АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ВОЛГО-ВЯТСКОГО ОКРУГА

Кремль, корпус 4, Нижний Новгород, 603082

 http://fasvvo.arbitr.ru/ E-mail: info@fasvvo.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда кассационной инстанции 

 

Нижний Новгород

Дело № А39-12590/2020

16 марта 2022 года

(дата изготовления постановления в полном объеме)

Резолютивная часть постановления объявлена 09 марта 2022 года.

 

Арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Башевой Н.Ю.,

судей Александровой О.В., Забурдаевой И.Л.,

 

при участии представителей

от заявителя: ФИО1 (доверенность от 30.12.2020 № Д-214),

от заинтересованного лица: ФИО2 (доверенность от 11.05.2021 № 13),

 

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу 

акционерного общества «Газпромнефть-Аэро»

 

на решение Арбитражного суда Республики Мордовия от 26.05.2021 и 

на постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 31.08.2021

по делу № А39-12590/2020 

 

по заявлению акционерного общества «Газпромнефть-Аэро»

(ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>) 

о признании недействительными решения и предписания Управления 

Федеральной антимонопольной службы по Республике Мордовия, 

 

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, –  Приволжская транспортная прокуратура в лице Рузаевской транспортной прокуратуры, акционерное общество «Авиалинии Мордовии» 

(ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>),

 

и   у с т а н о в и л : 

 

акционерное общество «Газпромнефть-Аэро» (далее – Общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Мордовия с заявлением о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Мордовия (далее – Управление) от 17.09.2020 по делу № 013/01/10-475/2019.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Приволжская транспортная прокуратура в лице Рузаевской транспортной прокуратуры (далее – Прокуратура) и акционерное общество «Авиалинии Мордовии» (далее – Акционерное общество).

Решением суда от 26.05.2021 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Первого арбитражного апелляционного суда от 31.08.2021 решение суда оставлено без изменения.

Общество не согласилось с принятыми судебными актами и обратилось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой.

Заявитель жалобы считает, что суды неправильно применили положения Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон       № 135-ФЗ), не учли разъяснения, данные в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» (далее – Постановление № 2). Управление не доказало, что поведение Общества  является злоупотреблением доминирующим положением. Основания для принятия решения и предписания отсутствовали.

Подробно позиция заявителя изложена в кассационной жалобе и поддержана представителем в судебном заседании.

Управление в отзыве и представитель в судебном заседании отклонили доводы жалобы.

Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения жалобы, отзывы на кассационную жалобу не представили, явку представителей в судебное заседание не обеспечили. 

На основании статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотрение кассационной жалобы откладывалось (определения суда от 21.12.2021, от 02.02.2022), в судебном заседании объявлялся перерыв до 09.03.2022 (статья 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Законность принятых судебных актов проверена Арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – Кодекс).

Как следует из материалов дела и установили суды, 10.06.2019 в Управление поступило заявление Прокуратуры о нарушении Обществом установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования на услуги по заправке воздушных судов авиационным топливом. Прокуратура указала, что Общество, являющееся субъектом естественной монополии, оказывало услуги по заправке воздушных судов авиационным топливом в аэропорту города Саранска по договорным ценам в отсутствие государственного регулирования цен на такие услуги (заявление от 23.05.2019 № 23/1-10-2019).

Приказом Управления от 09.09.2019 № 109-од в отношении Общества возбуждено дело о нарушении пункта 10 части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ, в качестве заинтересованного лица к рассмотрению дела привлечено Акционерное общество.

В ходе рассмотрения дела комиссия Управления установила следующие обстоятельства. 

Общество является хозяйствующим субъектом, действующим на рынке услуг по обеспечению воздушных судов авиатопливом в аэропорту город Саранск (далее – услуга).

С 03.08.2016 по 31.12.2018 действовал заключенный между Обществом (поставщиком) и Акционерным обществом (покупателем) договор на поставку авиационного топлива для обеспечения воздушных судов от 03.08.2016 № ГНА-16/01000/00147/Д. 

