ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А53-32097/2015

город Ростов-на-Дону

02 февраля 2017 года

15АП-20193/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 30 января 2017 года

Полный текст постановления изготовлен 02 февраля  2017 года

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Величко М.Г.

судей Барановой Ю.И., Пономаревой И.В.

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1

при участии:

от истца: представитель ФИО2 по доверенности от 11.01.2017, паспорт

от Администрации города Волгодонска: представитель ФИО3 по доверенности №52.8-18/9285 от 28.12.2016, паспорт

от МКУ "Департамент строительства и городского хозяйства": представитель ФИО4 по доверенности №03-02/44 от 01.12.2016, паспорт

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу государственного унитарного предприятия Ростовской области "РостовАвтоДор"

на решение Арбитражного суда Ростовской областиот 21.11.2016  по делу № А53-32097/2015 (судья Меленчук И.С.)

по иску государственного унитарного предприятия Ростовской области "РостовАвтоДор" (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

к ответчикам: муниципальному казенному учреждению "Департамент строительства и городского хозяйства"; Администрации города Волгодонска

о взыскании задолженности и пени

по встречному иску муниципального казенного учреждения "Департамент строительства и городского хозяйства"

к государственному унитарному предприятию Ростовской области "РостовАвтоДор"

о признании недействительным дополнительного соглашения № 1 от 11.08.2015 к муниципальному контракту № 2015.258705 от 13.07.2015,

                                    УСТАНОВИЛ:

государственное унитарное предприятие Ростовской области "Азовское дорожное ремонтно-строительное управление" обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к муниципальному казенному учреждению "Департамент строительства и городского хозяйства" о взыскании 9 552 880,56 руб. задолженности, 1 057 185,44 руб. пени по муниципальному контракту № 2015.258705 от 13.07.2015 (уточненные требования).

МКУ "Департамент строительства и городского хозяйства" обратилось со встречным исковым заявлением о признании недействительным дополнительного соглашения № 1 от 11.08.2015 к спорному муниципальному контракту                                       № 2015.258705 от 13.07.2015.

Определением от 01.03.2016 судом произведена процессуальная замена истца на государственное унитарное предприятие Ростовской области "Ростовавтодор".

Решением от 21.11.2016 с учетом определения об исправлении опечатки от 21.11.2016 с муниципального образования "Город Волгодонск" в лице Администрации г. Волгодонска за счет казны муниципального образования в пользу государственного унитарного предприятия Ростовской области "Ростовавтодор" взыскано 6 103 335,03 руб., из них 5 442 113,32 руб. задолженности, 589 562,28 руб. пени, 43 234,43 руб. судебных расходов по уплате государственной пошлины, 28 425 руб. судебных расходов по оплате экспертизы. В остальной части исковых требований отказано. Встречный иск удовлетворен. Признано недействительным дополнительное соглашение № 1 от 11.08.2015 к  муниципальному контракту № 2015.258705 от 13.07.2015. 

Не согласившись с принятым судебным актом, ГУП РО "Ростовавтодор" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение от 21.11.2016 отменить, взыскать с муниципального образования город Волгодонск в лице Администрации города Волгодонска задолженность по муниципальному контракту в размере 10 510 762,87 руб., пени в размере 1 138 665, 97 руб., расходы по оплате экспертного заключения в размере 50 000 рублей. В обоснование жалобы заявитель указывает, что суд не указал, что в обязанности заказчика входит согласование изменений в проектно-сметную документацию, прохождение государственной экспертизы, с учетом данного обстоятельства нарушений со стороны ГУП РО "РостовАвтоДор" требований законодательства в сфере государственных закупок. Согласно заключению судебной строительно-технической экспертизы ООО "Новая судебная экспертиза" № 31/16, все работы выполнены качественно, оспариваемая ответчиком сделка не повлекла неблагоприятных последствий. Привлечение прокурором должностного лица ответчика к административной ответственности не свидетельствует о наличии неблагоприятных последствий для муниципального образования "Город Волгодонск". Из поведения ответчика следует и явствует воля сохранить сделки, ответчиком приняты выполненные работы в отсутствие замечаний по объемам и качеству выполненных работ. Действия ответчика по оспариванию дополнительного соглашения свидетельствуют о его недобросовестности. Согласно обжалуемому решению, 24.02.2016 в ЕГРЮЛ внесена запись о присоединении ГУП РО "Азовское ДРСУ" к ГУП РО "РостовАвтоДор", в связи с чем истцом по настоящему делу является государственное унитарное предприятие Ростовской области "РостовАвтоДор", однако следует отметить, что 24.02.2016 было зарегистрировано лишь изменение наименования ГУП РО "Азовское ДРСУ" на ГУП РО "РостовАвтоДор". 

