ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А70-13194/2018

22 марта 2019 года

город Омск

Резолютивная часть постановления объявлена 18 марта 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 марта 2019 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Лотова А.Н.,

судей Грязниковой А.С., Сидоренко О.А.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-1192/2019) публичного акционерного общества «МТС» на решение Арбитражного суда Тюменской области от 28.11.2018 по делу № А70-13194/2018 (судья Бадрызлова М.М.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью «СМС Трафик», публичного акционерного общества «МТС» к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области о признании незаконным решения от 14.06.2018 № Р18/14-18, при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, - общества с ограниченной ответственностью «Мобайл Парк», общества с ограниченной ответственностью «Галладенс-Л», ФИО2, о признании незаконным решения от 14.06.2018 № Р18/14-18,

 

при участии в судебном заседании представителей: 

от публичного акционерного общества «МТС» – ФИО3 по доверенности от 07.07.2015 № 0127/15 сроком действия на пять лет;

в отсутствие представителей Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области, общества с ограниченной ответственностью «СМС Трафик», общества с ограниченной ответственностью «Мобайл Парк», общества с ограниченной ответственностью «Галладенс-Л», ФИО2, надлежащим образом извещенных о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «СМС Трафик» (далее – заявитель, ООО «СМС Трафик») обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее – заинтересованное лицо, антимонопольный орган, Тюменское УФАС России) о признании незаконным решения от 14.06.2018 № Р18/14-18.

К рассмотрению Арбитражным судом Тюменской области также было принято заявление публичного акционерного общества «Мобильные телесистемы» (далее – заявитель, ПАО «МТС») к Тюменскому УФАС России о признании незаконным решения от 14.06.2018 № Р18/14-18. Делу присвоен номер № А70-15043/2018.

Определением от 09.10.2018 Арбитражный суд Тюменской области, руководствуясь частью 2.1 статьи 130 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), объединил в одно производство для совместного рассмотрения дела №№ А70-13194/2018 и А70-15043/2018. Объединенному делу присвоен номер №А70-13194/2018.

К участию в указанном деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «Мобайл Парк», общество с ограниченной ответственностью «Галладенс-Л», ФИО2 (далее – третьи лица).

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 28.11.2018, принятым по делу № А70-13194/2018, в удовлетворении требований заявителей отказано. ООО «СМС Трафик» из федерального бюджета возвращено 1 500 руб. государственной пошлины, ПАО «МТС» из федерального бюджета возвращено 1 500 руб. государственной пошлины.

Не соглашаясь с принятым по делу решением, ПАО «МТС» в апелляционной жалобе просит его отменить и вынести по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы ее податель указывает, что определение рекламораспространителя имеет общий характер и не учитывает специфики правоотношений, возникших при рассылке рекламных сообщений по сетям телефонной, факсимильной подвижной радиотелефонной связи. По мнению заявителя, суд первой инстанции не дал оценку действительной роли ПАО «МТС» как оператора связи в распространении рекламного сообщения, ограничившись выводом об осведомленности относительно целей использования его услуг. Между тем, ПАО «МТС» обязано обеспечить права абонентов на тайну телефонных разговоров и сообщений, передаваемых по сетям связи. Указывая, что реклама, направленная без согласия получателя, не является информацией, противоречащей законодательству, заявитель просит удовлетворить предъявленные им требования об оспаривании решения от 14.06.2018 № Р18/14-18.

В письменном отзыве на жалобу Тюменское УФАС России просит оставить решение по делу без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

ООО «СМС Трафик», заинтересованное лицо и третьи лица, надлежащим образом извещенные в соответствии со статьей 123 АПК РФ о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечили. На основании части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие неявившихся участников арбитражного процесса.

В заседании суда апелляционной инстанции представителем ПАО «МТС» поддержаны доводы жалобы.