По состоянию на сентябрь 2019 года в аэропорту регулярные рейсы осуществляли ПАО «Аэрофлот – Российские авиалинии», АО Авиационная компания «РусЛайн» и АО «Авиакомпания «Сибирь». 

Услугу оказывало Общество по прямым договорам с соответствующими перевозчиками (договоры на поставку авиационного топлива для обеспечения воздушных судов  от 01.03.2012 № 12/А068-к/1,  заключенный  с ПАО «Аэрофлот – Российские авиалинии»; от 12.12.2011, заключенный с АО Авиационная компания «РусЛайн»; от 28.12.2011 № 11/А378-к/1, заключенный с ОАО «Авиакомпания «Сибирь»).

Согласно пояснениям Общества, первая заправка авиатопливом воздушных судов  произведена 05.09.2016. В 2017 году в рамках программы подготовки к проведению в 2018 году в Российской Федерации Чемпионата мира по футболу аэропорт города  Саранска был закрыт на реконструкцию. Регулярные рейсы возобновились с января 2018 года, оказание услуги – с 08.01.2018.

Комиссия Управления установила, что Общество занимает доминирующее положение на рынке услуг по заправке воздушных судов авиационным топливом в аэропорту  города Саранска, является субъектом естественной монополии (аналитический отчет).

Приказом Федеральной антимонопольной службы от 09.01.2020 № 7/20 в отношении Общества введено государственное регулирование деятельности в сфере услуг в аэропорту города Саранска. Общество включено в реестр субъектов естественных монополий, в отношении которых осуществляется государственное регулирование и контроль (регистрационный номер 78/2/4 в разделе II «Услуги аэропортов» реестра).

Установив, что Общество за утверждением тарифов на услуги по заправке воздушных судов авиационным топливом в уполномоченный орган регулирования не обращалось, оказывало услуги по самостоятельно установленному тарифу, комиссия Управления пришла к выводу, что Общество нарушило установленный нормативными правовыми актами порядок ценообразования.

Решением Управления от 17.09.2020 по делу  № 013/01/10-475/2019 действия (бездействие) Общества по установлению и взиманию с потребителей платы без установленного уполномоченным государственным органом тарифа на услуги в аэропорту города Саранска признаны злоупотреблением доминирующим положением и нарушением пункта 10 части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ. 

Обществу выдано обязательное для исполнения предписание от 17.09.2020 № 108 о прекращении нарушения пункта 10 части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ путем принятия необходимых и достаточных мер по установлению тарифа на услугу.

Решение и предписание антимонопольного органа Общество оспорило в судебном порядке.

Суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводу о наличии оснований для принятия Управлением решения, выдачи предписания и отказали в удовлетворении заявленных требований. Суды руководствовались нормами Закона № 135-ФЗ, Федерального закона от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях» (далее – Закон                            № 147-ФЗ), Положением о государственном регулировании и контроле цен (тарифов, сборов) на услуги субъектов естественных монополий в транспортных терминалах, портах, аэропортах и услуги по использованию инфраструктуры внутренних водных путей,                           Перечнем услуг субъектов естественных монополий в аэропортах, цены (тарифы, сборы) на которые регулируются государством, Положением об участии органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов в осуществлении государственного регулирования и контроля деятельности субъектов естественных монополий и о пределах такого регулирования и контроля, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 10.12.2008 № 950 (далее – Положение № 950).

Рассмотрев кассационную жалобу, Арбитражный суд Волго-Вятского округа пришел к следующим выводам.

В силу части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 Кодекса  решения органов, осуществляющих публичные полномочия, могут быть признаны незаконными, ненормативные правовые акты – недействительными, если они не соответствуют  закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

Обязанность доказывания законности и обоснованности принятия оспариваемого решения, обстоятельств, послуживших основанием для его принятия, возлагается на орган или лицо, которые приняли решение (часть 5 статьи 200 Кодекса).

Организационные и правовые основы защиты конкуренции определены Законом               № 135-ФЗ.

Согласно статьям 1 и 3 Закона № 135-ФЗ целями данного закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков. Сферой применения указанного закона являются отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции.