Представитель истца в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель МКУ "Департамент строительства и городского хозяйства" возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве, одновременно считает что в резолютивной части решения необходимо было указать о субсидиарном порядке взыскания с департамента  лишь при недостаточности средств у муниципального образования. 

Представитель Администрации города Волгодонска поддержала правовую позицию МКУ "Департамент строительства и городского хозяйства".

 Изучив материалы дела и обсудив доводы апелляционной жалобы, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом, между МКУ "Департамент строительства и городского хозяйства" от имени муниципального образования "Город Волгодонск" (муниципальный заказчик) и правопредшественником истца ГУП РО "Азовское дорожное ремонтно-строительное управление" (подрядчик) заключен муниципальный контракт № 2015.258705 от 13.07.2015, в соответствии с которым подрядчик обязался выполнить работы по капитальному ремонту автодороги по ул. 50 лет СССР в городе Волгодонске Ростовской области согласно проектной документации, а муниципальный заказчик - принять и оплатить работы в соответствии с условиями контракта (пункт 1.1 контракта).

Согласно пункту 2.1 контракта, цена контракта, определенная по результатам проведенного электронного аукциона, составила 9 280 208,98 руб. без НДС.

В пункте 2.2 контракта предусмотрено, что цена контракта является твердой. 

В соответствии с пунктом 5.1 контракта, срок окончания работ - 20.08.2015.

Из пункта 5.3 контракта следует, что  он вступает в силу с момента его заключения и действует до 31.12.2015. Окончание срока действия контракта влечет прекращение обязательств сторон по нему, за исключением финансовых и гарантийных обязательств.  Прекращение обязательств  сторон  по контракту не освобождает стороны от ответственности за его нарушения, которые были  допущены  в пределах срока действия контракта.

К контракту были утверждены локально-сметные расчеты.

Дополнительным соглашением № 1 от 11.08.2015 сторонами были изменены виды работ и применяемые материалы, что привело к увеличению цены контракта до суммы 12 040 670 руб., то есть на величину менее 10% от цены контракта.

К дополнительному соглашению № 1 от 11.08.2015 был сторонами подписан и утвержден заказчиком акт на исключаемые и добавляемые виды и объемы работ, а также новые локальные сметные расчеты.

В рамках вышеуказанного контракта с учетом дополнительного соглашения истцом выполнен и ответчиком принят объем работ в соответствии с представленными актами выполненных работ по форме КС-2 № 1 от 31.07.2015,                 № 2 от 12.08.2015, №№ 3-13 от 20.08.2015 на общую сумму 12 040 670 руб.

Пунктом 4.4. контракта предусмотрено, что оплата осуществляется муниципальным заказчиком путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика в течение 60 банковских дней со дня подписания муниципальным заказчиком акта о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3. 

Согласно пункту 4.5 контракта, окончательный расчет за выполненные работы осуществляется муниципальным заказчиком в течение 60 банковских дней с даты подписания сторонами акта приемки законченных работ по капитальному ремонту и на основании актов о приемке выполненных работ по форме КС-2, справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3.

Работы, выполненные и принятые по актам и справкам о стоимости работ и затрат от 31.07.2015, 12.08.2015 были оплачены в полном объеме. 

Однако работы, выполненные согласно актам о выполнении работ КС-2                        №№ 3-13 от 20.08.2015 в соответствии с дополнительным соглашением № 1 от 11.08.2015, заказчиком не оплачены в связи с тем, что в финансировании данных работ было отказано по причине несоответствия заключенного сторонами дополнительного соглашения требованиям закона.

Таким образом, МКУ "Департамент строительства и городского хозяйства" оплатило работы не полностью, в сумме 1 529 307,53 руб., в связи с чем, согласно позиции истца, у МКУ "Департамент строительства и городского хозяйства" перед ГУП Ростовской области "Ростовавтодор" образовалась задолженность по оплате за выполненные работы в сумме 9 552 880,56 руб.

