для оценки заявок участников закупки заказчик использует следующий критерий – квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации.

В соответствии с частью 8 статьи 32 Закона о контрактной системе порядок оценки заявок участников закупки, в том числе предельные величины значимости каждого критерия, устанавливаются положением об оценке заявок на участие в закупке     товаров,      работ,      услуг      для      обеспечения      государственных и муниципальных нужд, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 31.12.2021 № 2604 «Об оценке заявок на участие в закупке товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, внесении изменений в пункт 4 постановления Правительства Российской Федерации от 20 декабря 2021 № 2369 и признании утратившими силу некоторых актов и отдельных положений некоторых актов Правительства Российской Федерации» (далее – Положение).

Подпунктом «в» пункта 24 Положения установлено, что для оценки заявок по критерию оценки «Квалификация участников закупки» применяется, если иное не предусмотрено Положением, показатель оценки наличия у участников закупки опыта поставки товара, выполнения работы, оказания услуги, связанного с предметом контракта.

В силу подпункта «а» пункта 28 Положения в случае применения показателя оценки, предусмотренного подпунктом «в» пункта 24 Положения применяются один или несколько из следующих детализирующих показателей оценки: общая цена исполненных участником закупки договоров; общее количество исполненных участником закупки договоров; наибольшая цена одного из исполненных участником закупки договоров; Согласно Порядку оценки Заказчиком установлены Критерии оценки: «Квалификация участников закупки» (спорный Критерий оценки, значимость которого составляет 40%), «Цена контракта» (значимость — 60%).

Согласно      Порядку      оценки      Заказчиком       для       расчета       баллов по Детализирующему показателю Критерия установлена формула, предусмотренная подпунктом «ж» пункта 20 Положения.

При этом по Детализирующему показателю Критерия установлено предельное минимальное значение характеристики (Х пред), которое составляет 40 933 864 975 руб. (500 % от НМЦК).

Между тем, установление Заказчиком предельного минимального значения, по Детализирующему показателю Критерия в размере 40 933 864 975 руб. (500 % НМЦК), учитывая также значимость указанного Критерия, не соответствуют пункту 28 Положения, поскольку установленный Порядок оценки не позволяет получить оценку участникам, обладающим опытом выполнения аналогичных работ на сумму, например, в размере НМЦК.

Так, согласно открытым данным ЕИС участник закупки с идентификационным номером заявки «K-143590» (далее   –   Участник)   имеет    опыт    исполнения    государственных    контрактов на сумму ≈ 8 млрд. руб., вместе с тем согласно протоколу подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) от 13.12.2023 № ИЭОК1, Комиссией по осуществлению закупок заявке Участника по Критерию присвоено 0 баллов.

Соответственно, такой порядок оценки лишает потенциального участника закупки получить соответствующее количество баллов при наличии опыта выполнения работ, что противоречит Положению, общим принципам законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, не позволяет выявить лучшие условия исполнения контракта и объективно сопоставить предложения участников закупки, имеющих опыт, менее установленного предельного минимального значения.

При оценке законности действий Комиссии ФАС России, выявившей в действиях Заказчика нарушение пункта 11 части 1 статьи 42 Закона о контрактной системе, необходимо обратить внимание на следующие обстоятельства.

Заказчиком по Детализирующему показателю Критерия установлено предельное минимальное значение характеристики, выраженное в стоимости общей цены исполненных участником закупки договоров, принимаемых к оценке со стоимостью равной 40 933 864 975 руб., что в свою очередь составляет 500 % от начальной (максимальной) цены контракта, то есть Заказчик требует предоставить от участника закупки минимальную сумму опыта выполненных работ по стоимости не менее, чем 500%.

Наличие опыта у участника закупки, например, на 400%, на 200% и т. д. от НМЦК и менее к оценке приниматься не будет.

Таким образом, вне зависимости от цены договоров, предоставленных к оценке по Детализирующему показателю Критерия, контракты, цена которых составляет менее 40 933 864 975 рублей, например: 39 000 000 рублей, 30 000 000 руб. и менее (10 000 000 рублей) будут оценены равнозначно – в 0 баллов.