В части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ  содержится запрет на злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей. В частности,  согласно пункту 10 части 1 указанной статьи запрещается нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

Для выявления в действиях хозяйствующего субъекта состава данного правонарушения необходимо, чтобы на соответствующем товарном рынке он занимал доминирующее положение и совершил действие (бездействие), характеризующееся как злоупотребление этим положением.

Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта – субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии (часть 5 статьи 5 Закона № 135-ФЗ).

В силу части 1 статьи 4 Закона № 147-ФЗ  услуги в транспортных терминалах, портах и аэропортах относятся к сфере деятельности субъектов естественных монополий.

Перечень товаров (работ, услуг) субъектов естественных монополий, цены (тарифы) на которые регулируются государством, и порядок государственного регулирования цен (тарифов) на эти товары (работы, услуги), включающий основы ценообразования и правила государственного регулирования и контроля, утверждаются Правительством Российской Федерации (статья 6 Закона № 147-ФЗ).

Постановлением Правительства Российской Федерации от 23.04.2008 № 293 утверждены Положение о государственном регулировании и контроле цен (тарифов, сборов) на услуги субъектов естественных монополий в транспортных терминалах, портах, аэропортах и услуги по использованию инфраструктуры внутренних водных путей (далее – Положение № 293) и Перечень услуг субъектов естественных монополий в аэропортах, цены (тарифы, сборы) на которые регулируются государством (далее – Перечень № 293).

Положение № 293 определяет основы ценообразования, цели, методы и правила государственного регулирования тарифов на услуги субъектов естественных монополий в транспортных терминалах, портах, аэропортах и услуги по использованию инфраструктуры внутренних водных путей (пункт 1 Положения № 293).

Под субъектом регулирования подразумевается субъект естественной монополии, оказывающий услуги в аэропортах, тарифы на которые подлежат государственному регулированию в соответствии с законодательством Российской Федерации (пункт 2 Положения № 293).

Тарифы на услуги субъектов регулирования устанавливаются органами регулирования применительно к каждому конкретному субъекту регулирования в соответствии с утвержденными Правительством Российской Федерации перечнями услуг, тарифы на которые регулируются государством (пункт 5 Положения № 293).

Тарифы устанавливаются в виде фиксированных (предельных максимальных или минимальных) ценовых ставок тарифов. Фиксированные (предельные максимальные или минимальные) ставки тарифов могут устанавливаться как в виде абсолютных значений, так и в виде индексов к действующему уровню тарифов. Минимальная величина тарифов должна обеспечивать покрытие расходов субъектов регулирования  на оказываемые услуги с учетом объема этих услуг (пункт 7 Положения № 293).

Согласно пункту 5 Перечня № 293 услуги по обеспечению заправки воздушных судов авиационным топливом относятся к услугам субъектов естественных монополий в аэропортах, цены (тарифы, сборы) на которые регулируются государством.

В пункте 6 Положения № 950 предусмотрено, что государственное регулирование деятельности субъектов естественных монополий в сфере услуг в аэропортах осуществляется органами регулирования в соответствии с законодательством Российской Федерации о естественных монополиях, иными нормативными правовыми актами в установленной сфере деятельности и настоящим положением.

Государственному регулированию органами регулирования подлежит деятельность субъектов естественных монополий в сфере услуг в аэропортах, включенных в реестр субъектов естественных монополий и не вошедших в перечень субъектов естественных монополий в этой сфере, государственное регулирование которых осуществляется уполномоченным федеральным органом исполнительной власти.  

Приказом Федеральной антимонопольной службы от 08.09.2017 № 1190/17 утвержден Перечень субъектов естественных монополий в сфере услуг в аэропортах, регулирование которых осуществляется ФАС России (далее – Перечень субъектов).

Постановлением Правительства Российской Федерации от 22.07.2009 № 599 в целях обеспечения недискриминационного доступа к услугам субъектом естественных монополий в аэропортах утверждены Правила обеспечения доступа к услугам субъектов  естественных монополий в аэропортах (далее – Правила № 599).