Истец начислил ответчику пеню за неисполнение обязательств по оплате за работы за период с 12.11.2015 (через 60 дней после последнего акта выполненных работ от 20.08.2015) по 03.10.2016 - согласно уточненным требованиям, принятым судом к рассмотрению определением от 03.10.2016 на сумму 9 552 880,56 руб., что составило, согласно расчету истца, 1 057 185,44 руб.

Данные обстоятельства явились основанием для обращения ГУП Ростовской области "Ростовавтодор" в суд с первоначальным иском.

В свою очередь, ответчик, возражая против первоначального иска и поддерживая встречные исковые требования, ссылается на то, что заключенное сторонами дополнительное соглашение № 1 от 11.08.2015, не соответствует статье 95 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", поскольку стоимость включаемых и исключаемых работ и материалов превысила допустимые действующим законодательством 10%. 

При этом ответчик сослался на решение Арбитражного суда Ростовской области по делу № А53-15400/2016 по заявлению первого заместителя прокурора Ростовской области к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области о признании незаконным и отмене постановления о прекращении производства по делу об административном правонарушении от 21.04.2016 №546/03 в отношении МКУ «Департамент строительства и городского хозяйства»,  которым установлено, что в спорном дополнительном соглашении произведена замена материалов и работ на сумму 3 979 223,71 руб., то есть более чем на 10% от цены контракта. Дополнительное соглашение к контракту от 13.07.2015 № 2015.258705 подписано директором МКУ «Департамент строительства и городского хозяйства» ФИО5,  ранее привлеченным за это же правонарушение Министерством экономического развития Ростовской области к административной ответственности по ч. 4 ст. 7.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. По мнению истца по встречному иску в оспариваемом дополнительном соглашении № 1 от 11.08.2015 необоснованно были изменены виды,  объемы работ и материалы, это является отступлением от проектно-сметной документации, которая является обязательным приложением к муниципальному контракту от 13.07.2015 № 2015.258705.  Следовательно, заключением оспариваемого дополнительного соглашения сторонами допущено отступление от условий муниципального контракта, заключенного на основании результатов конкурсных процедур, что также исключает действительность спорного дополнительного соглашения.

В связи с указанными обстоятельствами ответчик обратился в рамках настоящего дела со встречным исковым заявлением.

Принимая решение по делу, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Заключенный сторонами спорный контракт является договором строительного подряда, регулируется как общими положениями гражданского законодательства, так и нормами для отдельных видов обязательств, содержащихся в параграфах 1, 3, 5 главы 37 "Подряд" ГК РФ, а также положениями Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

В соответствии со ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. К отдельным видам договора подряда (бытовой подряд, строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, подрядные работы для государственных нужд) положения, предусмотренные настоящим параграфом, применяются, если иное не установлено правилами настоящего Кодекса об этих видах договоров.

К отдельным видам договора подряда (бытовой подряд, строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, подрядные работы для государственных нужд) положения, предусмотренные настоящим параграфом, применяются, если иное не установлено правилами настоящего Кодекса об этих договорах.

В соответствии с пунктом 8 статьи 3 Федерального Закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" от 05.04.2013 № 44-ФЗ под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации (государственный контракт), муниципального образования (муниципальный контракт) государственным или муниципальным заказчиком для обеспечения соответственно государственных нужд, муниципальных нужд.

Статья 763 ГК РФ предусматривает, что подрядные строительные работы (статья 740 ГК РФ), проектные и изыскательские работы (статья 758), ГК РФ предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

Пунктом 1 статьи 766 ГК РФ предусмотрено, что государственный или муниципальный контракт должен содержать условия об объеме и о стоимости подлежащей выполнению работы, сроках ее начала и окончания, размере и порядке финансирования и оплаты работ, способах обеспечения исполнения обязательств сторон.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В силу ч. 1 ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно ст. 709 ГК РФ в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. При отсутствии в договоре таких указаний цена определяется в соответствии с пунктом 3 статьи 424 настоящего Кодекса. Цена в договоре подряда включает компенсацию издержек подрядчика и причитающееся ему вознаграждение. Цена работы может быть определена путем составления сметы. В случае, когда работа выполняется в соответствии со сметой, составленной подрядчиком, смета приобретает силу и становится частью договора подряда с момента подтверждения ее заказчиком. Цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

В соответствии со ст. 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса. Договором строительного подряда может быть предусмотрена оплата работ единовременно и в полном объеме после приемки объекта заказчиком.