Рассмотрев апелляционную жалобу, письменный отзыв на нее, заслушав представителя заявителя, исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Из материалов дела следует, что в Тюменское УФАС России поступило обращение ФИО2, указывающее на признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (от 29.01.2018 вх. № 529). Из заявления следовало, что на абонентский номер +7903*****91, зарегистрированный за указанным гражданином, 26.01.2018 в 14:51 от абонента «GallaDance» через SMS-центр: +79037011111 поступило сообщение следующего содержания: «Танцуйте с любимыми! Праздничные инд. уроки от 2000р. для двоих + месяц членства в подарок. Тел. 

<

***>/WhatsApp +79853883239» в отсутствие полученного от гражданина предварительного согласия на SMS-рассылку рекламного характера.

Определением от 14.03.2018 № Р18/14-18 возбуждено дело по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе в отношении ООО «CMC Трафик».

В ходе рассмотрения указанного дела антимонопольный орган, рассмотрев материалы дела № Р18/14-18, 14.06.2018 принял решение по делу № Р18/14-18, которым реклама, содержащаяся в смс-сообщении, поступившем на указанный выше абонентский номер 26.01.2018 в 14:51 от абонента «GallaDance» через смс-центр +79037011111 следующего содержания: «Танцуйте с любимыми! Праздничные инд. уроки от 2000р. для двоих + месяц членства в подарок. Тел. 

<

***>/WhatsApp +79853883239» без предварительного согласия абонента на получение рекламы, признана ненадлежащей, а именно – нарушающей требования части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Федеральный закон № 38-ФЗ, Закон о рекламе). Указанным решением ООО «СМС Трафик» и ПАО «МТС» признаны рекламораспространителями. Согласно пункту 3 резолютивной части решения от 14.06.2018 № Р18/14-18 признаны подлежащими передаче уполномоченному должностному лицу материалы дела для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Считая решение антимонопольного органа не основанным на законе, заявители обратились в суд с настоящими требованиями.

Судом первой инстанции требования ООО «СМС Трафик» и ПАО «МТС» оставлены без удовлетворения, с чем последнее не согласилось, реализовав право апелляционного обжалования вынесенного по делу судебного акта.

Проверив законность и обоснованность решения по делу в соответствии с правилами статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для его отмены.

Согласно статье 3 Закона о рекламе информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, является рекламой (пункт 1); объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2); товар – продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот (пункт 3).

Частью 1 статьи 18 Закона о рекламе предусмотрено, что распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. Реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

В силу пункта 1 статьи 2 Федерального закона № 38-ФЗ под абонентом понимается пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.

Рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки (часть 1 статьи 44.1 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» (далее – Закон о связи)).

В связи с тем, что Законом о рекламе не определены порядок и форма получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи, такое согласие может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. При этом под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение (пункт 15 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе»).

Поступившее 26.01.2018 в 14:51 абоненту ФИО2 SMS-сообщение характеризуется признаками рекламы с четко определяемым объектом рекламирования, и, следовательно, на нее распространяются требования части 1 статьи 18 Федерального закона № 38-ФЗ.

Распространение указанного SMS-сообщения было осуществлено посредством последовательных действий со стороны ряда хозяйствующих субъектов на основании заключенных гражданско-правовых договоров.

В соответствии с пунктом 7 статьи 3 Закона о рекламе рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

В соответствии с разъяснениями, данными в письме Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 14.06.2012 «О порядке применения статьи 18 Федерального закона «О рекламе», в качестве рекламораспространителя (с учетом обстоятельств дела) может быть признано лицо, являющееся оператором связи, особенно в случае предоставления им иному лицу «короткого номера», предназначенного для одновременной массовой отправки SMS-сообщений широкому кругу лиц.

В таком случае оператору связи как рекламораспространителю может быть выдано предписание о прекращении нарушения законодательстве о рекламе с тем, чтобы он контролировал наличие согласия на получение рекламы тех лиц, которым его контрагент планирует рассылать СМС-сообщения с «короткого номера».

Согласно разъяснениям, данными в письме ФАС от 28.04.2011 № АК/16266 «О некоторых вопросах применения законодательства о рекламе», поставщик услуг связи (телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи), который только обеспечил подключение к сети электросвязи и не осуществляет непосредственно распространение рекламы, рекламораспространителем не является.