Как видно из материалов дела, Общество занимает доминирующее положение на рынке оказания услуг по заправке воздушных судов авиационным топливом в аэропорту города Саранска. Следовательно, обязано соблюдать запреты, установленные антимонопольным законодательством.

Решением Управления Обществу вменено нарушение пункта 10 части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ, выразившееся в установлении и взимании платы за услугу с потребителей без установленного уполномоченным государственным органом тарифа. 

Суды первой и апелляционной инстанций, признав Общество нарушившим порядок ценообразования, сослались на разъяснения, приведенные в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства».

Суды исходили из того, что сам факт нарушения является достаточным для квалификации  действий Общества в качестве злоупотребления доминирующим положением и нарушения антимонопольного законодательства. Наличие или угроза наступления последствий в виде недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц предполагаются и не требуют доказывания. 

Между тем судами не учтено следующее.

Согласно разъяснениям, приведенным в Постановлении № 2 (пункт 11),  по смыслу абзаца первого части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ во взаимосвязи с пунктами 3, 4 статьи 1 и абзацем вторым пункта 1 статьи 10 Гражданского кодекса злоупотреблением доминирующим положением признается поведение доминирующего на товарном рынке субъекта, если оно выражается в следующих формах,  в том числе одной из них: недопущение, ограничение, устранение конкуренции на товарных рынках  (например, устранение конкурентов с товарного рынка, затруднение доступа на рынок новых конкурентов); причинение вреда иным участникам рынка (хозяйствующим субъектам-конкурентам и потребителям, гражданам-потребителям как отдельной категории участников рынка), включая извлечение необоснованной (монопольной) выгоды за их счет, иное подобное ущемление прав участников рынка.

При возникновении спора антимонопольный орган обязан доказать, что поведение хозяйствующего субъекта является злоупотреблением, допущенным в одной из указанных форм. В отношении действий (бездействия), прямо поименованных в пунктах 1 – 11 части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ, антимонопольный орган обязан доказать, что поведение хозяйствующего субъекта образует один из видов злоупотреблений, названных в указанных пунктах.

В свою очередь, хозяйствующий субъект вправе доказывать, что его поведение не образует злоупотребление доминирующим положением в соответствующей форме, поскольку не способно привести к наступлению неблагоприятных последствий для конкуренции на рынке и (или) имеет разумное оправдание.

В  частности, при оценке наличия злоупотребления в поведении доминирующего на рынке субъекта суд принимает во внимание законные интересы этого субъекта, которые вправе преследовать любой участник рынка вне зависимости от его положения на рынке. Например,  связанные с соблюдением правил безопасности при осуществлении деятельности, необходимостью выполнения иных обязательных и (или) обычных для соответствующей сферы деятельности требований, обеспечением экономической эффективности (экономия затрат) его собственной деятельности как участника рынка. Если доминирующему на рынке субъекту вменяется злоупотребление, направленное на причинение вреда или иное ущемление прав других участников рынка, то указанный субъект вправе доказывать, что его поведение экономически выгодно для контрагентов в результате взаимодействия с ним.

В пункте 12 Постановления № 2 даны следующие разъяснения. Нарушение хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на рынке, требований гражданского и иного законодательства при вступлении в договорные отношения, исполнении договорных обязательств, в том числе выражающееся в недобросовестном поведении, нарушающем права контрагентов, само по себе не свидетельствует о ведении хозяйствующим субъектом монополистической деятельности, запрещенной согласно части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ.

При возникновении спора о том, имеет ли место злоупотребление доминирующим положением, судам наряду с установлением признаков злоупотребления в соответствующей форме также следует принимать во внимание, являлось ли возможным совершение хозяйствующим субъектом определенных действий (бездействие), в том числе недобросовестных по отношению к своим контрагентам (потребителям) в отсутствие доминирующего положения на рынке.

Таким образом, квалификация действий хозяйствующего субъекта как нарушающих запреты, предусмотренные Законом № 135-ФЗ, предполагает доказанность того, что его поведение обусловлено именно злоупотреблением своим доминирующим положением, результатом которого являются или могут являться антиконкурентные последствия. Обязанность доказывания возлагается на антимонопольный орган (часть 5 статьи 200 Кодекса).