Как указано в ст. 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно. Подрядчик вправе требовать выплаты ему аванса либо задатка только в случаях и в размере, указанных в законе или договоре подряда.

В соответствии с пунктом 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации, при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.

Часть 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусматривает, что заключение эксперта является доказательством по делу.

В целях определения объема и стоимости фактически выполненных подрядчиком работ в рамках контракта определением от 16.06.2016 производство по настоящему делу было приостановлено в связи с удовлетворением судом первой инстанции ходатайства унитарного предприятия Ростовской области "Ростовавтодор" о назначении по делу судебной строительно-технической экспертизы. Производство экспертизы поручено экспертам ООО "Новая судебная экспертиза" ФИО6, ФИО7.

Перед экспертом был поставлен следующий вопрос:

- Какова стоимость качественно выполненных государственным унитарным предприятиям Ростовской области "Ростовавтодор" (правопреемник государственного унитарного предприятия Ростовской области "Азовское дорожное ремонтно-строительное управление") строительно-монтажных работ по муниципальному контракту № 2015.258705 от 13.07.2015 с учетом дополнительного соглашения № 1 от 11.08.2015 и без него?

Из представленного в материалы дела заключения судебной строительно-технической экспертизы ООО "Новая судебная экспертиза" № 31/16, с учетом дополнения к судебной строительно-технической экспертизе, направленной письмом экспертной организации от 16.11.2016 исх. № 225/16, следует, что объем и стоимость фактически выполненных работ на объекте: "капитальный ремонт автодороги по ул. 50 лет СССР от ул. Горького до ул. Морской в г. Волгодонске РО", выполненных подрядчиком в соответствии с условиями муниципального контракта № 2015.258705 от 13.07.2015, составил 6 971 420,85 руб. С учетом оспариваемого дополнительного соглашения № 1 от 11.08.2015 стоимость работ составила 12 040 070,40 руб.

Поддерживая исковые требования в полном объеме, истец просил взыскать с ответчика 9 552 880,56 руб. задолженности, исчисленной из стоимости работ с учетом спорного дополнительного соглашения.

Вместе с тем, суд первой инстанции исходил из подтвержденной экспертным путем стоимости выполненных работ по контракту без учета спорного дополнительного соглашения в сумме 6 971 420,85 руб., поскольку дополнительное соглашение заключено с нарушениями требований законодательства и не может быть применено для расчета стоимости работ в связи со следующим.

В соответствии с п. 1 ст. 168 Гражданского кодекса РФ, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 2 данной статьи или иным законом, сделка, нарушающая требования закона либо иного правового акта, является оспоримой, если из закона не следует, что должны применяться иные последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки. Требование о признании оспоримой сделки недействительной может быть предъявлено стороной сделки или иным лицом, указанным в законе. При этом оспоримая сделка может быть признана недействительной, если она нарушает права или охраняемые законом интересы лица, оспаривающего сделку, в том числе повлекла неблагоприятные для него последствия.

Судом верно отмечено, что спорное дополнительное соглашение не соответствует положениям ст. 95 Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" № 44-ФЗ, так как действующим законодательством предусмотрена возможность увеличения либо уменьшения объема и стоимости работ (услуг) по муниципальным (государственным) контрактам, а не замена одних видов работ и материалов на другие без проведения торгов. 

По мнению суда, доказательств того, что замена работ и материалов, а также самостоятельное увеличение сторонами цены контракта являлось безусловно обязательной и безотлагательной для сохранение гибнущего результата в дело не представлено, что свидетельствует о направленности действий на обход конкурсной процедуры по фиксированию подрядчика на объекте для выполнения работ без проведения торгов.

Аналогичная позиция изложена в определении Верховного суда Российской Федерации от 26.01.2016 N 303-ЭС15-13256 и постановлении АС СКО от 17.11.2016 № А32-37274/2014.

