811/2023-319568(2) 

 

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12 

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru 

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru  

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

  № 09АП-65058/2023

Дело № А40-132407/23

г. Москва

16 ноября 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 13 ноября 2023 года  Постановление изготовлено в полном объеме 16 ноября 2023 года  

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Суминой О.С., 

судей: Марковой Т.Т., Лепихина Д.Е.,  при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1  

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "БЮЗ"  на решение Арбитражного суда г. Москвы от 24.08.2023 по делу № А40-132407/23  

по заявлению: ООО "БЮЗ" к УФАС по г. Москве об оспаривании постановления от 01.06.2023 № 077/04/14.3-6879/2023 при участии: 

от заявителя: ФИО2 по доверенности от 15.03.2023;  от заинтересованного лица: ФИО3 по доверенности от 04.08.2023;  

У С Т А Н О В И Л:

ООО "БЮЗ" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к УФАС по  г. Москве об изменении постановления от 01.06.2023 № 077/04/14.3-6879/2023 в части  назначенного наказания.  

 Решением Арбитражного суда города Москвы от 24.08.2023 в удовлетворении  заявленных требований, отказано.  

 Не согласившись с указанным решением, общество обратилось в Девятый  арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, просит отменить  решение суда первой инстанции, принять новый судебный акт, которым отменить  постановление антимонопольного органа и освободить ООО «БЮЗ» от  административной ответственности в силу малозначительности деяния, а в случае  недостаточности оснований для освобождения от ответственности, заменить  административный штраф на предупреждение, применив ст. 4.1.1, ст. 3.4 КоАП РФ.  

 Представители лиц, участвующих в деле, в судебном заседании поддержали  свои доводы и возражения.  

 Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 156,  266 и 268 АПК РФ.  

Суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив имеющиеся в материалах  дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, заслушав позиции общества и  антимонопольного органа, считает, что решение подлежит оставлению без изменения,  исходя из следующего.  

Как следует из заявления, оспариваемым постановлением общество привлечено  к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ за нарушение  законодательства о рекламе, выразившееся в распространении рекламы медицинских  услуг, обществу назначено административное наказание в виде штрафа в размере 101  000 руб.  

 Не согласившись с указанным постановлением в части назначения наказания,  заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.  

Сроки давности привлечения к административной ответственности,  установленные ст. 4.5 КоАП РФ, ответчиком соблюдены. Порядок привлечения  заявителя к административной ответственности, заявителем не оспаривается.  

В обоснование своих доводов, заявитель указывает на то, что антимонопольным  органом не учтены доводы о малозначительности совершенного правонарушения, а  так же просит заменить штраф на предупреждение, применив ст. 4.1.1, ст. 3.4 КоАП  РФ. Кроме того, общество указывает на тот факт, у него имелось надлежащее  согласие абонента на получение спорной рекламы.  

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд правомерно  соглашается с позицией административного органа, исходя из следующего.  

 Как следует из фактических обстоятельств, решением комиссии Управления  Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 13.01.2023 по  делу № 052/05/18-3466/2022, в действиях юридического лица - ООО «БЮЗ» по факту  распространения на телефонный номер +7 (***)***-**-** рекламы посредством  СМСсообщения «Black Friday! До - 80 % на желанные украшения! Подробнее...»,  поступившей 04.11.2022 в 12:33 от отправителя «bronnitsky», установлено нарушение  части 1 статьи 18 Закона о рекламе.  

Согласно пункту 1 статьи 3 Закона о рекламе, рекламой является информация,  распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых  средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение  внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к  нему и его продвижение на рынке.  

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О  связи», абонент - пользователь услугами связи, с которым заключен договор об  оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или  уникального кода идентификации; электросвязь - любые излучение, передача или  прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений,  звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим  электромагнитным системам.  

Согласно пункту 2 статьи 3 Закона о рекламе, объектом рекламирования  является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара,  изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо  мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль,  основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена  реклама. Согласно пункту 3 статьи 3 Закона о рекламе, под товаром понимается  продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи,  обмена или иного введения в оборот. Рассматриваемая информация адресована  неопределенному кругу лиц, направлена на привлечение внимания к объекту  

рекламирования - ювелирному магазину «Бронницкий ювелир», товарами являются  ювелирные украшения со скидкой до 80%.  

Заявитель указывает, что рассматриваемая реклама направлена абоненту ввиду  наличия у общества такого согласия.  

Как установлено решением по делу № 052/05/18-3466/2022, 08.05.2016 года  владелец телефонного номера +7 (***)***-**-** (гражданин) заключил договор об  оказании услуг подвижной связи с ПАО «МТС» с использованием телефонного  номера +7 (***)***-**-**.  

При подписании данного договора, абонент отказался от получения рекламы и  использования сведений о нем в целях продвижения услуг.  