Согласно информации оператора связи ПАО «ВымпелКом» (от 02.03.2018 вх. № 1538) отправителем (рекламораспространителем) рассматриваемого сообщения является ООО «CMC Трафик» (ИНН 

<

***>. адрес местонахождения: 115088, 

<

...>, подъезд 1, этаж 2).

Материалы дела свидетельствуют о том, что между ПАО «Вымпелком» (оператор) и ООО «CMC Трафик» (абонент) заключен договор об оказании услуг связи «Билайн» от 01.12.2015 № 557897664, а также дополнительное соглашение от 01.10.2017 № 6 на оказание услуги доступа к программно-аппаратному комплексу оператора для формирования и рассылки коротких текстовых сообщений определенному кругу лиц партнерами абонента и/или абонентом.

В соответствии с пунктом 1.3 поименованного дополнительного соглашения абонент самостоятельно без участия оператора определяет содержание коротких текстовых сообщений, формирует их текст и осуществляет рассылку коротких текстовых сообщений на абонентские телефонные номера своих клиентов, являющихся пользователями услуг подвижной радиотелефонной связи оператора и/или других операторов подвижной радиотелефонной связи в интересах абонента/партнеров.

Пунктом 4.2 дополнительного соглашения предусматривается, что абонент осуществляет рассылку коротких текстовых сообщений на телефонные номера только тех пользователей, которые предоставили абоненту и/или партнерам свое предварительное согласие на получение рекламных, информационных и иных материалов путем рассылки коротких текстовых сообщений.

В соответствии с пунктом 4.6 «б» дополнительного соглашения абонент ведет и регулярно обновляет стоп-лист пользователей. В стоп-лист пользователей вносятся телефонные имена пользователей, от которых поступили претензии в адрес оператора, абонента/партнера на получение рекламных, информационных и иных материалов путем рассылки коротких текстовых сообщений, жалобы в надзорные и контрольные органы государственной власти на получение рекламных, информационных и иных материалов путем рассылки коротких текстовых сообщений.

Так, ООО «CMC Трафик» несет персональную ответственность перед ПАО «ВымпелКом», приняв на себя обязанность по размещению рассылки исключительно среди абонентов, которые выразили свое согласие на получение рекламы.

Таким образом, по смыслу положений статьи 3 Федерального закона № 38-ФЗ ООО «CMC Трафик» является рекламораспространителем и обязано получить надлежащим образом оформленное согласие абонента на получение рекламы.

Согласно письменным пояснениям ООО «CMC Трафик» от 12.04.2018 вх. № 2594 указанное выше сообщение направлено на основании договора от 25.11.2013 № 486/13 оказания услуг предоставления доступа к Системе и обработки данных года, заключенного между ООО «CMC Трафик» (исполнитель) и ООО «Мобайл Парк» (заказчик), в рамках которого исполнитель по заданию заказчика оказывает последнему услуги доступа к системе, обеспечивающей обработку, отправку Сообщений и организацию их взаимодействия между заказчиком и абонентом.

Согласно пункту 5.4 указанного выше договора ответственность за содержание исходящих от заказчика сообщений несет сам заказчик. В рамках настоящего договора исполнитель обеспечивает пропуск через свою систему сообщений в их неизменном содержании и объеме, без какого-либо толкования, редактирования или цензурирования; в связи с этим ответственность за включение в сообщения сведений и данных, противоречащих действующему законодательству, возлагается на заказчика.

Пунктом 5.6 договора предусматривается, что в случае обнаружения рассылки СПАМ-сообщений (нарушение условий пункта 12 Правил оказания услуг, а именно: не допускается со стороны заказчика отправлять через платформу (систему) исполнителя сообщения, которые будут соответствовать признакам СПАМ), исполнитель немедленно приостанавливает предоставление услуг.

Следовательно, ООО «Мобайл Парк» является рекламораспространителем и обязано получить надлежащим образом оформленное согласие абонента на получение рекламы.