Ввиду беспричинной самостоятельной замены сторонами после проведения торгов видов работ и применяемых материалов суд пришел к выводу о несоответствии работ, выполненных в соответствии с оспариваемым дополнительным соглашением, проектной документации, прошедшей государственную экспертизу и явившейся основанием заключения спорного муниципального контракта при использовании публичных процедур.

В данном случае следует учитывать и принять во внимание постановление от 10.12.2015 о возбуждении прокурором города Волгодонска  в отношении  департамента административного правонарушения по ч. 4 ст. 7.32 КоАП РФ (незаконное изменение условий контракта и цены) (л.д. 138-142, т.2) и вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Ростовской области по делу № А53-15400/2016 по заявлению первого заместителя прокурора Ростовской области к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области о признании незаконным и отмене постановления о прекращении производства по делу об административном правонарушении от 21.04.2016 №546/03 в отношении МКУ «Департамент строительства и городского хозяйства»,  которым установлено, что в спорном дополнительном соглашении произведена замена материалов и работ на сумму 3 979 223,71 руб., то есть более чем на 10% от цены контракта. Дополнительное соглашение к контракту от 13.07.2015 № 2015.258705 подписано директором МКУ «Департамент строительства и городского хозяйства» ФИО5,  ранее привлеченным за это же правонарушение Министерством экономического развития Ростовской области к административной ответственности по ч. 4 ст. 7.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

На основании изложенного,  при таких обстоятельствах дела, судом сделан верный вывод о недействительности дополнительного соглашения № 1 от 11.08.2015 к спорному контракту.

В связи с тем, что экспертом подтверждено, что стоимость работ выполненных в соответствии с контрактом, составляет 6 971 420,85 руб., а оплата заказчиком работ произведена в сумме 1 529 307,53 руб., задолженность ответчика перед истцом составила 5 442 113,32 руб., которая и взыскана с ответчика в пользу истца.

Экспертное заключение и пояснения к нему приняты судом в качестве относимого и допустимого доказательства по делу.

Доказательств, опровергающих выводы заключения эксперта, в материалы дела не представлено (статья 9, 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Доказательств наличия сомнений в правильности выводов эксперта, либо оснований для отводов эксперта не представлено (статьи 8, 9, 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Истцом по первоначальному иску также заявлено требование о взыскании пени с ответчика МКУ "Департамент строительства и городского хозяйства" в сумме 1 057 185,44 руб. за период с 12.11.2015 по 03.10.2016 (332 дня), исчисленной на сумму задолженности 9 552 880,56 руб. исходя из 1/300 ключевой ставки Центрального банка РФ, равной на момент рассмотрения спора 10%.

Ответчик против взыскания пени в заявленном размере возражал, полагая необоснованным начисление пени на всю стоимость неоплаченных работ с учетом спорного дополнительного соглашения, просил уменьшить ее размер в порядке статьи 333 Гражданского кодекса РФ в связи с ее несоразмерностью.

С учетом требований п. 1 ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

В соответствии с пунктом 5. ст. 34 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Такая пеня устанавливается контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы. Штрафы начисляются за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Согласно пункту 9.5. муниципального контракта, в случае просрочки исполнения муниципальным заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, подрядчик вправе требовать уплаты пеней. Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Такая пеня устанавливается контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования Центрального банка РФ от неуплаченной в срок суммы.

Доказательств того, что просрочка исполнения обязательства в виде оплаты выполненных работ произошла вследствие непреодолимой силы или по вине истца ответчиком не представлено.

Расчет истца судом проверен и признан судом неверным, в связи с тем, что истцом начислена пеня на неверную сумму задолженности. Так как судом признана обоснованной и подлежащей взысканию с ответчика сумма задолженности в размере 5 442 113,32 руб., то и пеня подлежит начислению на данную сумму. Кроме того, истцом при расчете пени неверно определен период просрочки. Так, последние акты выполненных работ подписаны сторонами 20.08.2015. Контрактом установлено, что работы должны быть оплачены в течение 60 банковских дней со дня подписания актов. Поскольку законодательством понятие банковского дня не предусмотрено, то суд производит толкование данного условия договора с учетом обстоятельств заключения контракта, то есть с учетом реальной возможности стороны исполнить условие контракта об оплате. Поскольку плательщиком за работы выступает муниципальный заказчик, платежи которого осуществляются посредством казначейства, которое операции по оплате может проводить только в рабочие дни, то, с учетом положений договора, пеня подлежит начислению только начиная с 14.11.2016. 