Также в материалы дела не представлено надлежащего согласия от абонента на  получение рекламы от ООО «Бронницкий ювелирный завод», обратного заявителем  не доказано.  

При этом представленный скриншот заявителя из CRM системы о совершенной  покупке ФИО4 не может являться надлежащим подтверждением такого  согласия ввиду принадлежности данной анкеты иному физическому лицу.  

Таким образом, Управлением верно установлено отсутствие надлежащего  согласия у заявителя на распространение спорной рекламы, а равно в действиях лица  усматривались признаки нарушения части 1 статьи 18 Закона о рекламе.  

Ответственность за невыполнение требований, установленных частью 1 статьи  18 Закона о рекламе, предусмотрена частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской  Федерации об административных правонарушениях.  

В соответствии с части 1 статьи 14.3 КоАП РФ, нарушение рекламодателем,  рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе,  за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 1 0 ст. 14.3, ч. 4 ст. 14.3.1,  статьями 14.37, 14.38, 19.31 КоАП РФ, - влечет наложение административного штрафа  на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных  лиц - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч  до пятисот тысяч рублей.  

В соответствии с частью 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным  правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие)  физического или юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов  Российской Федерации об административных правонарушениях установлена  административная ответственность.  

Согласно части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным  в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у  него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых  настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена  административная ответственность, но данным лицом не приняты все зависящие от  него меры по их соблюдению.  

Таким образом, виновные действия юридического лица — ООО «Бронницкий  ювелирный завод» состоят в распространении на телефонный номер +7 (***)***-**** рекламы посредством CMC-сообщения «Black Friday! До -80 % на желанные  украшения! Подробнее...», поступившей 04.11.2022 в 12:33 от отправителя  «bronnitsky», что нарушает часть 1 статьи 18 Закона о рекламе.  

Обстоятельств, свидетельствующих о невозможности соблюдения ООО  «Бронницкий ювелирный завод» требований законодательства, не установлено.  

Вина юридического лица доказана. 

Согласно части 3 статьи 2.1 КоАП РФ назначение административного  наказания юридическому лицу не освобождает от административной ответственности  за данное правонарушение виновное физическое лицо, равно как и привлечение к  

административной или уголовной ответственности физического лица не освобождает  от административной ответственности за данное правонарушение юридическое лицо.  

Заявителем заявлено требование о замене административного штрафа на  предупреждение в соответствии с частью 1 статьи 4.1.1 КоАП РФ.  

В соответствии с частью 3 статьи 4.1 КоАП РФ при назначении  административного наказания юридическому лицу учитываются характер  совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое  положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную  ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.  

Согласно части 2 статьи 3.4 КоАП РФ предупреждение устанавливается за  впервые совершенные административные правонарушения при отсутствии  причинения вреда или возникновения угрозы причинения вреда жизни и здоровью  людей, объектам животного и растительного мира, окружающей среде, объектам  культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской  Федерации, безопасности государства, угрозы чрезвычайных ситуаций природного и  техногенного характера, а также при отсутствии имущественного ущерба.  

Согласно части 3 статьи 3.4 КоАП РФ в случаях, если назначение  административного наказания в виде предупреждения не предусмотрено  соответствующей статьей раздела II настоящего Кодекса или закона субъекта  Российской Федерации об административных правонарушениях, административное  наказание в виде административного штрафа может быть заменено являющимся  субъектами малого и среднего предпринимательства лицу, осуществляющему  предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, или  юридическому лицу, а также их работникам на предупреждение в соответствии со  статьей 4.1.1 настоящего Кодекса.  

Согласно части 1 статьи 4.1.1 КоАП за впервые совершенное административное  правонарушение, выявленное в ходе осуществления государственного контроля  (надзора), муниципального контроля, в случаях, если назначение административного  наказания в виде предупреждения не предусмотрено соответствующей статьей раздела  II настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации об  административных правонарушениях, административное наказание в виде  административного штрафа подлежит замене на предупреждение при наличии  обстоятельств, предусмотренных частью 2 статьи 3.4 настоящего Кодекса, за  исключением случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи.  

Таким образом, из прямого толкования части 1 статьи 4.1.1 КоАП РФ следует  одно из обязательных условий для применения положений данной статьи, а именно  должно быть впервые совершено правонарушение, выявленное в ходе осуществления  государственного контроля (надзора), муниципального контроля.  

В рассматриваемом случае правонарушение выявлено антимонопольным  органом не в ходе осуществления государственного контроля (надзора),  муниципального контроля, а по итогам рассмотрения заявления и вынесения решения  по делу о нарушении законодательства о рекламе № 052/05/18-3466/2022.  

В соответствии с Федеральным законом от 31.07.2020 № 248-ФЗ «О  государственном контроле (надзоре) и муниципальном контроле в Российской  Федерации» (далее - Закон № 248-ФЗ) и Федеральным законом от 26.12.2008 № 294-  ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при  осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» к  мероприятиям с взаимодействием с контролируемым лицом относятся в том числе  плановые и внеплановые проверки соблюдения законодательства.  