Согласно письменным пояснениям ООО «CMC Трафик», общество не осуществляет непосредственного направления абоненту короткого текстового сообщения, предоставляя лишь доступ к системе, обеспечивающей обработку, отправку сообщений и организацию их взаимодействия между заказчиком и абонентом. Все данные, полученные от заказчика, которые хранятся на ресурсах ООО «CMC Трафик», хранятся в зашифрованном виде, обрабатываются автоматически, в соответствии с требованиями законодательства о соблюдении тайны переписки и защиты персональных данных. Для целей защиты абонента от несанкционированной рассылки сообщений договором с заказчиком предусмотрена ответственность за направление смс-сообщения без предварительного согласия.

В рамках проверки ООО «Мобайл Парк» представлены пояснения ООО «Галаденс-М», в соответствии с которыми ФИО2 посетил клуб с целью получения подарочного урока. По оказании услуги он оставил свои контактные данные, которые были ошибочно занесены в базу клиентов для направления информации о деятельности компании.

Между тем, при заключении дополнительного соглашения № 6 сторонами в пункт 4.2 включено условие о том, что ООО «CMC Трафик» обязалось осуществлять рассылку коротких текстовых сообщений на телефонные номера только тех пользователей, которые предоставили ему и/или партнерам свое предварительное согласие на получение рекламных, информационных и иных материалов путем рассылки коротких текстовых сообщений.

Таким образом, ООО «CMC Трафик» обязано иметь согласие абонента на получение рекламы как в силу закона на основании части 1 статьи 18 Закона о рекламе, так и исходя из принятых при заключении дополнительного соглашения  от 01.10.2017 № 6 обязательствах перед ПАО «ВымпелКом». Вместе с тем, доказательств получения предварительного согласия абонента ФИО2 ООО «CMC Трафик» в материалы дела не представлено.

В соответствии с полученными от ООО «Мобайл Парк» письменными пояснениями от 28.04.2018 вх. № 3041, действия, совершенные в целях доведения рекламы до потребителя были осуществлены клиентом ПАО «МТС» с подписью GallaDance, тогда как ООО «Мобайл Парк» лишь обеспечило техническое подключение этого клиента к услуге «МТС Коммуникатор» на основании договора от 12.03.2008 № D0810232, заключенного с ПАО «МТС».

На основании пункта 3.1.1 договора от 12.03.2008 № D0810232, исполнитель обязан осуществлять техническое сопровождение портала МТС-Поиск, то есть оказывать услуги заказчику в порядке и на условиях настоящего договора, качественно и надлежащим образом. В рамках договора технической поддержки в части обеспечения обработки, маршрутизации и доставки части смс-трафика услуги «МТС Коммуникатор» на абонентов сетей, отличных от МТС, и в связи с тем, что ООО «Мобайл Парк» не имеет технической возможности самостоятельно обеспечить такую обработку, маршрутизацию и доставку смс-трафика, ООО «Мобайл Парк» заключило с партнером-агрегатором (ООО «CMC Трафик») договор от 25.11.2015 № 486/13.

Из материалов дела усматривается, что при заключении договора от 25.11.2015 № 486/13 его стороны включили в пункт 5.4 которого условия о том, что ответственность за содержание исходящих от заказчика сообщений несет сам заказчик. В рамках настоящего договора исполнитель обеспечивает пропуск через свою систему сообщений в их неизменном содержании и объеме, без какого-либо толкования, редактирования или цензурирования; в связи с этим ответственность за включение в сообщения сведений и данных, противоречащих действующему законодательству, возлагается на заказчика.

Следовательно, ООО «Мобайл Парк» несет ответственность перед ООО «CMC Трафик» и обязано размещать рекламный контент только при наличии согласия на это абонентов. Договор от 25.11.2015 № 486/13 не предоставляет ООО «Мобайл Парк» право передавать обязанность по получению согласия абонентов на получение указанной категории сообщений иным лицам.