Исчисляя начало просрочки обязательства заказчика по оплате, истец ГУП Ростовской области "Ростовавтодор" не учел положения статьи 191 Гражданского кодекса РФ о начале течения срока на следующий день после календарной даты или события, которым определено его начало, а также не учел, что 04.11.2015 было праздничным нерабочим днем, в который заказчик не имел возможности производить оплату. Таким образом, период просрочки по заявленным истцом требованиям может исчисляться только с 14.11.2015 по 03.10.2016, что составляет 325 дней. Таким образом, пеня, подлежащая взысканию с ответчика по заявленным требованиям, составляет 589 562,28 руб. (5 442 113,32 х 10% х1/300 х 325 дней).

Таким образом, сумма правомерно заявленной истцом пени, согласно произведенному судом перерасчету, составляет 589 562,28 руб.

Доказательств погашения указанной суммы пени ответчиком не представлено.

Оснований для уменьшения суммы пени в соответствии со ст. 333 ГК РФ суд не усматривает. Размер пени из расчета 1/300 ставки рефинансирования (ключевой ставки) Центрального банка РФ является экономически обоснованным, поскольку сумма задолженности является значительной, а ставка незначительно превышает однократный размер ставки рефинансирования. Следовательно, сумма пени не имеет признаков явной несоразмерности последствиям неисполнения спорного обязательства. Также суд учитывает значительную продолжительность просрочки оплаты задолженности.

Таким образом, ходатайство ответчика о снижении пени судом отклонено. 

Суд пришел к выводу о соразмерности и обоснованности взыскания с ответчика пени в сумме 589 562,28 руб.

В связи с изложенным, первоначальные  требования удовлетворены судом частично, в сумме 6 031 675,60 руб., из них 5 442 113,32 руб. - задолженность, 589 562,28 руб. - пени.

Судом установлено, что МКУ "Департамент строительства и городского хозяйства" при заключении спорного контракта действовало от имени муниципального образования "Город Волгодонск".

При вынесении решения судом учтено, что в силу статей 158 и 242.2 Бюджетного кодекса Российской Федерации по искам, предъявляемым к муниципальному образованию о взыскании денежных средств за счет средств казны муниципального образования, его интересы представляет главный распорядитель бюджетных средств.

Из содержания Решения городской Думы от 24.10.2013 № 71 следует, что главным распорядителем бюджетных средств по данному виду расходов является Администрация города Волгодонска.

Из содержания статей 125, 126 ГК РФ следует, что в результате заключения договоров муниципальными заказчиками, действующими от имени и по поручению публичного образования, должником по обязательствам, вытекающим из таких контрактов, является само публичное образование.

Из материалов дела следует, что при заключении спорного контракта на выполнение работ для муниципальных нужд департамент как муниципальный заказчик действовало в интересах муниципального образования, поэтому субъектом обязательств возникших из такого контракта, является само муниципальное образование - город Волгодонск Ростовской области.

Подпункт 12.1 пункта 1 статьи 158 Бюджетного кодекса Российской Федерации устанавливает, что главный распорядитель бюджетных средств отвечает соответственно от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования по денежным обязательствам подведомственных ему получателей бюджетных средств.

Кроме того, исполнение судебного акта, по которому долг взыскан за счет казны публично-правового образования, производится в соответствии с главой 24.1 Бюджетного кодекса Российской Федерации независимо от того, в лице какого органа участвовало публично-правовое образование при рассмотрении дела в суде, в связи с чем доводы о применении субсидиарной ответственности к ответчикам подлежат отклонению. 

Таким образом, судом первой инстанции правомерно указано, что лицом на которое возложена обязанность по оплате услуг оказанных в рамках спорного договора, является муниципальное образование - город Волгодонск Ростовской области.

Довод апелляционной жалобы о том, что произошла смена наименования истца, а не его реорганизация не влияют на законность решения и предмет доказывания по настоящему делу, так как суд заменил истца и его права в части замены не могут считаться нарушенными. 

С учетом изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 21.11.2016 (с учетом определения об исправлении опечатки от 21.11.2016) по делу №А53-32097/2015 оставить без изменений, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий М.Г. Величко

СудьиЮ.И. Баранова

И.В. Пономарева