В связи с этим антимонопольному органу для квалификации действий Общества как злоупотребление доминирующим положением необходимо было установить наличие всех элементов состава антимонопольного нарушения. В частности, цели и мотивы поведения, направленность его действий на получение необоснованной выгоды посредством использования принадлежащей ему рыночной власти, наличия или угрозы наступления конкретных негативных последствий для потребителей, экономики и конкуренции.

Опровергая вывод Управления о злоупотреблении доминирующим положением, Общество ссылалось на то, что после возобновления деятельности в аэропорту с 2018 года в целях установления тарифа на услугу неоднократно обращалось в орган регулирования (ФАС России) для включения в Перечень субъектов и установления тарифа. В Перечень субъектов Общество включено приказом ФАС России от 09.01.2020 № 7/20; тариф до настоящего времени не установлен.

Общество указывало, что являясь единственной организацией, оказывающей на основании договоров услуги по заправке воздушных судов авиационным топливом в аэропорту города Саранска, обязано было соблюдать установленные для этой сферы деятельности требования, в соответствии с которыми отказ от исполнения договоров и оказания услуг не допускается  (Закон № 147-ФЗ, Правила № 599). 

Оказание услуг в отсутствие установленных тарифов было вынуждено, в том числе по причине длительности процедур рассмотрения вопросов об установлении тарифов, социально и экономически оправдано, поскольку прекращение (приостановление) оказания услуг привело бы к невозможности функционирования аэропорта, нарушению прав потребителей.

Общество также приводило доводы о том, что стоимость услуг по заправке воздушных судов установлена в размере 3899 рублей за тонну (без налога на добавленную стоимость) (зарегистрирована в Центре расписания и тарифов ПАО «Транспортная Клиринговая Палата») и с начала деятельности не изменялась. 

Однако Управление не исследовало и не оценивало поведение Общества с позиции разумности, обоснованности, необходимости выполнения им обязательных требований законодательства, отсутствия намерения извлечь выгоду из использования доминирующего положения, причинения вреда иным хозяйствующим субъектам либо ущемления права иных лиц в результате применения платы за услуги без установления тарифа.    

Обстоятельства, указывающие на то, что поведение Общества в рассматриваемом  случае обусловлено исключительно обладанием им своей  рыночной властью, направлено на сохранение и укрепление своего положения на рынке, имеет своим результатом ущемление интересов иных хозяйствующих субъектов, не выяснены, в решении не отражены. 

Таким образом, решение антимонопольного органа принято без учета целей регулирования Закона № 135-ФЗ, без установления значимых фактических обстоятельств, свидетельствующих о нарушении  Обществом именно антимонопольного законодательства. 

С учетом изложенного вывод Управления и судов о доказанности наличия в действиях Общества признаков злоупотребления доминирующим положением не может быть признан законным и обоснованным. 

Судебные акты подлежат отмене. Решение и предписание Управления следует признать недействительными, как не соответствующие требованиям действующего законодательства и нарушающие права и законные интересы Общества.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по уплате государственной пошлины, связанные с рассмотрением дела в судах первой, апелляционной и кассационной инстанций подлежат взысканию с Управления в пользу Общества. 

Руководствуясь пунктом 2 части 1 статьи 287, частью 1 статьи 288 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Волго-Вятского округа  

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Мордовия от 26.05.2021 и  постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 31.08.2021 по делу № А39-12590/2020 отменить.

Признать недействительными решение и предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Мордовия от 17.09.2020 по делу         № 013/01/10-475/2019.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Мордовия в пользу акционерного общества «Газпромнефть-Аэро» судебные расходы по уплате государственной пошлины в сумме 3000 рублей за подачу заявления, 1500 рублей за подачу апелляционной жалобы и 1500 рублей за подачу кассационной жалобы.

Арбитражному суду Республики Мордовия выдать исполнительный лист.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном в статье 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

 

Председательствующий

 

Н.Ю. Башева

 

 

Судьи

 

О.В. Александрова

И.Л. Забурдаева

.