В соответствии с полученными антимонопольным органом от ПАО «МТС» письменными пояснениями от 13.06.2018 буквенный идентификатор «GallaDance» выделен для ООО «Галладенс-Л» (корпоративный клиент) в рамках дополнительной услуги «МТС-Коммуникатор» к заключенному с корпоративным клиентом договору от 05.03.2013 № 177340758962 о предоставлении услуг связи.

Как следует из Соглашения о пользовании услугой «МТС-Коммуникатор», размещенного на официальном интернет-сайте ПАО «МТС» и являющегося публичной офертой, услуга «МТС Коммуникатор» – это комплекс услуг МТС по передаче, приему SMS-сообщений (коротких текстовых сообщений) от пользователя к получателю SMS-сообщений и/или от получателя SMS-сообщений к пользователю согласно настоящему соглашению о пользовании услугой и согласно описанию, приведенного на сайте Услуги www.mcommunicator.ru (пункт 1.3 соглашения).

На основании пункта 2.2 соглашения о пользовании услугой (публичная оферта) фактом оказания услуги по настоящему соглашению является отправка SMS-сообщения, сформированного и отправленного пользователем от своего оборудования к SMS-центру оператора для получателя SMS-сообщения либо отправка SMS-сообщения от SMS-центра оператора пользователю (при получении ответных сообщений).

В силу пункта 3.2.6. указанного выше соглашения пользователь обязуется не осуществлять с помощью услуги «МТС-Коммуникатор» несогласованную принудительную рассылку коммерческой, рекламной или иной информации (спам) на электронные почтовые ящики либо абонентские номера пользователей сетей связи.

Пользователь гарантирует оператору, что отправка SMS-сообщений осуществляется им в рамках действующего законодательства Российской Федерации и автоматическая рассылка по сети подвижной связи или рекламные SMS-сообщения отправляется только тем получателям, которые дали пользователю предварительное и надлежаще оформленное согласие (пункт 3.2.17 соглашения).

Следовательно, ООО «Галладенс-Л» в силу правил статьи 3 Федерального закона № 38-ФЗ является рекламодателем, то есть лицом, определившим объект рекламирования и сформировавшим сообщение, так и рекламораспространителем, первым в последовательном перечне лиц, направившем данное сообщение через ПАО «МТС» к пользователю.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, ПАО «МТС» также в рассматриваемом случае является рекламораспространителем и обязано получить надлежащим образом оформленное согласие абонента на получение рекламы, поскольку при заключении договора от 12.03.2008 № D0810232 заявитель принял на себя обязательство не передавать, не распространять, не воспроизводить и не публиковать посредством оказываемых по договору услуг информацию, противоречащую законодательству Российской Федерации. Заказчик (ПАО «МТС») самостоятельно несет за это полную ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Из анализа структуры обязательственных отношений между ООО «Мобайл Парк», ООО «CMC График» и ПАО «МТС» прослеживаются взаимосвязанные действия рекламорасиространителей и непосредственное участие каждого из них в распространении SMS-сообщения, содержащего рекламу. Отсутствие кого-либо из указанных лиц в последовательном перечне рекламораспространителей в рассматриваемом случае исключило бы доставку спорного сообщения абоненту, что не имело места. 

В силу пункта 22.1 статьи 2 Закона о связи рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи – автоматическая передача абонентам коротких текстовых сообщений (сообщений, состоящих из букв и (или) символов, набранных в определенной последовательности) по сети подвижной радиотелефонной связи или передача абонентам коротких текстовых сообщений с использованием нумерации, не соответствующей российской системе и плану нумерации, а также сообщений, передача которых не предусмотрена договором о межсетевом взаимодействии с иностранными операторами связи.

Закон о связи не содержит исключений из информации, которая может распространяться с помощью рассылки, указанное понятие рассылки включает в себя, в том числе рассылку сообщений рекламного характера.

На основании пункта 16 статьи 2 Закона о связи, пользователь услугами связи – лицо, заказывающее и (или) использующее услуги связи.

В силу пункта 32 статьи 2 Закона о связи под услугой связи понимается деятельность по приему, обработке, хранению, передаче, доставке сообщений электросвязи или почтовых отправлений.