Указанный порядок оценки Заказчиком по сути установлен барьер для участия в виде установления предельного значения, но не учитывается сопоставимость выполненных видов работ. Несколько участников могут иметь один и тот же сопоставимый опыт выполнения работ, то есть выполнены абсолютно одинаковый перечень работ, но стоимость таких контрактов (договоров) будет отличаться и тем самым по условиям Заказчика исполненные и сопоставимые контракты (договоры) не будут приниматься к оценке, поскольку не достигнуто пороговое значение, установленное Заказчиком.

Соответственно, такой порядок оценки лишает потенциального участника закупки получить соответствующее количество баллов при наличии опыта работ, что противоречит общим принципам законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, не позволяет выявить лучшие условия исполнения контракта и объективно сопоставить предложения участников закупки, имеющих опыт, менее установленного предельного минимального значения.

При этом доводы Заявителя о том, что спорный Порядок оценки позволяет убедиться в достаточности необходимого опыта, является несостоятельными, поскольку указанный Порядок оценки устанавливает избыточные положения, поскольку с учетом начальной (максимальной) цены контракта в размере 8 186 772 995 руб., сопоставимый опыт участника закупки в размере начальной (максимальной) цены контракта (например, в размере 8 000 000 000 руб.) позволяет выявить опытного и наилучшего участника по Критерию.

Иной правовой подход нивелирует процедуру оценки заявок при проведении Конкурса в части выявления участника, способного наилучшим образом исполнить контракт, создает неоправданные препятствия для участия в Конкурсе.

Таким образом, приведенный правовой подход Заказчика, при котором размер минимального необходимого опыта участника закупки превышает размер начальной (максимальной) цены контракта, необоснованно лишает участников закупки права на справедливое и объективное получение баллов при наличии необходимого опыта.

Основная функция критерия оценки заключается в том, чтобы обеспечить заказчику возможность из общего числа участников выбрать то лицо, которое будет максимально соответствовать потребностям публично-правового образования в качественном и своевременном выполнении работ, учитывая специфику объекта закупки, при этом Заказчиком должны быть соблюдены принципы создания равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок.

Таким образом, действия Заказчика, ненадлежащим образом установившего Порядок оценки, нарушают пункт 11 части 1 статьи 42 Закона о контрактной системе и содержат признаки административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 4 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Данный правовой подход о необходимости установления порядка оценки заявок с учетом сопоставимости с начальной (максимальной) ценой контракта подтверждается судебной практикой: Постановление Арбитражного суда Московского округа от 07.06.2023 по делу № А40-136144/2022; Постановление Арбитражного суда Московского округа от 04.09.2023 по делу № А40-241558/2022.

Учитывая изложенные обстоятельства, оспариваемый акт антимонопольного органа является законным, обоснованным и не нарушает прав и законных интересов заявителя.

Необходимо отметить, что целью подачи заявления о признании решения недействительным является восстановление прав заявителя.

В соответствии с абзацем 1 статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) ненормативный акт, не соответствующий закону или иным правовым актам и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, может быть признан судом недействительным.

В совместном постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.96 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», в частности, в абзаце втором пункта 1 установлено следующее: «если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со статьей 13 ГК РФ он может признать такой акт недействительным».

Судом проверены все доводы заявителя, однако, они не опровергают установленные судом обстоятельства и не могут являться основанием для удовлетворения требований.

Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ, в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

На основании Федерального закона от 05.04.2013 г. №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», руководствуясь ст. ст. 4, 27, 29, 65, 69, 71, 123,156, 110, 167-170, 199-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

Проверив на соответствие требованиям Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", в удовлетворении требований ФЕДЕРАЛЬНОГО КАЗЕННОГО УЧРЕЖДЕНИЯ "УПРАВЛЕНИЕ АВТОМОБИЛЬНОЙ МАГИСТРАЛИ МОСКВА - НИЖНИЙ НОВГОРОД ФЕДЕРАЛЬНОГО ДОРОЖНОГО АГЕНТСТВА"  отказать. 

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд. 

Судья:                                                                                                                       Д.А. Гилаев