При этом в силу пункта 4 части 3 статьи 1 Закона № 248-ФЗ для целей данного  Закона к государственному контролю (надзору), муниципальному контролю не  относится рассмотрение дел о нарушении законодательства о рекламе.  

Согласно статье 33 Закона о рекламе антимонопольный орган осуществляет в  пределах своих полномочий: 1) федеральный государственный контроль (надзор) в  сфере рекламы; 2) возбуждение и рассмотрение дел по признакам нарушения  законодательства Российской Федерации о рекламе.  

Соответственно, дело об административном правонарушении по статье 14.3,  части 4 статьи 14.3.1, статьям 14.37, 14.38, 19.31 КоАП может быть возбуждено как по  итогам осуществления государственного контроля (надзора) за соблюдением  законодательства о рекламе, так и по итогам рассмотрения дела по признакам  нарушения законодательства о рекламе.  

В рассматриваемом случае дело об административном правонарушении  возбуждено на основании решения комиссии Нижегородского УФАС России по делу   № 052/05/18-3466/2022, в рамах которого установлено нарушение Закона о реклама, то  есть без проведения контрольного (надзорного) мероприятия, проверки.  

На основании изложенного, положения части 1 статьи 4.1.1 КоАП РФ в данном  случае неприменимы.  

Доводы о малозначительности совершенного Обществом правонарушения и  наличии оснований для замены штрафа предупреждением, также изложенные  заявителем в обоснование своей позиции при рассмотрении дела в первой инстанции,  исследованы судом и им дана правильная оценка.  

При этом исключительных обстоятельств для признания совершенного  Обществом административного правонарушения малозначительным на основании ст.  2.9 КоАП РФ, с учетом положений п. 18 и п. 18.1 постановления Пленума Высшего  Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10, равно как и оснований  для замены наказания в виде административного штрафа предупреждением, с учетом  взаимосвязанных положений ч. 2 ст. 3.4 и ч. 1 ст. 4.1.1 КоАП РФ, не установлено.  

Довод заявителя о том, что административным органом необоснованно не  учтены смягчающие обстоятельства, влияющие на определение размера  административного наказания, подлежит отклонению на основании следующего.  

Согласно части 3.4 статьи 4.1 КоАП РФ при наличии исключительных  обстоятельств, связанных с характером совершенного административного  правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением  привлекаемого к административной ответственности юридического лица, судья,  орган, должностное лицо, рассматривающие дела об административных  правонарушениях либо жалобы, протесты на постановления и (или) решения по делам  об административных правонарушениях, могут назначить наказание в виде  административного штрафа в размере менее минимального размера  административного штрафа, предусмотренного соответствующей статьей или частью  статьи раздела II настоящего Кодекса, в случае, если минимальный размер  административного штрафа для юридических лиц составляет не менее ста тысяч  рублей.  

Доказательств, подтверждающих уважительные причины не выполнения  требований действующего законодательства, Общество не представило.  

Основания для изменения спорного постановления и назначения  административного наказания ниже низшего предела в порядке части 3.4 статьи 4.1  КоАП РФ, отсутствуют.  

Оценив собранные Административным органом доказательства, суд первой  инстанции верно установил, что Заявителем не были приняты все зависящие от него  меры по соблюдению правил и норм, за нарушение которых частью 1 статьи 14.3  КоАП РФ предусмотрена административная ответственность. При этом в деле не  имеется и Обществом не представлено доказательств отсутствия у Общества  возможности для соблюдения нарушенных правил и норм.  

Доводы апелляционной жалобы не могут служить основанием для отмены  решения суда, поскольку они не опровергают выводы суда первой инстанции и не  свидетельствуют о наличии оснований для отмены принятого по делу судебного акта.  

Возражениями заявителя, изложенными в жалобе, не опровергаются выводы  суда первой инстанции. Несогласие с оценкой имеющихся в деле доказательств и с  толкованием судом первой инстанции норм права, подлежащих применению в деле,  не свидетельствует о том, что судом допущены нарушения, не позволившие  всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.  

Доводы апелляционной жалобы проверены апелляционным судом и отклонены,  поскольку противоречат фактическим обстоятельствам дела, основаны на  неправильном толковании норм действующего законодательства и не могут повлиять  на законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции.  

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой  инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил  обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие  применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем  оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.  

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации,  

П О С Т А Н О В И Л :

решение Арбитражного суда г.Москвы от 24.08.2023 по делу № А40-132407/23  оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.  

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть  обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном  объеме в Арбитражный суд Московского округа.  

Председательствующий судья: О.С. Сумина  Судьи: Т.Т. Маркова   Д.Е. Лепихин  

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.