Статьей 44.1 Закона о связи устанавливается порядок осуществления рассылки. В соответствии с частью 1 статьи 44.1 Закона о связи, рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено.

Согласие абонента на получение рекламы должно быть выражено таким образом, чтобы можно было однозначно идентифицировать такого абонента (простое заполнение бланка/формы, не позволяющее однозначно установить и подтвердить, кто именно заполнил такую форму, не является соблюдением указанного требования).

В силу части 2 статьи 44.1 Закона о связи рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи по инициативе заказчика рассылки осуществляется на основании договора, заключенного с оператором подвижной радиотелефонной связи, абоненту которого предназначена рассылка. Предметом указанного договора являются услуги по осуществлению рассылки оператором связи.

Оператор связи абонента, которому предназначена рассылка, выполняет не только функции доставки сообщения, но также обеспечивает направление сообщения в сеть электросвязи, соответственно имеет правовую и техническую возможность оценить содержание сообщения, в том числе наличие у сообщения рекламного характера, и проверить у заказчика рассылки наличие согласия абонента на получение такой рассылки.

Анализ условий указанных выше договоров позволяет заключить, что все действия сторон соглашений были направлены на рассылку SMS-сообщений. При этом все участники указанных отношений были осведомлены относительно целей использования их услуг, в том числе – о возможности распространения рекламы. Указание в каждом последующем договоре на обязанность заказчика получить согласие абонента на получение SMS-сообщений не освобождает исполнителя от совершения аналогичных действий, соответствующая обязанность каждого из перечисленных выше лиц возлагается на них положениями закона и условиями договоров.

Утверждение заявителей о том, что ими не формировался текст SMS-сообщение и они сами не являлись инициаторами его отправки, не имеет правового значения для определения их статуса в качестве рекламораспостранителей с учетом приведенных выше положений Федерального закона № 38-ФЗ и разъяснений, данных ФАС России.

ООО «CMC График», ООО «Мобайл Парк», ПАО «МТС», а также ООО «Галладенс-Л» обязаны были получить надлежащим образом оформленное согласие пользователя на рассылку рекламных сообщений. Между тем, доказательств получения предварительного согласия абонента ФИО2 на получение таковых в материалы дела не представлено. Факт нарушения ООО «СМС Трафик», ООО «Мобайл Парк», ПАО «МТС» и ООО «Галладенс-Л» требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе обоснованно установлен антимонопольным органом.

На основании изложенного решение Тюменского УФАС России от 14.06.2018 № Р18/14-18 обоснованно признано судом первой инстанции соответствующим вышеприведенным требованиям законодательства, в связи с чем в удовлетворении требований ООО «СМС Трафик» и ПАО «МТС» отказано.

При изложенных обстоятельствах оснований для отмены решения по делу суд апелляционной инстанции не усматривает.

Решение суда первой инстанции принято при правильном применении норм материального и процессуального права, отмене или изменению не подлежит. Апелляционная жалоба ПАО «МТС» подлежит оставлению без удовлетворения.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на ее подателя. При этом на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 НК РФ излишне уплаченная заявителем государственная пошлина в размере 1 500 руб. подлежит возврату.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу публичного акционерного общества «МТС» оставить без удовлетворения, решение Арбитражного суда Тюменской области от 28.11.2018 по делу № А70-13194/2018 – без изменения. 

Возвратить публичному акционерному обществу «МТС» из федерального бюджета 1 500 руб. государственной пошлины, излишне уплаченной по платежному поручению № 30096 от 13.12.2018.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Выдача исполнительных листов осуществляется судом первой инстанции после поступления дела из Восьмого арбитражного апелляционного суда.

При условии предоставления копии настоящего постановления, заверенной в установленном порядке, в суд первой инстанции взыскатель вправе подать заявление о выдаче исполнительного листа до поступления дела из Восьмого арбитражного апелляционного суда.

Председательствующий

А.Н. Лотов

Судьи

А.С. Грязникова

 О.А. Сидоренко